第二节 研究现状

一 国内学说

（一）行政复议的性质

对于行政复议性质问题的回答，几乎影响了其他所有问题解答的方向，行政复议制度的功能定位更是与此直接关联。整理学术史，笔者还发现我国学者对功能认识的不清晰，与在性质问题上的纠结也有直接的关系。因此，现将有关性质的学说单独加以梳理。

以往研究成果通常认为关于行政复议性质的学说主要有三种：一是“行政说”，该说认为行政复议是一种具体行政行为，其理由是行政复议仍然受行政权支配并体现行政权的性质和特点，是行政机关的活动，复议机关与被申请人之间的关系是一种行政隶属关系，与申请人之间的关系仍是管理者与管理相对人的不平等关系。这种情况与其他具体行政行为并没有质的区别。二是“司法说”，该说认为行政复议就其内容而言是司法活动，然而其过程是解决行政纠纷的过程，在形式上具有司法活动的特点。三是“行政司法说”或“准司法说”，该说认为行政复议兼有行政与司法的双重色彩，其主要理由是由行政机关解决行政纠纷表明其行政性质，而解决纠纷则属于司法性质。^[12]

细究起来，三种学说的分歧其实并没有标签显示的那么大。事实上持“行政说”的学者也承认行政复议具有一些司法性的特征。比如程雁雷、安扬认为，行政复议就其本质而言是一种具体行政行为，所谓的司法性、救济性、监督性，是它在不同方面体现出来的法律特征。^[13]因此也只能宣称其根本属性或本质在于行政性。持“司法说”的学者也仅仅是强调行政复议内容具有司法性，而不会去否认行政复议主体是行政机关。

多数学者都持“行政司法说”或者“准司法说”，即行政复议是一种带有司法特征的行政行为。^[14]对此，近年来不少学者提出了激烈批评，如刘东生认为那些认为行政复议既有行政性又有司法性，从而具有所谓“准司法性”的观点，其实并非确切，事物的性质不应该是含混、模糊的。通过“准司法化”或“准司法性”提醒人们注意行政复议制度的特殊性，也许可以作为一种突出问题、引起重视的策略，但如果超越其手段意义而视其为目的，则属于本末倒置。^[15]而张越更是认为“行政司法说”等于“说不清说”，这种提法没有意义。理由是这种观点的本身不在于行政复议性质的探讨，而在于形式的行政与实质的行政的探讨；如果以形式标准衡量，行政机关的行为是行政性的行为；而从实质标准衡量，则具有更多司法性的行为就是司法性的，而不论该行为的主体的分类。^[16]

因此，对于行政复议的行政性和司法性以及两者之间的关系有进一步研究的必要。杨小君教授认为关于行政复议性质的三种学说，实际上是在不同标准与层面上使用“行政”与“司法”概念的结果。人们关于行政复议性质的争论实质上反映了人们对行政复议制度或程序模式的不同设计。^[17]因此，关于行政性和司法性的认识首先应该回归到行政复议的性质本身，其次应该回归到权力分立理论本身。

另外，不论是在20世纪80年代，还是晚近，一直都有学者从行政复议的功能看待行政复议的性质，并大致形成三种意见：第一种意见认为行政复议是国家行政机关按照行政职权或行政上下等级的监督关系所形成的制度，是行政活动的一种，是行政机关行使行政权力的特殊形式。第二种意见认为行政复议就是一种救济制度，即行政救济。第三种意见认为行政复议在本质上属于准司法行为，它属于行政监督，但又不是一般的监督，它是以公正作为最基本的要求，由公民提起，由行政争议的双方当事人参与的特殊形式的监督。^[18]对此，刘东生认为将救济、监督、纠错和解决纠纷作为行政复议的性质其实并未超出行政与司法之争的传统框架，只不过将争议更加细化而已，其目的无非期望通过这种细化，回避或调和不得不面对的在行政复议性质上进行令人头疼的立场确认问题。^[19]章志远则提出过多地纠缠于行政复议的行政性与司法性之争并没有实际意义，必须将行政复议制度置于整个行政法治的宏观背景中进行考察，方能对其性质有准确的把握。^[20]但到目前为止，还没有看到这样的研究成果。

