第五节 破坏经济秩序案件的审理

1994年，全省各级法院开始严厉打击和制裁诈骗、制售假冒伪劣商品、偷税抗税犯罪行为。这对于保护公开、公平、有序的竞争，制止不正当竞争，促进市场发展，具有重要作用。全年共审结上述几类犯罪案件146件，判决发生法律效力的罪犯130人，对制售假冒伪劣商品，损害消费者合法权益以及侵犯他人科技成果的行为，除对构成犯罪的依法追究了刑事责任外，还判令赔偿受害人经济损失并依法予以罚款、收缴进行非法活动的财物和非法所得，不让犯罪分子在经济上占到便宜。

1995年前后，生产、流通、财税、金融、外贸等领域中的严重经济犯罪活动十分猖獗。一些不法分子乘机大肆进行金融诈骗、偷税、抗税、走私贩私，生产、销售假冒伪劣商品和虚开、伪造、非法出售增值税专用发票等破坏金融秩序的犯罪活动，严重扰乱经济秩序。全省法院坚持对那些情节恶劣、危害严重的，依法予以严惩。共审结上述经济犯罪案件263件，上升l.9%，判处犯罪分子264人。其中西安中院判处的杨全水虚开增值税专用发票一案，在全省尚属首例。杨全水虚开增值税专用发票税总额1.6亿元人民币，应抵扣税款2300余万元，其中由得票单位向所在地税务机关申报已抵扣税款1300余万元，杨全水从中牟利23万元，致使国家流失税款1300万元。该犯虚开的税款数额特别巨大、情节特别严重，给国家利益造成重大损失，已被陕西高院终审判处死刑，报请最高人民法院复核。这些案件的审理，维护了经济秩序，保障了经济改革各项措施的顺利实施。

直接危害改革开放和破坏社会主义经济秩序的犯罪案件是1996年全省法院关注的重点。其中主要是打击偷税、抗税、骗税，虚开、伪造和非法出售增值税专用发票等破坏国家税制改革的犯罪。全年共审结上述几类犯罪案件178件，判处犯罪分子186人，分别上升l7.11%和22.37%。这类犯罪活动之猖獗，犯罪数额之巨大，危害之严重，令人触目惊心。连创松虚开增值税专用发票案，是全省法院审理的又一起特大虚开增值税专用发票案。连犯虚开增值税专用发票价税总额5.9亿元人民币，应抵扣税款8600余万元，实际已抵扣税款5810余万元，致使国家流失税款及其他款项4060余万元。该犯虚开的税款数额特别巨大，情节特别严重，给国家利益造成巨大损失，已被省高级法院裁定驳回上诉，维持一审死刑的判决，依法报请最高法院复核。这些案件的审理，对维护全省经济秩序，保障经济体制改革的顺利实施，起了积极的作用。

1998年，重点打击了破坏金融秩序和税收征管秩序等方面的犯罪活动。共受理利用货款、票据、信用证、信用卡进行金融诈骗和虚开、伪造、非法出售增值税专用发票等犯罪案件l73件，审结162件，判决发生法律效力的187人，为国家和集体挽回经济损失933.8万元，保护了国家和人民的利益。

1999年，共判处生产、流通、金融等领域犯罪286人，判处罚金、没收财产共5007万元。

2000年，全省法院判处走私、金融诈骗、虚开增值税专用发票等破坏经济秩序罪犯319人。

陕西高院坚持把整顿和规范市场经济秩序工作与“严打”整治斗争统一部署，同步推进，依法从重打击严重破坏社会主义市场经济秩序的犯罪活动。2001年共受理一审严重破坏市场经济秩序犯罪案211件，审结203件，分别下降l8.8%和l9.2%，判处犯罪分子l99人。

2005年，全省法院判处合同诈骗、金融诈骗、集资诈骗等破坏社会主义市场经济秩序犯罪114案177人，同比上升8.57%。

2006年，被称为“中国侵犯商业秘密第一案”的裴国良侵犯商业秘密及附带民事诉讼案一审宣判后，受到最高人民法院、全国人大代表及法学界、媒体的广泛关注。二审法官先后查阅技术档案材料100余份，约谈当事人8次，走访技术、鉴定专家7人，搜集国内外判例材料20余万字，撰写审理报告1万余字，最终认定被告人裴国良构成侵犯商业秘密罪，得到了法律界和社会的普遍认同。同时，本案主审法官改变就案办案的传统做法，克服该案附带民事诉讼双方当事人对立情绪大的不利因素，积极主持调解10余次，电话协商50余次，使附带民事赔偿部分调解结案。该案的成功审结，得到原省长袁纯清的高度肯定，多家主流媒体竞相报道，案例入选《最高人民法院公报》。案件合议庭被陕西高院记集体三等功一次，另被陕西省委政法委授予“全省大要案优秀办案集体”光荣称号。

