第一章 引论

第一节 问题缘起

一 行政复议的实效性困局

行政复议是指公民、法人或者其他组织不服行政主体作出的具体行政行为，认为行政主体的具体行政行为侵犯了其合法权益，依法向法定的行政复议机关提出复议申请，行政复议机关依法对该具体行政行为进行合法性、适当性审查，并作出行政复议决定的行政行为。是公民、法人或其他组织通过行政救济途径解决行政争议的一种方法。

回眸行政复议在我国的实践，可以看到在规范层面：自上世纪50年代起，百余部法律、法规、规章规定了行政复议制度；1990年，《行政复议条例》公布实施，作为行政诉讼配套制度的行政复议制度正式建立；1999年，《行政复议法》公布实施，基本实现了行政复议制度的统一；2007年，《行政复议法实施条例》公布实施，具体化了《行政复议法》的规定，并在立法宗旨等重要方面有所调整。这一体系经由大量行政法规、规章得到进一步的具体化。

然而其具体运作以及在现实中作用的发挥总不尽如人意。从数量上看一直处于低位，近年来一直在8万件/年的水平徘徊；从质量上看经不起诉讼的检验，畸高的维持率、在诉讼中有1/3左右的复议决定被改变的事实，是导致70%的行政相对人摒弃这一“不收费、最高效”制度的重要原因；^[1]从与其他行政救济制度的关系看，处于“大信访、中诉讼、小复议”格局中尴尬的位置，大量的行政纠纷没有通过法制化程度较高的复议途径解决，而是涌向信访，造成各级政府巨大的维稳压力。

从制度需求的角度而言，矛盾也同样存在。有学者对中国行政纠纷解决制度需求的定量研究，发现针对行政纠纷，中国公民的法律意识并不淡漠，高达41.3%的被访者愿意把（准）司法渠道视为解决纠纷的首要途径，然而在所有实际纠纷中，只有22.6%的解决方式是行政诉讼或者行政复议。^[2]

比较完整的规范体系已经建立、比较旺盛的制度需求现实存在，为什么理论上而言经济、快捷、专业的行政复议制度没有能够发挥出应有的作用？

基于“有救济，而无实效，即非救济”之法理，行政救济必须得以完全、迅速地实现。^[3]我国行政复议制度运行中表现出来的实效性差，在一些地区和时段甚至可以说是虚置的问题，实不容实务界和理论界人士忽视。

二 已有研究成果的局限性

行政复议是一个长期被学术界忽视的领域，虽然近年来在立法议题^[4]的刺激下，有关行政复议的研究成果有所增加，但就总体而言，学者对行政复议的重视仍然不够。即便如此，就行政复议实践中表现出来实效性不佳的问题，若干具体制度层面的反思与重构已经展开，其中一些成果陆续反映在规范流变之中，并且在晚近的行政复议制度改革中有所体现。

通过梳理研读有代表性的论文和著作，可以发现以往的研究主要集中于：（1）与立法相关的成果。主要是《行政复议条例》、《行政复议法》及《行政复议法实施条例》制定前后的建言与解读。（2）域外经验的介绍。主要对象是英国的行政裁判所、日本的行政不服审查、韩国的行政审判、美国的行政法法官^[5]、德国的行政复议。其中对韩国的行政审判制度与美国的行政法法官制度研究较为全面、深入。（3）问题导向的成果。主要是行政复议制度运行中的问题描述、原因分析及对策建议。主要集中于复议机关的独立性问题、书面审查方式的问题、受理难的问题等。

总体而言，国内学界关于行政复议的研究存在这样几个问题：第一，绝对数量看似不少，但具有同质性的论文占了相当数量，研究进展不快，整体而言还比较零散，难成体系。第二，相对于行政诉讼的研究而言，对行政复议自身的逻辑和特性关注不足。以致有学者言：“如果将绝大多数行政复议专著中的‘行政复议’全文替换成‘行政诉讼’，不会严重影响对全文的理解。”^[6]第三，对行政复议基本理论的研究不足。已有研究主要针对若干具体制度展开，特别集中于复议机关、管辖、程序、复议与诉讼的衔接等。由于对行政复议的性质、功能甚至概念缺乏共同的认识，许多具体制度的研究成果、对策建议的研究成果自说自话，难以形成有效的学术积累，推进学术的进步。第四，学理与经验的互动仍然不够。由于相关研究资料不便获取，对个案的关注非常有限，大量的研究成果仅有朦胧的问题意识，而无详实的现实资料支撑。

所以现有的关于行政复议的研究存在两个方面的不足。一方面对现实问题的解释力有限，比如没有给出可复议性的标准，对于信访、各类技术鉴定、行政指导等是否可复议无法作答。另一方面，无法胜任对行政复议制度改革与完善的智力支持。国务院法制办于2008年发布《国法［2008］71号》文件，规定北京、黑龙江、江苏、山东、河南、广东、海南、贵州等8省市为试点地区，正式开展对行政复议委员会制度的改革。现如今，试点工作已扩至19省市区108个单位，并大体形成三种模式，即行政复议权的全部集中模式和部分集中模式以及在原有体制基础上引入外部力量重点解决疑难问题的北京、上海模式。对于改革中遭遇的缺乏法理基础、运行程序规定空白，与原有法律规定存在难以调和的冲突等问题，学界缺乏足够关注^[7]，没有能够作出有效回应。

