第一节 合同的订立

一、知识链接

1．合同订立的一般程序包括要约和承诺。

2．要约又称发盘、出盘、发价、出价、报价，是订立合同的必经阶段。要约是一种订约行为，发出要约的人称为要约人，接受要约的人称为受要约人或相对人。要约是希望和他人订立合同的意思表示，内容具体确定，表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

3．要约的要件包括以下几方面。（1）要约是由特定人做出的意思表示；要约人必须是订立合同一方的当事人，这就要求要约人是特定之人。唯有如此，受要约人才能对之做出承诺，从而订立合同。（2）要约必须具有订立合同的意图；实践中，应根据要约所实际使用的语言、文字和其他情况判断要约人是否决定与受要约人订立合同。（3）要约必须向要约人希望与之订立合同的受要约人发出；要约原则上向特定的人发出，可以是一人，也可以是数人，法律并不禁止要约向不特定人发出。（4）要约的内容必须具体、确定。所谓具体，是指要约的内容必须是合同成立所必需的条款（合同的主要条款）。所谓确定，是指要约的内容必须明确，不能含糊不清，使相对人难明其意。

4．要约邀请也称要约引诱，是指希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请具有以下特点：（1）要约邀请是一种意思表示，故应具备意思表示的一般成立要件；（2）要约邀请的目的在于诱使他人向自己发出要约，而非与他人订立合同，故只是订立合同的预备行为，而非订约行为；（3）要约邀请只是引诱他人发出要约，既不能因相对人的承诺而成立合同，也不能因自己做出某种承诺而约束要约人，行为人撤回其要约邀请，只要没有给善意相对人造成信赖利益的损失，不承担法律责任。要约邀请有寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告。

5．要约邀请不同于要约，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）理论和实践，区分要约与要约邀请主要有以下标准。（1）根据法律规定区分，即如果法律规定某行为为要约邀请或要约，应依其规定处理。（2）根据当事人的意愿区分。例如，如果当事人在其订约建议中申明“以我方最后确认为准”，就表明其不愿受对方要约的约束，因而属要约邀请；商店在其展示的服装上标示“六折出售”字样及价格，则为要约，如标明为“样品”，则为要约邀请。（3）根据订约提议的内容是否包含了合同的主要条款加以确定。例如，甲对乙称“我有位于某处的房屋一栋，愿以低价出售，你是否愿意购买”，因没有标明价款，不能认为是要约；若甲明确提出以20万元出售该房屋，则构成要约。（4）根据交易习惯加以区分。出租车停在路边揽客（竖起“空车”标牌），如根据当地规定或行业习惯，司机可以拒载，则此种招揽是要约邀请，反之，则可视为要约。

6．要约到达受要约人时生效。“到达”应作广义解释：（1）到达受要约人与到达代理人（包括无行为能力人、限制行为能力人的法定代理人）；（2）“到手到达”与“非到手到达”（送达受要约人所能实际控制之处所，如信箱等）；（3）数据电文要约的到达。收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

7．要约的效力表现在两个方面。（1）要约对要约人的拘束力，要约一经生效，要约人即受到拘束，不得随意撤回、撤销或对要约加以限制、变更和扩张。但要约人预先申明不受要约约束或依交易习惯可认为其有此意旨时，不在此限。（2）要约对受要约人的拘束力，受要约人于要约生效时取得依其承诺而成立合同的法律地位。

8．要约可以撤回，要约人在发出要约后，于要约到达受要约人之前可以取消其要约。撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。在此情形下，被撤回的要约实际上是尚未生效的要约。

9．要约可以撤销，要约发生法律效力后，要约人取消要约从而使要约归于消灭的行为。要约的撤销不同于要约的撤回（前者发生于生效后，后者发生于生效前）。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。并非所有的要约都能够撤销，要约不得撤销的情形如下：（1）要约人确定了承诺期限或者以其他方式明示要约不可撤销；（2）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并且已经为履行合同做了准备工作。

