第三节
理论基础和文献综述

一、法律的政治理论（法哲学）

Loughlin（2000）^[1]进一步阐发了公法领域中的“红灯理论”和“绿灯理论”。“红灯理论”认为，法律是自治的，并优越于政治；法律应该增强个人自由，最小的国家能够更好地实现个人自由。在此之下，不需要政治。“绿灯理论”则认为，法律其实就是复杂的政治话语，既不独立于政治，也不优越于行政，法律与规制的目标不仅要防范坏的权力实践，更要鼓励、促进良好的权力行使，个人自由与集体自由均极为重要。

Tamanaha（2004）^[2]站在全球层面上考察法治，理清法治在自由主义理论和自由主义政治体制中发挥的作用，指出了政治激进左派推动法治衰落的若干原因。

Cotterrell（1989）^[3]一反英美法理学演变的传统论述，将法律与政治联系起来，以回答“谁的法律”“法律阐述共同体是谁”等带有政治意味的问题为线索，梳理、规范法律理论的推进。在中国，这条线索则经历了马克思主义阶级意识形态的“政治现实”和改革开放后法律的“去政治化”，使得法治观念似乎天生就具有一种“自洽的正当性”，从而具有重要的启发意义。

继承了马克思主义法律观的西方法学家对法律与政治的关系各有阐发：Collins（1982）检讨了法律制度、规则和理念的特殊属性，并特别关注意识形态在法律中的地位、经济基础与政治上层建筑之间的区分，以及法律在共产主义社会的命运，认为法治是一种无所不在的意识形态，它掩饰了阶级统治的结构。Renner （1949）^[4]严格地坚持分析法学的立场，坚守“法律即国法，此外无法”的实证主义基本论断，对于经济和社会转变过程中法律的能动性反作用持相对保守和怀疑的态度。总而言之，西方马克思主义法律理论认为：法律不可避免是政治性的，或者说法律是政治的一种形式；法律与国家有着紧密的联系；法律显示了与国家的相对自主性；法律反映了占支配地位的经济关系，并反作用于经济关系；法律总是潜在地强制，并且显示了国家对强制工具的垄断；法律的实体与程序都体现了统治阶级的利益；法律是意识形态。

曾经在美国昙花一现的批判法学流派同样激进地对自由主义法律观和法治进行批判，认为一切法律都是政治，法律实际上带有强烈的政治色彩和意识形态倾向，“中立、客观和技术性”只是假象，政治话语和法律话语难以区分；法治不过是富人和权势阶层的工具；法治有着无法克服的内在矛盾。^[5]

卓泽渊（2011）^[6]提出了中国的法政治学理论，认为政治与法律相互混同或政治与法律绝对分离都是错误的，应从学理上把握二者间的内在联系，正确对待法律的政治属性。

法律的政治理论提示我们：政治与法律伴随国家而诞生，二者有着紧密而交融的关系。在一定意义上，法律以政治为基础，并直接或间接地受制于政治。

二、新制度经济学、经济社会学、政治经济学等综合性理论

这些交叉学科的研究成果从不同角度指出：政治秩序与经济秩序互相依赖，是同一整体秩序的组成部分（Okun, 1952）^[7]；不存在外在强制权力时，主体不合作或合作失败的高昂成本很难以市场化的方式降低（Cooter, 1982）^[8]（Cooter et al.,2008）^[9]；政治治理活动直接影响市场范畴中的合同履行效率和可以缔结合同的范围（Jensen & Meckling,1976）^[10]；经济运行中的正式规则是由政治体制来定义和保证实施的，因此政治体制是决定经济绩效的基本因素（North, 2006）^[11]；政府构建出结构化的政策，用以对产品、资本和劳动力市场进行干预、协调和管制，这些结构并不是（政治）中立的，而是带有主导社会群体借以进行控制的鲜明烙印（Fligstein, 2001）^[12]；政治强加给经济的约束，正如生产技术强加给经济的约束一样真实。总而言之，市场的路径生成有赖于其政治“路基”：稳定的市场必须具备调解劳动者、所有者、国家之间冲突的政治解决方案，特定的市场制度有相应的政治生成过程。