（二）关于行政复议功能的主要观点

在行政复议具有哪些功能这一问题上，学者间也是观点各异，大体可以分为以下三类。

第一，单一功能说。认为行政复议制度具有单一功能的学说大体可以分为三种，即内部监督说、权利救济说与解决纠纷说。内部监督说，认为行政复议制度是行政监督制度，是行政机关内部上级对下级的层级监督和纠错制度。权利救济说，认为行政复议制度是行政相对人对行政机关所作的具体行政行为有异议时，申请复查及纠正的救济制度。解决纠纷说，认为行政复议是行政复议机关作为居中裁判者，按照既定的程序对行政相对人与行政主体之间的争议进行审理，并作出最终的处理决定的制度。

在《行政复议法》制定过程中这些学说之间，特别是内部监督说与权利救济说之间的论争比较激烈。《行政复议法》最终所确定的功能重心在于内部监督，这一点在立法说明上可以看出。与《行政复议法》对监督功能的强调不同，《行政复议法实施条例》则突出了解决纠纷的功能。

第二，双功能说。持双功能说的学者不多。柏杨认为在应然意义上，行政复议制度的功能应当是权利救济与内部监督两种功能的有机复合，其中内部监督是权利救济得以实现的重要保障，而权利救济客观上是对内部监督的约束，亦即对行政权力的监督。^[21]张敬亮认为，行政复议活动虽然具有对行政机关内部活动进行监督的功能，但其首要的根本的目的是通过行政复议这一行政裁判制度，对受到侵犯的行政相对人合法权益进行主动救济，即对于行政复议的功能来说“救济”是根本，“监督”是辅助。^[22]

第三，多功能说。其实，早在《行政复议条例》时期，持多功能说的学者也并不少见，只是到《行政复议法》立法前后，有被内部监督与权利救济之争淹没之势。比如在张尚主编的《走出低谷的中国行政法学——中国行政法学综述与评价》中，就提到根据《行政复议条例》第1条表述，可以把行政复议的功能概括为三个方面，即维护行政机关依法行使职权、监督行政机关依法行使职权，以及保护公民、法人和其他组织的合法权益。从逻辑的角度看，保护公民、法人和其他组织的合法权益应是行政复议的基本功能，因为行政复议是因申请人提出申请才开始的，没有这一前提，行政复议维护和监督的功能就无从谈起。行政复议的监督功能与保护功能之间属于手段和目的的关系，监督功能是手段，保护功能是目的。此外，行政复议的功能还有助于减轻法院处理行政争议的负担。^[23]

经过十余年的实践和理论研究，应该说现在的认识已逐渐趋向一致，即行政复议的功能应该是多元的。但是对于行政复议功能的内容以及各项功能之间的关系，又有不同认识。应松年老师认为行政复议既是一种监督制度，也是一种救济制度，还是一种解决行政争议的制度。^[24]刘东生认为行政复议的核心功能是解决行政纠纷，反射功能包括监督功能（对行政权运作的监控功能）和管理功能（行政复议是国家达到某种公共目的的一种手段、方式和过程，是政府管理社会的主要内容之一）。^[25]张越认为行政复议具有救济与保护功能、监督与维护功能、提高效率功能、解决争议功能、维护稳定和秩序功能等五项功能。^[26]刘莘认为行政复议应能发挥三方面的作用：一是减轻法院负担，二是减轻当事人负担，三是留给行政机关一次自我纠正错误的机会。^[27]

对于行政复议多元功能之间的关系或者说功能谱系，正如张越所描述的主要有以下几种认识：一是将各项功能平行摆布；二是重点强调行政复议的某一项或者某两项功能，同时兼及其他功能；三是强调单一功能，其他功能视为这一单一功能的表现形式或者方面；四是强调功能间的联系和体系，承认行政复议具有两项或者三项功能。张越认为学界基本的观点是行政复议具有救济、维护、监督功能，这三大功能是通过解决行政争议一举三得的。^[28]总体上看，已有研究对多元功能之间的关系缺乏细致的研究，对多层次性的认识不足，对决定、影响功能的因素认识不足。

（三）对功能定位的反思

到目前为止，在行政复议制度为何身处困境之中的研究中，只有极少数学者上升到反思功能定位偏差的高度，且多停留在观点宣示的层面，深入细致的反思内容还难以见到。虽然有对“监督”定位的初步反思，但对“解决纠纷”定位的反思尚未见到。这方面的主要成果有：

