绪论

一、研究动因

虚拟财产纠纷在现实世界已经成为热点。此起彼伏的关于虚拟财产的民事、刑事案件告诉我们，虚拟财产已经走进现实，而且已经走进司法领域。但是，伴随着大量的虚拟财产纠纷案件同时出现的是学界对于虚拟财产法律性质认识的众说纷纭以及司法界对于如何处理虚拟财产法律纠纷案件的重大分歧。一方面，虚拟财产的纠纷的确已经引起当事人之间的争议甚至已经引起国家公权力的介入；另一方面，我们甚至还没有彻底搞清楚法律语境下的虚拟财产的内涵是什么，对于如何处理虚拟财产的纠纷更是茫然。现在，我们面临的就是这种极度尴尬的境地。正是在这种现实的触动下，本书决定尝试探索这个领域。

二、研究的对象及其术语

关于本书的研究对象，本书将其限定在虚拟财产的司法保护，即有关虚拟财产的案件被提交到法院后，法院为什么要对虚拟财产案件中的诉争内容、控诉的罪状加以审理，以及如何适用法律来保护虚拟财产。对于这个研究对象，有必要在此进行界定和说明：

首先，本书的研究对象集中于虚拟财产的司法保护规则。虚拟财产司法保护问题是一个现实的问题，全国各地每天都会发生虚拟财产纠纷或刑事举报的案件，因而对于这种新型的纠纷或犯罪，其研究具有现实意义和必要性。然而，虚拟财产司法保护方面的系统研究在我国尚属空白。在本书出版之前，我国已有学者已经从一般性的理论研究角度出发，探讨了虚拟财产的立法保护理论和制度方面的构建。这些理论及其制度构建，对于我国未来虚拟财产的立法具有重要的价值，但对于我国当下的司法保护而言，却显得远水不救近火。我们认为，虚拟财产司法保护研究，并不意味着不重视虚拟财产未来的保护，相反，虚拟财产司法保护研究，根植于我国虚拟财产纠纷和案件的现实，着眼于探讨有利于平衡我国相关消费者和产业的利益平衡，从我国的现有法律制度出发，探讨一种最佳的虚拟财产司法保护的规则。应当指出的是，本书并不专门探讨虚拟财产司法保护的程序问题。基于虚拟财产案件的技术性和新颖性，也有很多的程序问题需要进行考察。例如虚拟财产诉讼中的管辖问题、主体适格问题、证据和举证责任问题。但是，由于程序法的规则普遍适用于所有案件的司法程序上，尽管虚拟财产司法保护过程中可能会在个别程序上需要特殊对待（例如举证问题），但其特殊性相较于虚拟财产司法保护中的民法与刑法保护规则的定位而言，并不算最为突出的问题。

其次，本书将重点研究虚拟财产在我国的司法保护。虚拟财产，作为一种技术在商业应用环境下的产物，在不同国家有不同的类型和市场。在不同市场环境下，关于虚拟财产发生的利益之争，诉争到法院，尽管同样是民事领域，也会因诉争具体对象的不同，而会有迥然相异的裁判规则。例如，在国外，尤其是美国，非常流行的大型多人在线网络游戏《第二人生》，运营商仅仅是提供一块虚拟主体（游戏角色）生活的大虚拟环境、制造虚拟物品的工具，并不为玩家设定游戏发展的路线和所需物品等内容，玩家完全依据自己的创造能力去开拓一个全新的虚拟世界。而我国玩家，更倾向于按照游戏开发商给定的游戏主题，进行一种现实生活中所无法开展的虚拟英雄之旅。更为重要的是，美国等国的游戏还存在可以与现实生活的货币按照一定的比例进行兑换的虚拟货币。而我国文化部、商务部在2009年6月26日联合下发了《关于网络游戏虚拟货币交易管理工作》的通知，明确指出同一企业不能同时经营虚拟货币的发行与交易，并且虚拟货币不得支付购买实物，防止网络游戏虚拟货币对现实金融秩序可能产生的冲击。在这两个因素的影响下，我国网络游戏市场中并未出现《第二人生》类游戏，也就不可能发生仅存在于这类游戏中的虚拟财产纠纷。然而，正是《第二人生》这类网络游戏中的虚拟财产保护问题，引起了美国等国家学者的极度研究热情。他们的主要观点是，《第二人生》等这类游戏是人类全新涉入的领域，玩家能自给自足，并共建虚拟社区。在这样的社区下，有关的纠纷，不需要或者至少不是首先需要现实世界的法律。而且，即使需要现实世界的法律，也无需创设全新的制定法，沿用普通法即可保护玩家的利益，鼓励并维护玩家去自主创设属于自己的私权。这些理论，常常为我国学者所援引，但其整个背景和适用对象，却往往被忽略。因此，本书在研究我国虚拟财产的司法保护时，尽管集中于我国的虚拟财产，但还会首先提出国外虚拟财产和我国虚拟财产的不同，以此来指导整个研究过程中所应当而且能够借鉴国外理论的探讨，并最终找到适合我国实际需要的虚拟财产司法保护规则。