2004年时，周汉华研究员认为虽然我国80%左右的法律由行政机关负责执行，但是，与行政诉讼制度相比，行政复议制度在我国一直是一个被人忽视的领域。这种状况直接导致行政复议理论研究、制度设计与实际操作上的全面落后，并使行政执法活动引起的大量争议无法通过行政复议渠道得到及时、公正、有效的解决，既不利于保护公民权利，树立政府权威，也影响到社会的稳定。^[8]现在看来，情况没有显著的改变。

在2011年行政复议浙江论坛上，有实务部门的同志指出，行政复议制度运行的状况不尽如人意与行政复议基础理论的薄弱有着密切的关系。这样的批评让在座的学者如坐针毡。在转型期行政纠纷日益复杂的今天，非常有必要对行政复议制度加强研究，以回应如何让其发挥实效的问题。

三 研究的必要性和价值

（一）必要性：功能问题具有前提性

对制度的理论演变进行系统的梳理和思考已经刻不容缓。诸如行政复议制度是否必不可缺，我们究竟需要什么样的行政复议制度等等问题，对于中国行政复议制度的改革，乃至对中国法治建设和社会整体和谐发展来说，都无法轻易绕过。“在实践中，人们对法的选择和应用，实际上是法的某种或多种功能的选择和应用，法的功能是法能够满足主体需要的前置性要件。”^[9]因此在评价法的功能的实现情况以及研究如何促进法的功能的实现等问题之前，有必要首先清楚地认识法的功能，这一点彰显了功能研究的基础性和理论意义、实践价值。另外，就功能与制度的关联而言，行政复议究竟应当具有什么样的功能，涉及行政复议制度面的定位或取向问题，相关制度的设计、解释与运作基准或方向，具有举足轻重之地位。^[10]可以说功能问题相对于整个行政复议理论而言是一个具有前提性和基础性的问题。缺乏功能论的行政复议理论是不完整的。

然而，到目前为止，学术界虽然也屡屡提及行政复议的功能问题，却是对功能、作用、目的不加区分，或者说在不同程度上混淆使用了功能、目的、作用、性质、意义等术语，这使得我们在认识行政复议的功能时无所适从。虽然屡屡提出要反思原有的“监督”功能定位，却始终停留在观点宣示的层面，缺乏认真深入的思考，特别是对于功能定位——具体制度——相关实践的关联研究有限。忽略问题基础而停留于技术层面的研究，必然会影响我们对技术原理的认识和对技术结构的改造能力。

因而，面对行政复议的实效困局，我们有必要对行政复议制度到底具有什么功能，是什么因素决定功能的选择与发挥展开具体细致的研究。

（二）理论意义与实践价值

韩春晖在全面细致研读了相关论著后得出结论，认为当前关于公法救济基本理论的研究非常欠缺，基本处于空白状态。^[11]这一点与其在公法理论体系中的重要地位以及保障公民权利救济的有效性和及时性的现实需要相对照是颇令学者尴尬、汗颜的。虽然本书的研究仅限于行政复议的功能问题，但反映了笔者对公法救济基本理论的关注。希望通过第二、三、四章的努力探索，能有所斩获。

笔者首先做的是厘清行政复议的功能，而这正是研究功能选择、系统整合、功能实现等后续问题的前提。因而本书的理论意义首先体现在为功能选择、系统整合和功能实现提供认识基础。其次，理论模型的建构，一方面可以为聚讼纷纭的多种功能之关系提供有解释力的说明；另一方面可以为保障功能有效发挥的具体制度的研究提供方便，避免由于对监督、救济、解决纠纷关系的认识不清，而导致制度设计上的矛盾与混乱。再次，对影响功能重心流变的因素的研究，将为评析相关法规范、为功能定位提供理论支持。最后，对保障功能有效发挥的结构要素的研究，将为具体制度的检视提供有用的工具。

本书对行政复议结构与功能之间关系的研究，为评价以往的功能选择和今后可能进行的功能重新选择提供认识基础，也为协调行政复议与相关制度的关系、实现有效的系统整合提供认识基础。而对保障功能有效发挥的结构要素的研究，将为检视已有的具体制度以及未来的制度设计提供有用的工具。因而，本研究的实践意义在于为行政复议实效性的缺乏提供理论上的解释，为充分发挥行政复议制度在解决纠纷方面的作用寻找制度方案。具体而言，能够为行政复议制度实效性差、几乎被虚置的历史提供解释；能够检视当下热闹的行政复议制度改革实践，为改革中新出现的问题提供解释，并为问题的解决提供可能的出路。当然，最根本的是从功能的角度回答我们是否真正需要行政复议制度，如果是的话需要怎样的行政复议制度这一问题，为今后的行政复议制度改革提供智力支持。