顾建亚认为我国《行政复议法》的目的是给行政机关一个自我反省、重新作出决定的机会，这样的设计不利于指导行政复议工作的顺利开展，也难以使复议制度发挥应有的作用。因为在实践中，行政自我监督之目标对于行政机关的吸引力不大。^[29]应松年认为，《行政复议法》所构建的复议制度，侧重于行政复议的行政性，即复议是上级行政机关对下级行政机关的监督，对从程序上保证行政争议的公正解决缺乏关注。^[30]章志远认为《行政复议法》存在明显偏差，片面强调行政复议的“内部监督”功能，而对行政复议更为重要的“权利救济”和“纠纷解决”功能却有意淡化甚至漠视。^[31]刘莘认为行政复议是一种纠纷解决机制本毋庸置疑，但是行政复议制度却一直无法摆脱“层级监督”的功能定位，在这样的功能定位下，复议组织不要求具有独立性、超然性，复议程序也完全是行政性的，如此不能吸引人民群众利用行政复议制度解决行政纠纷。^[32]林依钦认为我国的行政首长不同于西方选举制度下的行政首长，我国的行政运作也不同于西方国家的行政运作，在此背景下，将行政复议制度功能定位为“监督行政权力”，要求行政机关通过行政复议实施内部层级监督，是很难真正发挥作用的。^[33]

特别需要指出的是，除了以上专门针对复议功能反思的言说，对监督定位的反思其实构成了行政复议司法化主张的基础和前提。如果说早期（《行政复议法》制定期间）司法化之争是各方对行政复议功能定位之争的话，2004年前后部分学者发起的关于行政复议司法化的讨论正是在对监督功能的反思基础上展开的。其论证逻辑起点在于：

长期以来，我们一直将行政复议仅仅当作行政机关内部自我纠正错误的一种监督制度，没有看到它同时也是一种权利保障制度和整个争议解决体系的重要环节。这种片面的认识反映到立法和制度设计上，使行政复议过程体现了浓厚的行政化特征，使行政复议机构无法独立、公正地解决行政争议，最终也使公众对行政复议制度失去信心，行政复议几乎成为被人遗忘的角落。^[34]

因此，行政复议司法化主张的核心内容是增加复议组织的独立性、确保程序的公正性。

（四）对若干“功能等价物”功能的介绍

尽管晚近建立行政系统内部的救济制度已经是各国法治实践中普遍的现象，但是由于社会文化背景特别是政治制度的不同，各国各地区行政救济制度的具体表象有很大的不同。虽然不少研究者考察行政复议制度在其他国家和地区经验时都会关注我国台湾地区的诉愿、英国的行政裁判所、日本的行政不服审查、韩国的行政审判、美国的行政法法官等，但这些制度之间的差异不容忽视，它们之间至多是一种“功能等价物”（functional equivalents）。

在对相关经验的介绍中，学者较为关注具体制度内容的设置，较少关注其功能定位。即使有所关注，也基本停留在介绍的层面，很少展开论述。梳理已有成果，可见：

刘飞在介绍德国制度时指出从行政复议的功能而言，尽管通常都认为其同时兼具为公民提供法律保护的功能、审查行政活动的功能和对法院的减负功能，但是其第一位的功能始终是为公民提供法律保护。^[35]

对于韩国行政审判的功能定位，不同学者意见有所不同。吕艳滨似乎认同这样的意见，《行政审判法》的目的虽然包括了权利救济和行政监督，但没有刻意强调适用简易迅速的程序处理复议案件，法律将其重点放在对国民权利利益的救济之上，而不是将寻求案件处理的高效作为首要目的。^[36]对此，张越等编著的书中，直接认为《行政审判法》采权利救济单一功能说，认为韩国行政复议制度在根本性质上，是一种救济制度，其救济功能是主要的。^[37]

对于我国台湾地区诉愿制度的功能，蔡志方认为诉愿作为行政救济制度之一环，其基本功能或作用有五个方面：一是维护人民的权益，免受公权力侵害，即透过诉愿之决定以撤销违法或不当之行政处分，人民之权益得以保护；二是确保行政之合法行使，亦即依法行政原则之实现或客观行政法秩序的维持；三是行政妥当性的确保，由于诉愿程序不仅审查合法性而且审查妥当性，行政行为的妥当性经由诉愿程序得以确保；四是统一行政步调、作法或措施；五是减轻行政法院之负担。^[38]

朱应平在介绍澳大利亚行政复议制度时，认为行政复议从根本上说是由行政性机构实行的对行政行为的事实及合理性和合法性的审查，包括内部审查、专家裁判所审查和行政上诉裁判所审查。在谈到其中最为关键的行政上诉裁判所审查时，他指出行政上诉裁判所的功能包括给个人提供正确的和有利的决定；比法院更加便利；增加政府的开放性和责任心；改进政府机构的决策过程。^[39]