2007年，全省共依法惩处破坏市场经济犯罪，共审结生产、销售伪劣产品、走私、破坏金融管理秩序等案件790件，判处罪犯930人。

2008年，全省法院依法惩处破坏市场经济秩序犯罪，审结生产销售伪劣产品、非法吸收公众存款、集资诈骗、合同诈骗、非法经营等案件242件，判处罪犯291人。

2008年，陕西高院对一起以传销方式进行非法经营案做出终审判决。一个精心设计实施的传销网络、以高额返利为诱饵的传销团伙被揭开了虚伪的面纱，呈现出真实的面目。被告人曾贤优（大陆名曾子翰，台湾省人）同林锡忠、廖水顺（均为台湾省人，在逃）于2007年7月在台湾注册成立美商台湾捷登优购国际集团公司，以发展会员在网上购物、投资为名，用高额分红和奖金作诱饵，要求被发展人员以认购商品的方式变相交纳费用，取得会员资格，并以会员直接或间接发展的人员数量或销售业绩为依据计算和给付报酬的方式进行传销活动，牟取非法利益；童胜宏、耿莉莉、朱丽萍、苗雪、滕伟，积极参与传销组织，宣传和发展会员，形成上下线关系，并以下线的销售业绩为依据获取报酬，牟取非法利益。在这起曾经轰动古城咸阳的传销案中，捷登公司披着“美商台企”外衣、大肆地虚假宣传、高额诱人的回报，使得众多不明真相的群众纷纷加入，在短短几个月时间内，就在湖南、陕西、山东等全国各地形成了一张组织严密、上线带动下线、下线促进上线的传销网络。自2005年8月至2006年8月间，该传销组织共收取湖南、陕西、山东等地传销货款人民币17506236.14元。2006年，捷登公司最终因入不敷出露出真实面目，上当受骗的会员于2006年8月25日联名向公安机关报警求助。经过咸阳警方周密部署和大量的调查取证，“8·25”传销案被破获，以曾贤优为首的部分成员纷纷落入法网。陕西高院经过终审，依法裁定维持咸阳市中院的一审判决，被告人曾贤优、童胜宏、朱丽萍、耿莉莉、苗雪、滕伟犯非法经营罪，被判处有期徒刑四年六个月至一年不等的有期徒刑，并处人民币50万元至五万元不等的罚金。

同年，陕西高院审理了新中国成立以来全省最大的一起集资诈骗案——“益万家”特大集资诈骗案，该案被骗人数多达35428人，涉及全国29个省市，非法集资额达8000余万元、诈骗金额达4000余万元，被骗会员在侦查阶段和一审期间多次集体上访。为避免该案处理不当影响抗震救灾期间和奥运前夕的社会秩序，主审法官对415册的卷宗逐一进行审阅，揭穿“现金积分奖励”经营模式的欺诈性，解决了司法实践中认定“非法占有目的”难的问题，及时做出维持原判的终审裁定，案件3万余名当事人再未出现集体上访情况，判决得到了社会的广泛认同。

2008年12月，陕西高院审理了又一破坏经济秩序大案——王可、董欣集资诈骗案。2006年，中国反洗钱监测机构在监控中发现，3月9—22日期间，共86人在北京某银行向“西安市高新区金园汽车服务部”汇款，金额累计达488万元，且此类汇款业务每天以10—20笔的速度增长，部分汇款的附言里有“购买股权”字样。该机构随即向公安部经济犯罪侦查局移送相关线索。公安部于同年4月底正式致函中国证监会，请证监会就金园汽车涉嫌非法发行股票一案进行调查核实。2006年5月上旬，证监会派员与陕西证监局共同对金园汽车进行调查，发现其涉嫌虚假出资、擅自发行股票并涉嫌诈骗的犯罪线索。根据掌握的相关证据，中国证监会正式将该案移送公安机关立案侦查。2006年9月7日，西安市公安局经侦支队在西安将犯罪嫌疑人董欣抓获归案。10月6日，经西安市人民检察院批准，以涉嫌擅自发行股票罪、虚报注册资本罪，将董欣依法逮捕。10月11日，王可企图以旅游名义逃往澳门，在珠海市拱北海关被抓捕归案。12月30日，经西安市人民检察院批准，以涉嫌非法经营罪，将王可依法逮捕。

对于以上违法事实，检察机关认为，被告人王可、董欣以非法占有为目的，以发行股票的名义欺骗公众，非法集资数额特别巨大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十二条之规定，构成集资诈骗罪。法院认定，被告人董欣主观上具有非法占有的目的。董欣明知金园汽车注册资本由1800万元变更为4000万元为虚假增资，包括刘某等人在内的股东均为挂名股东，并未实际出资，而仍然与明道启圣达成协议，签署虚假的公司宣传资料，欺骗社会公众，通过明道启圣在全国范围内转让公司虚假的股权，并占有股权转让款。也就是说，被告人董欣转让的大部分股权是并不存在的股权，其主观上具有非法占有的目的是明显的。对被告人董欣及其辩护人的此项辩解和辩护意见，法院不予采纳。但董欣在犯罪中实际只是起到辅助的作用，属从犯，可依法对其减轻处罚。2008年7月21日，西安中院以集资诈骗罪判处王可无期徒刑、董欣有期徒刑十年。

一审宣判后，被告人王可、董欣不服，以其行为不构成集资诈骗罪为由向陕西高院提出上诉。陕西高院依法组成合议庭对该案进行审理。针对非法集资类案件定性难、犯罪数额认定难和涉案群众多、信访压力大的情况，案件主审人及合议庭认真领会公司制度和股票发行相关法律法规精神，仔细审查涉案公司账务资料、经营状况及涉案资金的去向，明确了涉案公司不符合海外上市条件和涉案资金并未用于企业生产经营活动而由被告人随意支配，导致大部分资金无法追回的事实，进而做出被告人具有非法占有目的的判断，正确认定了集资诈骗的犯罪性质，并在一审认定诈骗数额62795727.24元的基础上准确认定诈骗数额为77047359.52元，为退赔赃款、最大限度挽回被害群众损失奠定良好基础。本案的二审裁判文书强化了裁判说理部分，用大量的篇幅（2100余字）来论述被告人的行为为何构成集资诈骗罪，分九个方面对被告人的上诉理由和辩护人的意见进行了回应。最终二审驳回上诉，维持原判，有力打击了非法集资犯罪，维护了金融秩序。

陕西高院对王可、董欣集资诈骗案的审理，受到最高人民法院的高度肯定。2012年11月17日，该案例入选“全国法院十大践行能动司法理念优秀案例”，这是西北地区法院唯一获此殊荣的案例，也是全国法院唯一入选的刑事案例。最高人民法院认为，本案的妥善处理，具有四个方面的典型意义：一是社会影响很大。本案受骗群众多达2700余人，涉及地区遍及全国29个省、市、自治区，涉案金额高达7700万元，直接影响到金融秩序稳定和社会安定，被公安部和中国证监会确定为全国非法证券活动八大要案之一。二是有效促进了社会管理创新。承办法院通过媒体发布法官提醒，积极开展司法预警，深入社区、学校、企业等单位加强宣传教育，提高群众防范意识，有效防止了类似非法集资案件发生，有效维护了良好金融秩序，有效促进了社会管理创新。三是认定事实清楚、定罪量刑准确，具有案例指导价值。主审人及合议庭通过仔细审查案件证据，认真研究分析，正确认定了犯罪性质。同时，通过对数万张票据的逐一核实，准确认定了诈骗数额，实现了准确量刑。本案成为指导全省的参阅案例，并且被《人民法院案例选》收录其中，为正确妥当处理同类案件提供了有益借鉴。

