第一节 我国刑法史上的不作为犯罪

我国古代刑法虽然没有使用不作为犯罪这个概念，也不区分纯正不作为犯罪与不纯正不作为犯罪，但是关于纯正的不作为犯的规定比较广泛。考察我国刑法史上关于不作为犯的规定，对于理解现行刑法语境下的不作为犯罪具有规范和解释论上的借鉴意义。

一 我国古代刑律对不作为犯罪的规定

我国古代社会建构的基石是国家本位和社会本位，强调更多的是个人对国家和社会的责任和义务，所以从先秦到晚清的刑律中都规定了大量的不作为犯罪。概括来讲，这些不作为犯罪包括如下几种类型。

（一）关于逃避与犯罪行为做斗争的不作为犯罪

例如，《战国策·秦一》记载的秦商鞅年代的立法：

不告奸者腰斩。

“不告奸”就是指明知是犯罪的人而不向官府告发，要处以腰斩的刑罚。“不告奸”就是一种不作为的犯罪。类似的规定还有秦始皇三十四年制曰：

吏见知不举者，与同罪。^[1]

（二）不救助、不报告危难的不作为犯罪

我国历史上的统治者和先贤认为社会是人类的共同体，由于个人的力量总是弱小的，所以人与人之间的社会公德与责任心是维系社会发展的纽带。特别是人们在危难时的互助，不仅是社会内部和平秩序的基本要求，而且是人类共同体精神层面的需要。我国古代的刑事立法注重将人与人之间的互助责任法律义务化，试图通过刑律来强迫、引导公民养成良好的社会道德。例如，睡虎地出土的秦墓竹简《法律答问》记载：

贼入室，贼伤甲，甲号寇，其四邻、典、老皆出不存，不闻号寇，问当论不当？审不存不当论；典、老虽不存，当论。

根据这一规定，强盗侵入甲家，四邻在家听到呼喊而不救助，要追究不救助的刑事责任。^[2]

唐朝的刑律关于不作为犯罪的处罚更加广泛。例如《唐律》规定：

诸邻里被强盗及杀人，告而不救助者，杖一百。闻而不救助者，减一等。力势不能赴救者，速告随近官司，若不告者，亦以不救助论。

诸见火起，应告不告，应救不救，减失火罪二等。

（三）官员行政不作为的犯罪

我国古代历朝的统治者都注重用刑律同行政官员冷漠、怠责的行为做斗争，对官员应为而不为的行为做了较为严格的规定。例如，唐律规定：

诸部内有旱涝霜雹、虫蝗为害之处，主司应言而不言者，杖七十。

诸在官应直而不直，应宿不宿，各笞二十。

唐律中的职制律还规定了长官不通报属官的犯罪及属官对于在外长官的犯罪不申报，同上级长官均予以处罚。

二 对古代刑律中不作为犯罪规定的分析

综观我国古代刑法对不作为犯罪的规定，不难发现这些不作为犯罪的规定具有如下特征。

第一，尽管当时的刑法理论并不区分作为犯罪与不作为犯罪，但是历朝不仅在刑法中规定了大量的不作为犯罪，而且在现实的司法中也处罚不纯正的不作为犯罪。例如，母亲拒绝给婴儿喂奶导致婴儿死亡的，没有哪个朝代不将这种行为认定为故意杀人罪，也不会有人觉得这种认定是个“问题”。我国古代的刑法之所以处罚不作为犯罪，一个重要的原因是这些不作为不仅违背了一个公民对国家、对社会应尽的责任，而且有可能导致刑法所保护的法益受到严重侵害。这些规定显然不是在成熟的不作为犯罪的理论指导下“理性思维”的产物，它们来源于朴素、明白的法感情，来源于规范主义和价值层面的考量，或者仅仅是一种司法经验。事实上，不作为犯罪成为问题是从19世纪自然主义向法学领域渗透开始的。

第二，我国古代刑律尽管规定了大量的不作为犯罪，但都是针对重大法益的侵害和重大义务的违反而规定的。古代刑律并没有事无巨细地将不作为的行为都规定为犯罪，而是采用具体立法的体例，将重大的见危不救、见危不报告、知犯罪不举的行为（例如强盗杀人、诸见火起等）规定为犯罪。这说明当时的刑律也注重刑法的人权、自由保障机能和社会保护机能的平衡。

第三，我国古代刑律对不作为犯罪的规定较为精细，体现了立法的科学性与合理性。古代刑律并没有要求公民去“舍己救人”，做自己“力势所不及”的事情。但是对于在“力势”范围内的不作为，做了较为明确的规定。例如，按照唐律的规定，邻里被强盗所追杀而求助的，行为人如果能够救助而不救助的，按照不纯正不作为的犯罪来处理。如果行为人的“力势”无法救助，行为人则应该尽快告诉附近的有关机关，否则仍然可以按照犯罪来处理。这表明，当时的立法已经考虑到了规范责任论的核心问题——期待可能性。缺乏期待可能性的立法在转化为司法实践的时候会有损法的正义性。

古代刑律对不作为犯罪规定的合理性还表现在对不作为犯罪的刑罚上。在处罚不作为犯罪的时候，注重行为人义务违反的层次性。例如，唐律规定：“诸邻里被强盗及杀人，告而不救助者，杖一百。闻而不救助者，减一等。”“告而不救助者”救助义务的紧迫程度高，而“闻而不救助者”，因为救助义务的急迫程度相对较低，所以唐律规定在处罚时应该减一等。上述规定与现代刑法所讨论的等置问题虽然不是一个话题，但立法考虑到了行为与义务的紧迫程度以及因此对刑罚的影响。历代刑律中，类似的规定还有不少。

第四，我国古代刑律中关于不作为犯罪的类型与现代西方社会刑法中关于不作为犯罪的类型基本上是相吻合的，范围也大体一致。^[3]例如见危难不救助、不报告，知情不举，等等。

需要思考的是，我国古代社会是以国家、社会为本位的，而现代欧美国家则是以个人、权利为本位。为什么在背景如此不同的社会会对同一问题做出如此相似的规定？这跟意识形态肯定没有关系，真实的理由是任何一个社会都不会放任社会正义和重大的社会道德被践踏，法益侵害被漠视，不管这种具有社会危害性的行为表现为作为还是不作为。

第五，我国古代刑律中关于不作为犯罪的规定对于现在的刑法解释和刑事司法的借鉴意义。一个王朝的兴衰绝不能归结于它的“严刑峻法”。我国古代的刑律可以说具有宽泛惩治不作为犯罪的传统。从某种程度上来说，刑法是建立在国民法感受的基础之上的。不作为犯罪的立法与实践更是如此。它与这个国家国民朴素的法感情关系更为密切。古代社会惩治不作为犯罪的类型，在今天这些行为仍然为国民的法感情所不容。例如见危不救、官员的行政不作为等。为什么在我国历朝的刑律以及现代欧美国家中规定为犯罪的不作为，在现行的刑法中规定的范围反而大大缩小呢？是因为我们现在的社会见死不救、见危不救、官员冷漠怠责的行为减少了，还是因为我们被偏狭理解的刑法人道主义所蒙蔽？又抑或是因为我们根本就没有从社会本位、价值层面来思考这些问题？

笔者有时候还会思考历史深处的一个问题，中国古代社会领跑天下，特别在亚洲，是各国学习的榜样（包括法律制度），与刑律约束下形成的道德风尚这些软实力是否有关。我国现在要构建大国梦想，刑法在这个构建过程中应该发挥怎样的建设性力量，这是一个值得思考的问题。