最后，针对本书的研究对象，在国内外的现有的研究中，存在不同的术语，主要是“虚拟财产”和“虚拟财产权”。一方面，这种差异是国内外学者研究不同的研究视角导致的，如美国学者或从技术角度去分析虚拟财产，认为其是一种代码^[1]，或从权利的角度认为虚拟财产是一种财产权^[2]。而我国学者，更多的是从权利客体的角度，认为虚拟财产是一种支配权的客体，如物权客体、知识产权的客体或新型财产权的客体^[3]，但也有学者将虚拟财产既作为权利客体也作为权利本体进行研究^[4]。另一方面，是由于各国语言本身的差异所导致的，这会容易导致在翻译时出现不同译法。例如，英文中的“virtual property”，既可以翻译成“虚拟财产”，也可以译为“虚拟财产权”。因此，为了避免不必要的误解，本书在术语上，主要从技术角度使用“虚拟财产”概念，也就是说，本书并未直接将其定性为一种权利客体，也避免其含有权利本体层面的意义。如果一定要表达权利本体层面的意义，本书则选择使用“虚拟财产权”或者“有关虚拟财产的权利”，以保持“虚拟财产”含义的统一性。

三、研究的视角及其方法

迄今为止，对于虚拟财产保护的研究，国内外的研究成果已经汗牛充栋。这些研究成果为我们认识虚拟财产的自身特性以及对其可以开展的规范性分析，都提供了一个非常全面的框架。同样的事实是，世界上还没有哪一个国家通过立法明确规定虚拟财产的保护问题，这又给虚拟财产保护的研究提供了广泛而深厚的空间。

不过，这对于实务工作者，尤其是法官而言，却是莫大的挑战：现有的这些研究尚无法为个案的司法裁判提供具体的指引。作为实务工作者，本书就对虚拟财产的保护深感困惑：为什么要对虚拟财产进行法律保护？现行法中又有哪些规则可以为其提供保护？具体个案中，又应如何解释和适用这些规则？从2003年的李宏晨案至今，在司法实践中，我国很多法官都已经直面过这些挑战，并勇敢地走出这个困惑，作出一个又一个判决。其中，不乏精彩的判决，也有不少让人更加困惑的裁判。而且，从虚拟财产所赖以存在的互联网行业来看，这些判决并没有给参与其中的广大网民（如网络游戏玩家）、企业提供一个比较确定的法律预期。

面对这些挑战和困惑，我们需要选取一个恰当的研究视角。正如前面所指出的，纯粹理论的规范性分析和理论构建，对于具体的司法工作者而言是远水不救近火，并无法“探囊取物”，更多的是“隔空瘙痒”。因此，本书选取了虚拟财产司法保护这个角度，希望可以从现有纷乱的司法判决中找出困扰我们的实质性问题，并借助国内外的最新理论研究成果，以及历经考验的司法裁判规律，找出符合我国法律制度和实际需要的虚拟财产案件的主要司法裁判原则和较为具体的司法裁判规则。

因此，从这个研究角度来看，本书所首要采取的研究方法就是历史的研究方法和比较的研究方法。换言之，本书首先需要阐述引起虚拟财产案件的背景、具体原因、已有的判决和理论研究成果，并加以梳理和分析，总结出虚拟财产司法保护中所面临的法律问题和可供选择的裁判模式。然后，通过对各国已有司法判决和理论研究成果进行比较研究，归纳出这些判决和研究成果在虚拟财产司法保护上的共性、差异以及优劣，从而选择和构建适合我国虚拟财产法律保护实际需要的司法裁判原则和规则。例如，同属大陆法系的荷兰，其最高法院曾对虚拟财产犯罪是否可以盗窃罪归罪作出过精彩判决，但其裁判的思路完全不同于我国法院，因而具有重要的借鉴意义。^[5]此外，在研究的过程中，本书还采用了法经济学的分析方法，尝试从不同的维度来探讨虚拟财产的司法保护。

四、本书的研究思路

根据本书选取的研究对象、研究角度和研究方法，本书分五章探讨虚拟财产的司法保护：前两章介绍虚拟财产及其引发的民刑案件的审理现状及其问题，后三章探讨解决上述问题的司法理论、原则及具体的规则。