2010年11月23日，为进一步加强涉众型经济犯罪（涉众型经济犯罪，它不是《刑法》规定的分类概念，而是对犯罪形式分析以后，针对司法实践所提出来的一种犯罪类别概念，主要是指涉及众多受害人，特别是涉及众多不特定受害群体的经济犯罪。从全省的司法实践看，主要涉及集资诈骗犯罪，非法吸收公众存款犯罪，合同诈骗犯罪，非法经营犯罪，组织、领导传销活动犯罪及擅自发行股票、公司、企业债券犯罪，欺诈发行股票、债券犯罪等）案件的审判工作，更加有力地依法打击各种涉众型经济犯罪，全省法院涉众型经济犯罪审判工作会议在临潼召开，陕西高院和各中院刑事审判第二庭审判长以上审判人员共计40余人参加了会议。会议回顾和总结了全省法院2008年以来涉众型经济犯罪案件审判工作的成绩和经验，研究审理此类案件中所遇到的法律适用问题，并对当前和今后一个时期全省各级法院审理涉众型经济犯罪案件工作进行安排部署。

2010年11月下旬，陕西省政府召开打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品专项行动专题会议，作为省专项行动领导小组成员单位，陕西高院党组对此项工作十分重视，很快安排部署工作并组织实施，以刑事审判第一、二、三庭、院办公室、宣教处为成员，成立了专项行动领导小组，专项行动领导小组由副院长田平利担任组长，刑二庭庭长李永强担任副组长，副庭长赵合理担任联络员。陕西高院专项行动领导小组作为全省法院专项行动的组织领导机构，负责统一领导全省各级法院开展专项行动，督促检查工作进展，并指导督办重大案件的审判工作。

同年，陕西高院依据相关法律与司法解释的规定，并结合陕西省刑事审判工作实践，于2010年12月1日制定了《陕西省高级人民法院打击侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品专项行动实施方案》，下发至各中级法院，具体指导专项行动的实施工作。根据陕西高院《实施方案》的要求，全省各基层、中级法院除对辖区内新受理及正在审理的侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品的刑事案件进行摸底外，还要在受理此类刑事案件后七日内将案件信息逐级统计汇总后报送陕西高院，由陕西高院统一向省专项行动领导小组办公室报送。2011年1月24日之后，根据省专项行动领导小组办公室的要求，全省法院系统还建立了信息周报制度。

对于侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品案件，受理法院均安排业务能力强、政治素质过硬的法官审理，上级法院并采取提前介入方式进行业务指导。如华文杰等侵犯商业秘密案，陕西高院刑二庭指定由副庭长赵合理担任主审法官；咸阳中院审理的张红太等销售假冒伪劣产品案，陕西高院在一审阶段即提前介入，进行业务指导。通过上级法院对下级法院的业务指导，确保了案件质量。

专项行动期间，根据院党组的要求，审判部门要与宣教部门相互配合，从侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品刑事案件中挑选典型、热点案件，进行宣传报道，以震慑犯罪分子，教育广大群众自觉抵制侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品行为。咸阳中院审理的张红太等销售伪劣产品案，案发时间在2008—2009年，是在专项行动期间起诉的。为了扩大案件影响力，扼制制售假冒伪劣产品犯罪行为，1月24日开庭审理时，咸阳中院按照陕西高院进行人民陪审团试点工作的要求，设立了人民陪审团席，12名人民陪审团成员参与了庭审。《陕西日报》《华商报》等新闻媒体对该案的庭审进行了宣传报道。

2010年7月23日，为了提高公司人员的法治意识，陕西高院深入陕西省某大型国有控股公司开展职务、经济犯罪预防工作，防范公司经营风险，受到欢迎和好评。陕西高院为该公司70余名高层管理人员做法制讲座，并就刑法有关问题进行交流。该公司还通过视频网络传输系统将讲座内容同步传送到其在全国的20余个分会场，扩大了法制教育效果。陕西高院通过对近年来审理的有关职务犯罪和经济犯罪典型案例进行分析研究，准备了近万字的法制讲座讲稿，对保险公司职务、经济犯罪高发的原因进行了深入分析，以典型案例切入，对职务侵占罪、贪污罪、挪用资金罪、挪用公款罪、保险诈骗罪、公司企业人员受贿罪等几个职务、经济犯罪常见罪名的法律规定、犯罪构成、刑罚处罚进行了全面介绍，从管理漏洞、犯罪心理、犯罪机会等方面剖析了犯罪成因，并结合公司管理实际提出预防对策。

2011年，针对破坏市场经济秩序犯罪的新情况、新特点，加大对金融犯罪，制售假冒伪劣商品、有毒有害食品药品犯罪，非法集资犯罪，侵犯知识产权犯罪的打击力度，维护市场秩序，保障群众权益。审结破坏市场经济秩序犯罪案件488件，判处罪犯617人，同比分别上升30.83%和46.56%。

2012年，全省判处非法集资、制售假冒伪劣商品、有毒有害食品药品、侵犯知识产权犯罪案件816件1498人，维护了市场秩序。

2013年，全省法院依法惩治经济犯罪，判处集资诈骗、信用卡诈骗、非法吸收公众存款、生产销售假冒伪劣商品等犯罪案件605件。

2014年，全省法院破坏经济秩序案件一审共受理1333件，结案1042件，数量多年来呈持续上升态势。

全省法院破坏经济秩序罪收结案一览表

典型案例：

陕西省高级人民法院刑事裁定书（节录）

〔2005〕陕刑二终字第141号

原公诉机关陕西省西安市人民检察院。

上诉人（原审被告人）郑正山，又名郑伟廉，男，1948年5月16日出生于香港特别行政区，汉族，大学文化，住台湾省台北市信义路五段18号7楼。因犯信用卡诈骗罪于2002年8月5日被海南省三亚市中级人民法院判处有期徒刑二年又六个月，2004年3月28日释放。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2004年12月30日被刑事拘留，2005年2月5日被逮捕。现羁押于西安市看守所。