三、公司治理的政治经济学理论

Roe（1996,2002,2003,2005）^[13], Roe & Siegel （2009、2011）^[14], Bebchuk&Roe（1999）^[15], Bebchuk & Neeman （2010）^[16], Hoff & Horowitz（2008）^[17], Carniglia （2013）^[18], Perotti & Thadden （2005）^[19], Pagano & Volpin（2005）^[20], Gourevitch & Shinn （2005）^[21], Coffee （2001）^[22], Beck,Demirgüçet al.（2001）^[23]等人的相关研究大多从政治经济学（如利益集团对公司治理制度的影响）的角度，深浅不同地探讨了公司治理制度（或有论及公司法）生成、演化、变迁的政治基础。生成公司治理制度安排的政治经济学正规化模型，特别是描述“投资者—劳动者—经营管理者”利益集团之间博弈的模型建构，是近期研究的热点和难点。现已出现“现存上市公司内部人—机构投资者（金融中介）—希望未来使公司上市的企业家”三者博弈影响政治家设定投资者保护规则水平的模型；“所有者—管理者—劳动者”公司参与三方基于不同的利益偏好，藉由不同的政体决策程序形成各异的中小股东保护政策表达，并生成相应的股权结构等模型。整体而言，这一领域是一块“迷人而有待理论家创造性开拓的蛮荒之地”（A Fascinating Uncharted Territory for Creative Theorists）（Morck,Wolfenzon and Yeung,2005）^[24]。

国内的相关研究则相对较为薄弱。蒋大兴（2009）^[25]认为：公司法是有其政治基础的。要相对准确地预测和理解公司法的现实与未来，需对公司法的政治约束予以关注。在一定程度上，政治结构影响乃至决定了公司法的文本构造。吴金群（2009）^[26]详尽分析了中国公司治理变迁的政治基础，指出：任何一个企业都处于特定的政治环境之中，它不仅需要在经济上是有效的，而且必须在政治上是合适的。另有樊子君（2011）^[27]、邓辉（2015）^[28]、李诗鸿（2013、2015）^[29]等人的研究成果。纵观国内既有研究，基本上是引入政治学领域的理念或范式，并简单应用于公司法的研究分析。例如，引入民主理论用于分析小股东制衡大股东问题，引入宪政理论以类比讨论公司“三会一层”权利分配问题等。现有理论并未从“政治—经济”协同演化的角度去阐述公司法制度变迁的动因、分析预测公司法的制度绩效，因此不能充分揭示公司法这一公司治理制度与政治—经济宏观制度动因之间链接的事理逻辑。

四、科学社会主义理论及转型理论

中国所施行的社会主义根本制度，由政治结构、特定产权形式、意识形态三要素构成其制度硬核（Kornai, 1992,2004^[30]），三要素彼此联系、互相需要，而以政治结构为制度建构的逻辑起点（Engles, 1892^[31];Kornai, 1992^[32]）。社会主义作为中国社会的“元制度”^[33]，是产生制度体系中的其他下位制度的制度，是决定规则的规则^[34]。由于各要素之间的特殊秩序，社会主义体制的成功转型不仅需要经济体制的改革，更需要政治基础的回应性支持，否则经济改革最终也难以贯彻下去。（Stigltiz, 1996^[35];Kolodko, 2000^[36];Roland,2000^[37];Kornai, 2002^[38]；邓小平，1986^[39]）

在转型理论中，政治约束对于经济转型成败的核心作用愈来愈得到重视，这一视角需要有机结合改革的经济学和政治学。过去经济学家过多地抱怨（丑陋的）政治学把（优雅的）经济学搞得一团糟。这种癖好可以追溯到庇古的传统福利经济学。在那里，经济学是内生的，是分析的对象；而政治学是外生的，是经济学家所提出的政策建议的对象。正如温加斯特（1997）在谈到这种癖好时指出：“经济学家的立场令人啼笑皆非的一面是，他们让个人在市场上追求个人利益，却不让他们在政治上有同样的追求。”的确，经济学家没有理由忽略隐藏着的政治约束条件，就像他们不能忽视预算约束条件或激励约束条件一样。（Roland, 2000）^[40]

相关理论给予我们的启示可能是：第一，中国公司法律制度作为中国制度结构中的下位制度，必然受到上位制度的决定和影响，因此对政治基础之于中国公司法律制度变迁路径、制度效果影响存而不论的分析叙事是片面的；第二，中国公司法律制度本身伴随着经济体制的市场化改革，作为建立市场微观主体的重要制度应运而生，因此有理由假定：单纯经济体制改革的路径，其边际效应必然递减，公司法律制度的制度绩效在既有制度框架下继续提升的余地也将愈发有限，而其根本原因很可能在于政治边界条件的某种重要约束。