第一章为虚拟财产概述，将厘清虚拟财产的概念及其事实原貌。首先，本章分析虚拟财产术语的由来和内涵，并辨析了“虚拟财产”与“虚拟财产权”的关系，指出本书所指的虚拟财产是一种事实上的阐述，尚未上升为虚拟财产权。其次，分析了虚拟财产在技术层面赖以存在的环境和具体的产生过程，并指出我国虚拟财产纠纷多发的网络游戏与美国等国家的模拟人生类网络游戏的不同点，即在我国的网络游戏中，玩家并不直接参与虚拟财产的创建。再者，归纳我国应受司法保护的虚拟财产类型。最后，总结这些虚拟财产所具有的固有特征。

第二章为我国虚拟财产司法保护现状，对我国虚拟财产司法保护的现状及法律问题进行了整理和分析。梳理我国虚拟财产案件的民事和刑事判决，可以发现虚拟财产的司法保护处于混乱状态：民事司法实践中，法官基本避开从物权的角度来审视虚拟财产的法律属性，而采用合同法的规则来解决纠纷；但在刑事司法实践中，不少法官却求助于物权理论来对虚拟财产进行定性，并据此将其延伸至刑法意义下的财产。进一步分析，这种混乱根源于两大问题：一是虚拟财产司法保护的基础理论问题；二是如何科学适用现行法的问题。

第三章阐述虚拟财产司法保护的基础理论。面对虚拟财产案件，在现有法律没有明确规定之前，法官需要进行两大判断：一是法律是否介入；如果可以介入，如何介入。前者涉及魔圈理论，后者涉及虚拟财产案件所包含的冲突性利益的学说，即财产理论（包括财产分配理论：物权理论、债权理论、知识产权理论、新型财产权理论）、人身权理论、消费者权益保护理论和安全保障义务理论。虽然这些理论有其特定的适用对象和局限性，但为虚拟财产的司法保护提供了最基本的理论支持和可供选择的不同模式。

第四章以民法适用为核心探讨虚拟财产民事司法保护的基本原则和具体规则。首先，从有利于我国虚拟财产长远的司法保护出发，探讨虚拟财产司法保护所要遵循的基本原则，明确提出了利益衡量原则、产业导向原则和技术中立原则。其次，在这三大原则的指导下，探讨虚拟财产的民法保护规则：从法经济学角度回应虚拟财产物权保护模式的取舍，并从民法的合理期待理论和债权侵权理论出发分别提出我国虚拟财产司法保护的合同法规则和侵权法规则。此外，本章还探讨了虚拟财产的继承问题，指出在我国虚拟财产不应适用《继承法》。

第五章以刑法适用为核心探讨虚拟财产刑事司法保护的基本原则和具体规则。本书注意到我国虚拟财产的刑事司法保护和民法司法保护对于虚拟财产的定位的冲突：刑事司法保护时趋向于将虚拟财产作为一种物权进行保护，而在虚拟财产的民事保护中则避免作出这样的裁判。^[6]因此，本章主要明确提出虚拟财产形式司法审判的两大原则：罪刑法定原则和刑民一致评价原则，并在这两大原则的指导下，探讨虚拟财产刑事司法的去财产罪处理的具体规则。

另外，本书提供三大附件以供参考：附件一是国内典型的虚拟财产刑民案件，附件二是国外具有里程碑意义的案件，附件三是两类典型网络游戏的服务合同核心条款。

[1] J. Fairfield, Virtual Property, 85 Boston University Law Review 1052（2005）, pp.1052—1058.

[2] D. Nelmark, Virtual Property: The Challenges of Regulating Intangible, Exclusionary Property Interests Such as Domain Names, 3 Northwestern University School of Law Northwestern Journal of Technology and Intellectual Property 1（2004）, p.2.

[3] 林旭霞：《虚拟财产权的侵权法保护》，载梁慧星主编：《民商法论丛》，法律出版社2005年版，第220—230页；寿布：《网络游戏法律政策研究》，上海交通大学出版社2008年版，第45页；刘惠荣：《虚拟财产法律保护体系的构建》，法律出版社2008年版，第8页。

[4] 黄亮：《虚拟财产的法律属性》，载梁慧星主编：《民商法论丛研究（第40卷）》，法律出版社2008年版，第96页。

[5] 荷兰最高法院的裁判文书参见附件二。

[6] 在我国有关虚拟财产盗窃案的判决中，法院通常认定受害人对虚拟财产享有财产权或者所有权。例如孟某、何某窃取Q币、游戏点卡案，该案判决还得到最高人民法院的认同，以典型案例选登在《最高人民法院公报》2006年第11期。又如颜某盗窃虚拟装备案，一审、二审法院都认为受害人对虚拟装备享有所有权，被告人构成盗窃罪。参见广州市天河区人民法院（2005）天法刑初字第1230号刑事判决书和广州市中级人民法院（2006）穗中法刑二终字第68号刑事裁定书。