辩护人杨怀志，陕西旺园律师事务所律师。

上诉人（原审被告人）陈明，男，1961年11月23日出生于福建省福州市，汉族，初中文化，住福建省福州市鼓楼区能补天巷8号，无业。因涉嫌犯诈骗罪于2005年1月21日被刑事拘留，3月8日被逮捕。现羁押于西安市看守所。

上诉人（原审被告人）石代君，化名景晓军，男，1961年9月19日出生于吉林省吉林市，回族，小学文化，住吉林省吉林市船营区向阳街十二委十三组光华路31-1-16号，曾租住西安市光辉巷5号，无业。因犯盗窃罪于1997年12月8日被海南省海口市中级人民法院判处有期徒刑十年，2003年6月22日被释放。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2005年7月25日被刑事拘留，8月5日被逮捕。现羁押于西安市看守所。

原审被告人何海洋，男，1974年9月8日出生于重庆市，汉族，初中文化，住重庆市合川市宝龙村，租住于西安市莲湖路政府家属院3号楼3单元33号，无业。因犯私藏枪支罪于2002年12月12日被海南省海口市新华区人民法院判处有期徒刑一年又六个月，2004年2月28日被释放。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2004年11月25日被刑事拘留，12月20日被逮捕。现羁押于西安市看守所。

原审被告人宋卫平，化名李多，男，1971年3月19日出生于重庆市，汉族，初中文化，住重庆市九龙坡区杨家坪所八段前进路25号1单元21号，曾租住西安市光辉巷5号，无业。因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2004年11月25日被刑事拘留，12月16日被逮捕。现羁押于西安市看守所。

西安市中级人民法院审理西安市人民检察院指控原审被告人郑正山、何海洋、陈明、宋卫平、石代君犯信用卡诈骗罪一案，于2005年10月20日做出〔2005〕西刑二初字第90号刑事判决。原审被告人郑正山、陈明、石代君不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原审判决认定，2004年8月，被告人郑正山决定在西安市实施信用卡诈骗活动，由其出资并安排被告人何海洋、石代君、宋卫平及廖晓莉到西安市开设商店。先后在西安市设立了新城区亮光服装店、碑林区百聚齐工艺美术用品店、新城区精服服装店，并向中国银行陕西分行为上述三店申请设立了基本账户和用于国际信用卡交易的特约商户终端机，即“POS机”。上述手续办理完毕后，郑正山赶到西安，向何海洋传授了利用伪造信用卡进行诈骗的方法并提供了伪造的国际信用卡，同年10月22日至11月1日期间，何海洋在POS机上多次刷卡，从中国银行陕西分行骗取交易结算款共计313332.65元人民币。

2004年7月，被告人郑正山与被告人陈明商议，由郑正山出资、由陈明在重庆市沙坪坝区瓷器口设立艺精工艺品店，并向中国银行重庆分行申请设立了基本账户及国际信用卡交易POS机。同年7月17日至8月30日期间，利用郑正山提供的伪造国际信用卡，由郑正山、陈明在该商店内多次刷卡，伪造消费记录，从中国银行重庆分行骗取交易结算款共计560948.48元人民币。

2004年7月，被告人郑正山伙同邱建峰（在逃）在重庆市沙坪坝区开设金古工艺品店，于同年7月17日至9月20日期间，以同样方法从中国银行重庆分行骗取交易结算款，共计647065.54元人民币。

上述事实有报案材料、立案决定书、抓获经过、VISA国际组织出具的欺诈交易证明、文字、电子数据鉴定资料、证人证言、开立单位银行结算申请书、结算账户管理协议、特约单位直接购货业务协议、中国银行刷卡交易确认单、中国银行现金支出单、被告人供述等证据证明。

原审法院据此认为，被告人郑正山、何海洋、陈明、石代君、宋卫平以非法占有为目的，利用开设商店，不进行商品交易，申请国际信用卡交易的特约商户终端机，使用伪造的国际信用卡刷卡手段进行诈骗，诈骗数额特别巨大，其行为均已构成信用卡诈骗罪。西安市人民检察院指控罪名成立。郑正山在犯罪中起组织、策划作用，系主犯。何海洋、陈明、石代君、宋卫平在犯罪中起次要和辅助作用，系从犯，依法从轻处罚。郑正山、何海洋、石代君系累犯，依法应从重处罚。被告人何海洋有重大立功表现，应依法减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十七条、第六十一条、第六十二条、第六十三条第一款、第六十四条、第六十五条第一款、第六十八条第一款、第五十三条、第四十七条及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条、第六条、第七条之规定，判决：一、被告人郑正山犯信用卡诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金五十万元。二、被告人何海洋犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金五万元。三、被告人陈明犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金五万元。四、被告人石代君犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金五万元。五、被告人宋卫平犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元。六、赃款继续追缴。

郑正山上诉提出，原判认定其在西安实施犯罪的证据“电子数据鉴定意见”的合法性不足，不存在其同时在重庆使用台式电脑又在西安使用手提电脑制作伪卡的可能，且部分定案内容未经庭审举证、质证，不合法定程序；认定其在重庆作案的笔迹鉴定原稿不是其所写，杨琴等人的证言、陈明的供述系猜测之词，且未经质证，程序不合法；原判对其量刑过重，请求减轻处罚。

辩护人认为，第一，因邱建峰未到案，无直接证据证明郑正山参与金古店犯罪的事实。第二，作为认定本案事实重要证据的“电子数据鉴定意见”中证明郑正山在西安犯罪的内存信息是从郑正山放在重庆的台式电脑中提取的，但何海洋供述郑正山是在西安市用手提电脑制作的伪卡，故不可能从重庆的电脑中查获有关信息，原判证据间显然存疑，不合逻辑。第三，原判量刑过重，请求对郑正山从轻判处。