五、金融、政治与法律（法与金融理论的发展）

自“法源（Legal Origins）决定说”被提出以来，法与金融学经过数十年的发展，公司金融的政治经济学解释已成为其不可忽视的理论挑战。^[41]这一解释进路指出：20世纪中期，为应对世纪上半叶交替出现的战争、恶性通胀和经济危机，欧洲大陆国家形成了对于各类企业有控制权的财阀家族与劳动工会之间的（政治）联盟。这一政治联盟旨在赢得选举后，通过有利于联盟“内部人”稳定获得经济租金，同时排除“外部人”（如无组织劳工、中小股东、潜在收购者等）干预的法律规则。这些有利于“内部人”的法律规则，对于外部投资者的保护力度相对不足，从而使得控股财阀家族可以攫取控制权收益；劳动工会则可得到社会保障及员工保护法等福利，从而维护“内部人”的工作和薪酬待遇。这种有利于联盟利益的法律通过、生效后，使得控股财阀家族和劳动工会免于承受产品市场的竞争压力。因此，相关法律正是上述民主过程的产物，而并非来自于“法源说”所指向的某种恒定先在的法律渊源。除上述基于欧洲大陆历史的政治联盟的解释外，根据应对危机的不同政治解决方案，还有比例代表制（Persson & Tabellini, 2003）^[42]、社会主义政治运动（Alesina &Glaeser,2004）^[43]、社会民主主义（Roe, 2000）^[44]等理论解释。值得注意的是，由于上述政治运动在美国均未成为气候，因此美国的法律没有产生类似欧陆“立法分赃”的现象。政治经济学解释理论也在相当程度上得到了实证证据的支持：对于股东权益法律保护较强的国家而言，其劳动者权益法律保护和市场准入规制力度往往均较弱。当代理社会民主、政治“左”倾程度或比例代表制的政治变量在回归检验中得到良好控制的时候，法源的影响便变得无足轻重了。^[45]

即便对“法源决定论”本身的研究进展而言，政治的潜在决定性影响也已被纳入其理论视域。正如Morck 和 Steier （2005）^[46]所揭示的，民法法系国家在20世纪中叶普遍高度依赖通过银行国有化、国有投资公司等国家所提供的融资渠道促进经济增长和缓解危机，这种可追溯至拿破仑时代的“政策执行型”（Policy-implementing）国家主义也是民法法系国家对于社会问题的通行解决办法；而普通法系国家，特别是英国和美国，则反其道而行之，更倾向于采取“市场支持型”规制（Market-supporting Regulations），如证券法、存款保险、法院通过判例主导而不断变动修正的弹性公司法等，以市场化的方式解决社会问题。两者间的深刻差异反映的正是两种立法思路背后截然不同的政治哲学和国家干预模式。

金融市场发展的政治理论也从多个角度挑战了法与金融学的“法源决定论”。贝克等（2001）^[47]指出：政治竞争程度、分权程度等政治指标可以替代法律渊源作为解释金融发展程度的指标。拉詹和津加莱斯（2003）^[48]指出：既得利益者为了保护自身利益，在金融发展过程中可能通过政治影响延缓金融发展、压制金融改革，且法律起源与时间变量不相关，因此无法解释金融发展在时间序列中的变迁，从而对金融发展的“法律渊源决定说”提出了质疑。杰克逊和罗伊（2009）^[49]指出：尽管股东保护、产权及相关法律制度非常重要，但法律起源并非它们的基石。政治理论对各国不同的公司所有权结构与证券市场规模给出了另一种解释：一些立法者尊重产权和证券市场，指导监管当局促进金融市场的发展，而另一些则不然。卢峰、姚洋（2004）^[50]指出：对于研究法治和金融发展之间的关系而言，应注意一国研究对象内部的政治分权结构（如中国的省级政治单位）。

综上，政治、法律与金融发展之间的错综关系远未被充分揭示。特别是在转型的语境之中，新旧制度的犬牙交错、融合嬗变将使得上述因果关系变得更为复杂。公司法作为资本市场的基础性法律制度，在其制度分析与设计的工作中，必须尽力认识、接纳并顺应这种“真实世界经济学”的复杂性，而不应片面坚持科斯曾诟病的“黑板经济学”式视角。

[1] See Martin Loughlin,Sword and Scales:An Examination of the Relationship between Law and Politics,Bloomsbury Publishing,2000.

[2] See Brian Z.Tamanaha,On the Rule of Law:History,Politics,Theory,Cambridge University Press,2004.

[3] See Roger Cotterrell,The Politics of Jurisprudence:A Critical Introduction to Legal Philosophy,University of Pennsylvania Press,1989.

[4] See Karl Renner,The Institutions of Private Law and Their Social Functions,English Edition by Routledge and Kegan Paul Ltd.,1949.

[5] See D.Kairys,The Politics of Law:A Progressive Critique,Basic Books,1998.

[6] 参见卓泽渊：《法政治学研究》，法律出版社2011年版。

[7] See Eucken W.,Hensel K.P.Grundsätze der wirtschaftspolitik,1952.