10．要约生效以后，因下列几种情形发生而失去效力：（1）受要约人拒绝要约；（2）要约人撤销要约；（3）承诺期限届满，受要约人未做出承诺；（4）受要约人对要约的内容做出实质性变更。

11．承诺是受要约人同意要约的意思表示。承诺须具备以下要件。

（1）承诺必须由受要约人做出。受要约人以外的人，不具有承诺资格。承诺可由受要约人本人做出，也可由其代理人做出。（2）承诺必须在合理期限内向要约人发出。承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。如果要约以对话方式做出的，应当及时做出承诺的意思表示，但当事人另有约定的除外；如果要约以非对话方式做出的，承诺应当在合理期限内到达要约人。（3）承诺的内容必须与要约的内容相一致。受要约人对要约的内容做出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。承诺对要约的内容做出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容做出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。

12．承诺原则上以通知的方式做出，包括口头通知和书面通知，如果根据交易习惯或者要约表明可以通过行为方式做出承诺，则该行为构成承诺。行为包括作为和不作为，构成承诺的行为主要是作为，如供货商于收到订货要约后进行发货。单纯的缄默或不作为通常不能作为承诺的意思表示方式，但是，如果交易习惯或要约表明可以采取此种方式进行承诺的，也可以作为承诺方式。

13．承诺的效力表现为：承诺生效时合同成立。具体而言，在诺成合同，承诺生效合同即告成立；在实践合同，若交付标的物先于承诺生效，承诺同样使合同成立，若交付标的物后于承诺生效，则合同自交付标的物时成立。

14．承诺可以撤回，受要约人在其做出的承诺生效之前将其撤回，撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。本承诺一经撤回，即不发生承诺的效力，也就阻止了合同的成立。

15．承诺迟延，受要约人未在承诺期限内发出的承诺。（1）除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，迟到的承诺发生承诺的效力，但因其符合要约的条件，故可视为新要约；（2）承诺因意外原因而迟延者，并非一概无效。受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。

16．合同一般的订立程序需要经过要约和承诺，同时还存在一些订立合同的特殊方式，如：（1）悬赏广告，是指通过广告形式声明对完成广告中规定的特定行为的任何人给付广告中标明的报酬的行为；（2）招标投标，是指由招标人向数人或公众发出招标通知或公告，在诸多投标中选择自己认为最优的投标人并与之订立合同的方式；（3）标拍，是指以公开竞价的形式，将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式。

17．格式条款，是指当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。格式条款应用广泛，具有简化缔约程序，节约交易成本等好处，其主要弊病在于其为单方拟定，故经常有失公平。

18．我国《合同法》对格式条款有着特殊要求。（1）《合同法》要求提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。（2）格式条款中若有提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的情形的，该条款无效。格式条款中的下列免责条款无效：造成对方人身损害的；因故意或者重大过失造成对方财产损失的。（3）对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

19．合同的成立，是指当事人经过协商一致建立合同关系的法律事实。合同成立条件分为一般条件和特殊条件。（1）一般条件是所有合同成立均须具备的条件，包括有双方或多方当事人、当事人就合同主要内容达成合意、合同内容明确、经过要约和承诺阶段等。（2）特殊条件是指某些合同成立必须具备的条件，如某些实践性合同还须以交付标的物作为成立条件。

17．合同成立的时间，承诺生效时合同成立。当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。当事人采用合同书形式订立合同，但并未签字盖章，意味着当事人的意思表示未能最后达成一致，因而一般不能认为合同成立。

18．合同的实际成立。法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

19．合同成立的地点。承诺生效的地点为合同成立的地点。当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。采用书面形式订立合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；合同没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。

二、以案说法

· 承诺能以行为做出吗？

【情景再现】

某岭公司向某正公司发出购买10000件文具的要约，于3月5日到达某正公司，由于某岭和某正两公司常有生意往来，一向都是某正公司先发货，某岭公司收到货物一周内支付货款，于是某正公司3月10日即在未给予某岭公司任何回复的情况下按照某岭公司的要求发货。两天后，某正公司电话通知某岭公司其已经发货请某岭公司注意收货。然而，某岭公司因为近期市场波动暂时不需要这批文具，于是以某正公司并未做出承诺为由认为合同并未成立，并且拒绝收货。那么，如果某正公司将某岭公司诉至法院，某岭公司的主张能够得到法律支持吗？