陈明上诉提出，在郑正山的授意下，他帮其办理了有关开店手续，未与郑正山合谋诈骗；在郑正山要求下，他帮其申领POS机，被其欺骗利用，并不知详情，之后再也没去过艺精店；他没有伪造交易记录非法套取资金的行为和故意；也不知道是否有商品交易及用伪卡刷卡的事实经过，他是无辜的，请求宣告其无罪。

石代君上诉提出，他是受郑正山和何海洋的指使、利用才走上犯罪道路的，主观上并无犯罪意图，实因家中生活特别困难而被利诱所致；其犯罪数额远低于何海洋，一审判决对其量刑有重，且其犯罪后认罪态度一直很好，请求从轻处罚。

经审理查明：（略）

综上，上诉人郑正山信用卡诈骗数额为1521346.67元、原审被告人何海洋参与信用卡诈骗的数额为313332.65元、上诉人陈明参与信用卡诈骗的数额为560948.48元、上诉人石代君参与信用卡诈骗的数额为160762.65元、原审被告人宋卫平参与信用卡诈骗的数额为21889.52元。

本院认为，上诉人郑正山分别与上诉人陈明、石代君、原审被告人何海洋、宋卫平勾结，以非法占有为目的，以开办商店为幌子申请为国际信用卡交易特约商户，进而伪造信用卡并使用伪造的信用卡刷卡，制造虚假交易，从而骗取用户或发卡中心或收单行的资金，数额特别巨大，严重损害了信用卡的管理制度以及他人财产的所有权，其行为均已构成信用卡诈骗罪。在共同犯罪中，郑正山起组织、策划、领导作用，系主犯。何海洋、陈明、石代君、宋卫平起次要和辅助作用，系从犯，可从轻处罚。郑正山、何海洋、石代君系累犯，应从重处罚。何海洋有重大立功表现，可减轻处罚。对于郑正山提出的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，第一，原审判决认定的证据均经过一审法院开庭举证、质证，合法有效；第二，虽然邱建峰未归案，但郑正山在金古店实施信用卡诈骗的事实有证人杨琴的证言、同案被告人何海洋、陈明的供述以及郑正山签名的金古店刷卡交易记录确认单等证据证明；第三，作为本案定案证据的“电子数据鉴定意见”的鉴定结论说明在郑正山重庆家中的电脑硬盘中检见了用于在西安实施信用卡诈骗的部分信用卡信息，以及用于接收这些信息的郑正山手机号码，证明这部分信用卡是在重庆伪造的；何海洋多次供述假卡都是郑正山伪造的，只有一次供述郑正山在西安用其购买的白卡伪造了十几张信用卡，结合警方在何海洋西安租住房内查获的物证49张白卡以及一张白卡可读取威士信用卡磁条信息的鉴定结论，说明在西安作案用的部分信用卡是郑、何二人在西安伪造制作的；“电子数据鉴定意见”证明在西安进行作案的信用卡有部分是在重庆伪造的，何海洋供述等证据证明部分信用卡是郑正山在西安伪造的，证据之间和谐有致，符合逻辑。第四，郑正山在共同犯罪中起主要作用，且作案数额特别巨大，危害严重，原判量刑适当。故其上诉理由不能成立，辩护人的辩护意见不予采纳。对于陈明的上诉理由，经查，陈明积极参与开办商店，申请银行结算账户，申领用于国际信用卡刷卡的POS机，到银行套取虚假交易结算金，进而获取一定比例的赃款，加之何海洋供述其有用郑正山所给假卡在商店刷卡的行为，说明其对郑正山实施信用卡诈骗的事实经过及危害结果是明知的，主观上有与郑正山共同实施信用卡诈骗的故意。故其上诉理由不能成立。对于石代君的上诉理由，经查，石代君有伪造身份证开办商店的行为，并申领了POS机，亲自或指使他人到银行套取现金，按比例分得赃款，故其主观上对与郑正山、何海洋等人使用伪造信用卡实施诈骗是明知的，有犯罪故意；原判根据其在共同犯罪中的作用及社会危害性予以判处，并无不当。其上诉理由不能成立。原审判决认定的事实清楚，证据确实，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。

审 判 长 李永强

审 判 员 熊继成

代理审判员 赵合理

二○○六年一月二十日

书 记 员 王琪轩

陕西省高级人民法院刑事判决书（节录）

〔2008〕陕刑二终字第15号

原公诉机关陕西省西安市人民检察院。

上诉人（原审被告人）陈行玮，男，1948年2月15日出生于浙江省宁波市，持香港居民身份证P307071（2），汉族，大专文化程度，系宁波东方经济发展（集团）总公司董事长、法定代表人；国际经济发展（香港）有限公司董事长；香港雄昌企业有限公司董事长。香港住址：香港湾仔道汇景阁2313室；国内住址：浙江省宁波市海曙区长安巷55号308室。2003年4月22日因涉嫌犯信用证诈骗罪被刑事拘留，同年5月21日变更为监视居住，2003年6月25日陈行玮擅自离开指定监视居住地潜逃。2006年9月29日被抓获，同年11月3日被逮捕。现羁押于西安市看守所。

辩护人童晓青，北京市金诚同达律师事务所律师。

辩护人杨宏战，北京市滕之信律师事务所律师。

西安市中级人民法院审理西安市人民检察院指控原被告人陈行玮犯信用证诈骗罪一案，于2007年11月29日做出〔2007〕西刑二初字第109号刑事判决。宣判后，原审被告人陈行玮不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。

原审判决认定，1997年下半年，宁波东方经济发展（集团）总公司（以下简称宁波东方集团）因资金短缺，公司法定代表人被告人陈行玮便决定通过虚构贸易背景，使用虚假单证在银行骗开信用证的方式给宁波东方集团融取资金。1997年9月至1998年2月，被告人陈行玮经与时任中国银行陕西省分行行长谢智勇商议，以宁波东方集团在中国银行陕西省分行（以下简称中行陕西分行）的下属公司陕西金达实业公司中参股60%的方式，合资成立陕西金达贸易发展有限公司（以下简称陕西金达公司），法定代表人由宁波东方集团副总经理周克勤担任。1999年6月，宁波东方集团又受让了中行陕西分行实际持有的陕西金达实业公司其余40%的股份，使陕西金达公司成为其全资子公司，并将该公司名称变更为陕西颐康贸易有限公司（以下简称陕西颐康公司）。