宋华琳在介绍美国的社会保障申诉委员会制度时，指出申诉委员会除了对社会保障金个案予以审查和处理这一中心机能外，还具有许多重要的制度机能，包括政策发展机能；提高案件处理中事实认定的准确度；确保项目政策间的整合性；保证决策中的一贯性；提高制度体系的整体效率；提高公众的可接受度。^[40]

李洪雷在介绍英国行政法上的相关制度时，指出对受害人而言，行政复议提供了一个可以相对快速和容易进入的救济途径；对行政机关而言，对于要求不合理的受害人发挥过滤器的作用，对于要求合理的申请人通过满足其要求免于外部程序的纠缠，对于自我组织而言是一个有效的内部控制机制和反馈机制；对于裁判所和法院而言，可以减轻其负担。^[41]

以上学者关于域外经验的介绍，为笔者提供了一个较为广阔的视野和一幅幅生动的简笔画。它们提示笔者：第一，揭开笼罩在我国行政复议学说上的诸多面纱——特别是性质之争导致的模糊、功能与目标及作用混同导致的模糊，描绘属于我国行政复议制度功能的清晰画面或许是可能的。第二，结合对各国制度设计的分析和实践的考察，发现行政复议制度的固有功能或许是可能的。第三，借鉴有益的经验，为我国行政复议制度改革提供可以参考的保障功能发挥的制度要求（标准）或许是可能的。

二 国外成果

韩国学者金东熙教授认为行政审判存在的理由在于其可以实现自律的行政控制、司法功能的完善、减轻法院的负担。^[42]朴正勋认为，行政审判的存在根据在于：（1）简易迅速的救济；（2）减轻法院的负担；（3）利用行政厅的专门知识；（4）自律的行政统制。其中上述（1）（2）为代替补充行政诉讼的机能，与“权利救济的机能”相联系，（3）和（4）则为行政专门性与“行政自己统制机能”的联结。行政审判含有“行政程序”的性质，行政审判的权利救济机能与自己统制的机能，不能偏重且必须努力调和。如果偏重权利救济的机能，行政责任变得非常模糊，会产生致命的问题。法治主义的真正实现不只在实现国民的行政权利救济，必须适法性统制确实实行时才可能完成。^[43]另外一位韩国学者金重权教授针对行政审判日益司法化的现象，提出将行政审判作为司法统治的追随者，进行准司法化方面的摸索，已经超越了行政审判的司法类似性，让人担心其丢弃自身固有的存在理由。人们追求的模式是在与司法统制不同的层面，消解行政审判自认的内外界限。他主张切忌只强调司法类似性的准司法化，应该朝着具有独特功能的合目的性的统制的实效性方向前进。^[44]

日本学者盐野宏认为行政不服审查在权利救济上具有简易、迅速和兼及合理性的优点，对行政机关而言借不服申诉的机会进行自我统制，可以谋求行政的统一性，对法院而言则具有筛选过滤的功能。^[45]尹龙泽认为，行政不服审查具有准司法统制与行政自我统制（行政合法性与合目的性保障）之功能，应当追求的是功能发挥总和的最大化。^[46]

德国学者一般认为行政复议具有为公民权利提供救济、行政自我监督和为法院减负三方面的功能。为公民权利提供救济的功能得到了学者的强调，如盖斯（Geis）认为行政复议程序第一位的功能在于为权利受到国家活动影响的公民提供救济。^[47]对于行政自我监督的功能，认识上存在分歧。胡芬（Hufen）教授认为德国的行政复议在行政自我监督方面具有重要意义，同时具有这样的特点：作出行政行为的原行政机关和复议机关都有机会审查行政决定的事实及法律基础，并对有瑕疵和不合目的的解决方案予以修正。奥伯曼（Oppermann）则认为在实践中，行政的自我监督是一种较少运用的途径，这方面的“成功案例”极少，自我监督之目标的吸引力不大，而这主要出于行政程序结构上的原因。^[48]由于来源于实践的数据有限，学者对于行政复议对法院的减负功能也是认识不一。胡芬教授认为，行政复议对于行政法院的减负作用在实践中是无足轻重的，同时他认为由于德国人传统上仅认为行政法院才是解决争议的“真正的”途径，因此与其说是复议对行政法院减负，还不如说是行政法院对行政机关减负。施瓦布（Schwabe）教授则认为“行政复议程序中，10件案件中有9件没有被提起后续的诉讼”，行政复议制度实质上起到了至关重要的定纷止争功能。^[49]