【律师点评】

合同订立的一般程序包括要约和承诺两个阶段，受要约人的承诺一旦送达要约人，合同即告成立。承诺可以通过口头、书面或者行为的方式做出，根据《合同法》，承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求做出承诺的行为时，承诺生效，承诺生效时合同成立。某岭、某正公司之间已经存在交易习惯，故在3月10日，某正公司依据习惯向某岭公司发货之时，就已经构成承诺，买卖合同合同已经成立。因此，某岭公司的主张不符合法律的规定。

【相关法条】

《合同法》

第二十六条 承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。

采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。

· 价目表有法律效力吗？

【情景再现】

林某收到一份辰欣文具公司的办公用品采购价目表。一周后，林某传真给该公司欲购买的办公用品详单后，却被该公司告知，该办公用品采购价目表已更新，新表会在三天内寄送给林某，原表已经作废。那么该公司的说法符合法律规定吗？

【律师点评】

要约，是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合两个条件：（1）内容具体确定；（2）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示的约束。要约邀请，又称要约引诱，是希望他人向自己发出要约的意思表示。从法律性质上看，要约是旨在订立合同的具有法律意义的意思表示行为，要约对要约人具有约束力，违反要约，要约人要承担法律责任。而要约邀请是一种事实行为，行为人违反要约邀请，并不承担法律责任。

我国《合同法》明确规定价目表为要约邀请，而要约邀请是不需要承担法律责任的，因此本案中辰欣文具公司的行为符合法律规定。

【相关法条】

《合同法》

第十五条 要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。

商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。

· 未签字但已履行的合同，对双方有约束力吗？

【情景再现】

某食品公司长期委托食品工程师赵某研发食品，因有长期良好的合作关系，故食品工程师赵某接受食品公司的委托往往不订立技术开发合同。一次，赵某按照食品公司的要求开发一款新型果味软糖，食品公司也按照该配方大批量生产了这款果味软糖并投入市场，但迟迟不支付给赵某研发费。经赵某几次催讨，食品公司表示，双方没有订立技术开发合同，技术开发合同是必须以书面形式订立的，否则即为无效，故此食品公司拒绝支付研发费。那么，该食品公司的做法符合法律的规定吗？

【律师点评】

虽然根据《合同法》技术开发合同应当采用书面形式，但是《合同法》同时规定，用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

故此，在本案中，赵某已经履行了自己的研发义务，而食品公司已经接受，并已大量投入市场，双方的技术开发合同已经成立。对于食品公司来说，就应当履行支付研发费的义务。

【相关法条】

《合同法》

第三十六条 法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

第三十七条 采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

· 怎样的格式条款为无效？

【情景再现】

张小姐参加某旅行社的内蒙古五日游，在草原上骑马时，张小姐不慎摔倒，导致小腿骨折。住院期间，张小姐的家属找到旅行社，要求退还所有的旅游费用，并承担相应的医疗费、住院费、误工费等。但是均遭到了旅游公司的拒绝，理由是旅行社和张小姐的旅游合同（由旅行社制订）中明确规定“如果由于第三方原因造成游客人身或财产损害的，旅行社概不负责”。双方争执不下，张小姐遂起诉至法院。

【律师点评】

根据《合同法》的规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。《合同法》同时规定提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。保护游客的生命安全系旅行社的义务，本案中的旅游合同显然是格式合同，对于“如果由于第三方原因造成游客人身或财产损害的，旅行社概不负责”的条款显然是免除了自己的主要责任，该条款无效。

【相关法条】

《合同法》

第三十九条 采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

第四十条 格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

第四十一条 对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

第五十二条 有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。