从1998年2月开始，被告人陈行玮以其在香港注册并实际控制的国际经济发展（香港）有限公司（以下简称国际香港公司）的名义，以支付一定费用的方法变相租用香港数家船务公司多份提单，并根据提单内容编制了虚假的货物销售合同。根据合同，陕西颐康公司委托中国电子进出口陕西公司（前期为陕西省机械设备进出口公司，以下简称电子进出口公司）代理从国际香港公司购进货物后，再销售给香港讯业公司（以下简称香港讯业）或香港雄昌企业有限公司（以下简称香港雄昌）。由于香港讯业和香港雄昌均为宁波东方集团或被告人陈行玮设立并实际控制，上述所谓转口贸易并无实际的货物交付与货款支付。与此同时，陕西颐康公司总经理周克勤、总经理助理方宁宁则根据陈行玮指使，向中行陕西分行提交了上述虚假的货物购销合同，并以陕西颐康公司为实际申请人、国际香港公司为受益人、宁波东方集团为担保人申请开立信用证。后被告人陈行玮以国际香港公司名义通过信用证议付行意大利商业银行香港分行向中行陕西分行提交了之前在香港船务公司租用的提单。中行陕西分行据此向有关信用证议付行进行承兑确认，所开立信用证成为不可撤销跟单信用证。

通过以上手段，从1998年2月至2001年3月，宁波东方集团共计从中行陕西分行骗开信用证139份，开证总额为2.8174417176亿美元。由于上述信用证从开证到付款分别有88天、90天和330天不等的期限，在被告人陈行玮的安排和操作下，国际香港公司将139份信用证下的款项均以其名义在意大利商业银行香港分行等议付行贴现，并将所套取的资金用于循环开证。同时，还有大量被套取的资金用于偿还宁波东方集团先前的债务、项目投资和公司运转开支；部分资金用于开证和贴现等费用支出。2001年3月，中行陕西分行停止为陕西颐康公司开立信用证，宁波东方集团原有的资金链条随之断裂，致使上述从2000年12月至2001年3月骗开的最后20份信用证形成银行垫款，最终造成中行陕西分行3.0673亿元人民币（3700万美元）的实际损失。

原审法院据此认为，宁波东方集团为获取资金，虚构贸易关系，利用租借的提单骗开信用证，套取银行资金，数额特别巨大，致使银行3.0673亿元人民币（3700万美元）被骗。被告人陈行玮作为宁波东方集团董事长、法定代表人，是信用证诈骗犯罪的直接负责的主管人员，其行为已构成信用证诈骗罪。为维护国家正常的金融秩序，保护银行财产的所有权，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十五条第（一）、（三）项、第二百条、第五十七条第一款、第六十四条之规定，以被告人陈行玮犯信用证诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币50万元；未追回之赃款继续追缴，返还中行陕西分行。

陈行玮上诉提出，1.1997年下半年，中行陕西分行为了提高职工收入、改善员工福利，提出合作创收的意向。而他为了达到利用远期信用证为东方集团融资、解决资金紧张的目的，提出双方利用香港中转货物量大的条件合作做转口贸易，并通过开具远期信用证在香港银行进行融资。中行陕西分行对宁波东方集团通过信用证进行融资表示配合和支持。之后，双方成立合资公司进行运作。在开证过程中，按照中行陕西分行提出的转口货物一定要真实的要求，其要求国际香港公司的业务经理通过向船务公司支付租借费用取得的提单要可靠真实，经得住银行检查。他及宁波东方集团从未向中行陕西分行做过虚假陈述，没有骗取信用证。2．转口贸易中商流和物流可以分离，交易双方通过提单和信用证的相互交换，即完成了交易，并不要求实物随行交割。在与中行陕西分行合作中，主管行长唯一提出的要求就是提单项下的货物要真实。为此，国际香港公司采用和有真实转口贸易的香港船务公司合作的方法，通过向对方支付一定费用，合法租借一定时期内的货权（真实货物的提单），解决了货物问题。然后凭船务公司提供的真实货物提单，由国际香港公司和陕西外贸公司和陕西金达公司订立供销合同，并在双方银行和外贸代理公司严格审核、监督下完成货物提单和信用证交换过程，转口贸易都是真实成立的。宁波东方集团并没有故意非法占有银行资金，而是在银行支持下对资金进行周转借用。只是因为宁波东方集团两个主要投资项目（同创项目和中联在线项目）相继因客观因素失败而造成对银行的欠债，性质属民事案件。综上，其和宁波东方集团既没有犯罪动机，也没有犯罪行为，不构成诈骗。

辩护人认为，1．首先，宁波东方集团与中行陕西分行通过开具远期信用证进行合作，开证行获取了开证手续费和股东分红收益，宁波东方集团将1850万美元融资款投资到中联在线和宁波同创两个国家重点项目中。宁波东方集团还利用融资，使企业得到正常运转。可见，宁波东方集团将信用证融资资金完全用于合法目的，不具有非法占有的故意。陈行玮本人也没有将资金私分、转移或占有。其次，开证形式要件符合开证行的标准与要求。开证行知道并允许利用信用证融资，宁波东方集团并无蓄意骗取的故意。宁波东方集团虽以不适当的方式进行融资，未能归还部分资金，但不能就此认定宁波东方集团具有非法占有的故意。2．从犯罪客观方面看，开立不可撤销跟单信用证进行融资，外在形式符合银行的规定和要求。宁波东方集团无法归还融资款的原因是因为投资失败导致资金链断裂，而不是非法隐匿或以其他手段非法占有了资金。同时，宁波东方集团在申请开立信用证过程中，采用香港转口贸易的习惯做法，使用的附随提单为“租用”而非伪造，结果虽然造成了银行损失，但开证目的是为企业融资，对中行陕西分行并无隐瞒租用“提单”的事实，不存在信用证诈骗罪的客观表现情形。宁波东方集团通过租用提单的方式申请开立信用证，造成银行资金到期不能归还，其行为构成骗取金融票证罪，而非信用证诈骗罪。原判适用法律有误。3．原审判决以宁波东方集团犯信用证诈骗罪，对陈行玮进行处罚。但我国刑法在单位犯信用证诈骗罪中，对负责人并没有规定要附加判处罚金。原审判决陈行玮罚金，于法无据。原判也没有考虑陈行玮在单位犯罪中没有谋取个人利益和案发后交代事实的积极态度，对其处以法定最高刑，明显量刑过重。总之，陈行玮不构成信用证诈骗罪，原判认定事实有误，适用法律错误，量刑过重，请求依法改判。

经审理查明，宁波东方经济发展总公司系1993年8月在宁波市工商行政管理局经济技术开发区分局注册成立。上诉人陈行玮为法定代表人，注册资金3000万元，企业性质为联营。2002年12月27日，宁波东方经济发展总公司依法变更为宁波东方集团，注册资金增资为1.5亿元，法定代表人陈行玮，企业性质仍为联营。

1997年下半年，宁波东方集团面临银行贷款到期、企业发展资金短缺的局面。此时，陈行玮的朋友谢智勇调至中行陕西分行任行长。谢智勇提请陈行玮帮助中行陕西分行三产公司创收以达到给职工提高福利的目的。陈行玮提出双方合作在香港做“转口贸易”，并要求银行以开立远期信用证的方式给宁波东方集团融资，谢智勇表示同意。1998年1月29日，宁波东方集团与中行陕西分行的下属公司陕西金达实业公司以合资方式，成立陕西金达公司，其中宁波东方集团参股55%，陕西金达实业公司参股45%。陕西金达公司法定代表人由宁波东方集团副总经理周克勤担任。1999年6月，宁波东方集团又受让了中行陕西分行实际持有的陕西金达公司其余45%的股份，使陕西金达公司变成其全资子公司，并将名称变更为陕西颐康贸易有限公司（以下简称陕西颐康公司）。

从1998年2月份起，宁波东方集团控制的陕西金达公司（后期为陕西颐康公司）与上诉人陈行玮在香港注册并实际控制的国际香港公司、香港雄昌公司开始进行所谓的“转口贸易”。首先，国际香港公司派人向香港的船务公司支付一定费用，变相租借货物提单，取得一定时期的货权以应对银行的核查。然后，根据提单内容编制国际香港公司将货物出口给陕西金达公司（1999年6月后为陕西颐康公司）委托代理商电子进出口公司的虚假的货物销售合同、发票等票证。再由电子进出口公司与宁波东方集团控制的香港讯业或者陈行玮专门为进行“转口贸易”而成立的香港雄昌签订销售合同，将提单项下的货物转售给香港讯业或香港雄昌。由于香港讯业和香港雄昌均为宁波东方集团或上诉人陈行玮设立并实际控制，上述“转口贸易”并无实际的货物交付与货款支付。与此同时，陕西颐康公司总经理周克勤、总经理助理方宁宁根据陈行玮的指示，以进口方电子进出口公司为开证申请人，以上述实际不发生的货物购销合同为依据，向中行陕西分行申请开立以出口方国际香港公司为受益人、以宁波东方集团为担保人的远期跟单信用证。接下来，上诉人陈行玮以国际香港公司的名义向信用证议付行意大利商业银行香港分行提交信用证项下的、之前从香港船公司租来的提单、商业发票等单证，交由中行陕西分行审查，经确认承兑后，所开信用证成为不可撤销跟单信用证。最后，由国际香港公司向香港相关信用证议付行贴现，将信用证项下货款划入国际香港公司账户。同时，香港议付行将相关信用证单证交给开证行中行陕西分行，由开证行交付申请人电子进出口公司，再由开证申请人将全套单证交付被转口方香港雄昌公司或上诉人陈行玮，至此，所有单证又回到宁波东方集团法定代表人陈行玮手中。当信用证到期时，陈行玮通过香港关联公司将外汇汇至电子进出口公司，由中国银行向议付行兑付。由于所开信用证为不可撤销跟单信用证，根据商业惯例，当开证申请人电子进出口公司不能足额付款时，开证行必须要向议付行进行垫付，这必然造成中行陕西分行对外垫款。

通过以上手段，宁波东方集团从1998年2月至2001年3月共计从中行陕西分行骗开信用证139份，开证总额为2.8174417176亿美元。由于上述信用证从开证到付款分别有88天、90天和330天不等的期限，在上诉人陈行玮的安排和操作下，国际香港公司将139份信用证下的款项均以其名义在意大利商业银行香港分行等议付行贴现。截至2001年3月中行陕西分行停止向陕西颐康公司开立信用证，宁波东方集团用后笔开证贴现资金归还前笔开证资金的链条断裂，致使其中从2000年12月至2001年3月骗开的20份信用证形成银行垫款，最终造成中行陕西分行3.0673亿元人民币（3700万美元）的实际损失。上诉人陈行玮将被套资金一部分用于循环开证，主要用于开证和贴现等费用支出，一部分用于偿还宁波东方集团先前的债务和公司运转开支，一部分用于宁波东方集团的项目投资。

上述事实，有下列经一审法院庭审质证、认证的证据证实：（略）

本院认为，本案宁波东方集团及其法定代表人、上诉人陈行玮出于融取资金的动机，利用中行陕西分行领导急于创收的心理，通过租借付费的方式取得香港船公司签发的其他提单下装运货物的一定时期的占有权，并据以制作宁波东方集团及陈行玮控股的关联公司国际香港公司与陕西颐康公司委托外贸公司之间进行贸易的海运提单，而后依据提单内容虚构关联公司相互间的进出口买卖合同、销售合同、发票、保险单等开证单据，在并无实际货物交付的情况下，形成关联公司之间表面上有“转口”、客观上无真实“贸易”的现象。继而通过在中行陕西分行申请开立远期信用证，骗取不可撤跟单信用证，并完成单证在关联公司之间的交易与流转。这样，通过远期不可撤销信用证，使中行陕西分行背负起对外垫付的义务，实现从香港议付行套取资金的目的。上诉人陈行玮在宁波东方集团没有实际贸易，没有还款能力的条件下，通过上述手段，连续开证，以本次开证所套资金归还上次到期信用证项下资金，并将套取银行资金投资于其他项目。由于所谓的“转口贸易”根本不能通过贸易本身实现增值，骗开信用证被开证行中行陕西分行承兑后，变成不可撤销的信用证，在申请开证人陕西颐康公司及其外贸代理企业无力归还信用证项下资金时，必然造成开证行中行陕西省分行信用证垫付款的损失。可见，宁波东方集团及陈行玮在明知其没有能力归还信用证项下资金的前提下，通过关联企业连续骗开信用证，套取银行资金，用于偿还债务或随意投资；且陈行玮在2003年6月被变更为取保候审措施后擅自潜逃，直至2006年9月被再次抓获，长达三年多时间，宁波东方集团及该陈也未向中行陕西分行归还过信用证项下资金，故足以认定其主观上具有非法占有他人财产的目的。且骗取数额特别巨大，危害结果特别严重。因此，宁波东方集团以非法占有为目的，骗开信用证，进行诈骗活动，数额特别巨大，且损失严重，构成信用证诈骗罪。上诉人陈行玮作为宁波东方集团信用证诈骗犯罪活动的主管人和直接责任人，其行为构成信用证诈骗罪。应依法惩处。

对于陈行玮的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，1．宁波东方集团在资金困难的情况下，利用中行陕西分行搞福利创收的心态，通过中行陕西分行积极协助开取信用证，达到给自己融资的愿望。双方虽然在客观上有合作，但心理态度各不相同，银行基于创收的动机是非犯罪的。宁波东方集团利用银行在这种心态支配下监管不严的情况骗开信用证，为自己融资的心态表现出其犯罪的动机。故宁波东方集团与中行陕西分行的所谓“合作”只是各自在动机层面上的交叉，中行陕西分行领导出于急于创收的心态，放弃监管职责，帮助或配合宁波东方集团控股的关联企业开证融资，并不能说明其对被骗是同意的或是知情的；主管副行长陈星和对提单货物必须真实的要求，恰恰说明中行陕西分行并无与陈行玮共同骗取国家金融资金的犯罪故意。所谓的“合作”掩盖不了宁波东方集团利用开证行的其他动机进行信用证诈骗犯罪的实质。2．转口贸易作为一种加工和销售两头均在境外的贸易形式，核心仍在于贸易，交付货物是必然的要求。上诉人陈行玮的“转口贸易”以骗取信用证为目的，形式上有转口，实际上没有贸易。其所指“转口贸易”是交易双方通过提单和信用证的相互交换，即完成交易，实质上是将转口贸易曲解为独立于基础合同之外只需进行单证交换的信用证交易。宁波东方集团及上诉人陈行玮通过租借提单，确信提单下的货物是真实的，但是依据这些真实货物编制关联公司之间实际上并不存在的进出口贸易合同，并据以在中行陕西分行申请开证，单证在形式自然符合银行和外贸公司对信用证交易的要求。但实质上显然属于通过虚构贸易背景骗开信用证的行为。有关本案提单，涉案的部分提单经香港和新加坡相关船公司确认，根据提单编号及货柜编号，认为是“并非惯用”或“伪造的”，可见，提单项下货物的真实性并不能说明国际香港公司与陕西颐康（或金达贸易）公司之间的海运提单、发票等单据本身是真实的。陈行玮向船公司租借一定时期货权的事实证明了开证的提单是假的，作为开证前提的基础贸易是不存在的。银行有关人员放弃监管乃至滥用职权为其开证提供方便的事实不能作为上诉人陈行玮免责的理由，正是因为银行人员的失职为其完成信用诈骗犯罪提供了方便，但这并不能成为其无罪的理由。3．宁波东方集团及陈行玮在明知其没有能力归还信用证项下资金的前提下，通过关联公司连续骗开信用证，套取银行资金，用于偿还债务或随意投资；且陈行玮在2003年6月被变更为取保候审措施后长期潜逃，直至于2006年9月被再次抓获，在长达三年之久的期限内，宁波东方集团及该陈也未向中行陕西分行归还过信用证项下的资金，故此足以认定其主观上具有非法占有他人财产的目的。该案既非民事纠纷，也非骗取金融票证罪。综上，陈行玮的上诉理由不能成立，辩护人的辩护意见不予采纳。对辩护人认为原判以宁波东方集团犯信用证诈骗罪，对负责人陈行玮判处罚金，于法无据的理由。经查，根据我国刑法第三十一条、第一百九十五条、第二百条的规定，对于宁波东方集团犯信用证诈骗罪，上诉人陈行玮作为主要负责人追究责任，依法不应判处罚金。原判有误，应予改判。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实，定罪准确。审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）、（二）项，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十五条第（一）、（三）项、第二百条、第三十一条、第五十七条第一款、第六十四条之规定，判决如下：

一、维持〔2007〕西刑二初字第109号刑事判决第一项中对被告人陈行玮的定罪及量刑中的主刑和附加剥夺政治权利终身的部分以及第二项的内容，即被告人陈行玮犯信用证诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。被告人陈行玮信用证诈骗犯罪未追回之赃款继续追缴，返还中行陕西分行。

二、撤销〔2007〕西刑二初字第109号刑事判决书中对被告人陈行玮附加罚金部分，即并处罚金人民币50万元。

三、上诉人陈行玮犯信用证诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身。

四、因上诉人陈行玮及宁波东方集团信用证诈骗犯罪未追回之赃款继续追缴，返还中行陕西分行。

本判决为终审判决。

审 判 长 赵合理

代理审判员 王海峰

代理审判员 王宏涛

二○○八年六月二十五日

书 记 员 冯艳玲