[8] See Robert Cooter,The Cost of Coase,The Journal of Legal Studies,11（1）,1982,pp.1—33.

[9] See Robert Cooter,Thomas Ulen,Law and Economics（5th Edition）,Prentice Hall,2007.

[10] See Jensen,Meckling,1976.

[11] See North,2006.

[12] See Fligstein,2001.

[13] See Mark J.Roe,Delaware's Competition,Harv.L.Rev.,117（2）,2003;Mark J.Roe,Delaware's Politics,Harv.L.Rev.,118（8）,2005;Mark J.Roe,Political Determinants of Corporate Governance:Political Context,Corporate Impact,Oxford University Press on Demand,2003;Mark J.Roe,Strong Managers,Weak Owners:The Political Roots of American Corporate Finance,Princeton University Press,1994;Mark J.Roe,Corporate Law's Limits,The Journal of Legal Studies,31（2）,2002,pp.233—271.

[14] See Mark J.Roe,Jordan I.Siegel,Finance and Politics:A Review Essay Based on Kenneth Dam's Analysis of Legal Traditions in“The Law-Growth Nexus”,Journal of Economic Literature,47（3）,2009,pp.781—800;Mark J.Roe&Jordan I.Siegel,Political Instability:Effects on Financial Development,Roots in the Severity of Economic Inequality,39（3）,2011,pp.279—309.

[15] See Lucian Bebchuk&Mark J.Roe,A Theory of Path Dependence in Corporate Ownership and Governance,Stan.L.Rev.,52（1）,1999,pp.127—170.

[16] See Lucian A.Bebchuk,Zvika Neeman,Investor Protection and Interest Group Politics,Review of Financial Studies,23（3）,2010,pp.1089—1119.

[17] See Branko Milanovic,Karla Hoff,Shale Horowitz.Political Alteration as a Restraint on Investing in Influence:Evidence from the Post-communist Transition,World Bank Policy Research Working Paper Series,2008.

[18] See S.D.Carniglia,Law,Politics and Markets of Corporate Governance:Institutional Investors'Influence,University of California,Berkeley,2013.

[19] See E.C.Perotti,E.L.von Thadden,The Political Economy of Corporate Control and Labor Rents,Journal of Political Economy,114（1）,2006,pp.145—175.

[20] See M.Pagano,P.F.Volpin,The Political Economy of Corporate Governance,American Economic Review,95（4）,2005,pp.1005—1030.

[21] See P.A.Gourevitch,J.Shinn,Political Power and Corporate Control:The New Global Politics of Corporate Governance,Princeton University Press,2005.

[22] See Coffee J.C.,The Rise of Dispersed Ownership:The Roles of Law and the State in the Separation of Ownership and Control,The Yale Law Journal,111（1）,2001,pp.1—82.

[23] See T.Beck,A.Demirgüç-Kunt&R.Levine,Law,Politics,and Finance,World Bank Policy Research Working Paper,2001.

[24] See R.Morck,D.Wolfenzon&B.Yeung,Corporate Governance,Economic Entrenchment and Growth,Journal of Economic Literature,43（3）,2005,pp.657—722.公司治理政治经济学研究的一个综述可参见刘安：《公司治理的政治经济学维度》，载黄红元、徐明主编：《证券法苑》（第十三卷），法律出版社2014年版，第62—87页。

[25] 参见蒋大兴：《公司法的政治约束——一种政治解释的路径》，载《吉林大学社会科学学报》2009年第5期。

[26] 参见吴金群：《公司治理变迁的政治基础》，浙江大学出版社2009年版。

[27] 参见樊子君：《政治视角下的公司治理》，北京师范大学出版社2011年版。

[28] 参见邓辉：《公司法政治学研究初论》，复旦大学出版社2015年版。

[29] 参见李诗鸿：《公司法政治分析的路径研究——公司契约理论的缺陷及其改进》，北京大学2013年博士论文；李诗鸿：《意识形态与公司法的变迁——兼论公司立法理念的演进》，载《人大法律评论》2015年第2期。

[30] See J.Kornai,The Socialist System:The Political Economy of Communism,Oxford University Press,1992;J.Kornai,S.Rose-Ackerman,Building a Trustworthy State in Post-socialist Transition,Palgrave Macmillanvs,2004.

[31] See F.Engels,The Development of Socialism from Utopia to Science,New York labor news Company,1892.

[32] See Kornai,1992.

[33] 参见〔日〕青木昌彦：《比较制度分析》，周黎安译，上海远东出版社2001年版，第34页。

[34] 参见〔德〕马克斯·韦伯：《经济与社会》（上卷），林荣远译，商务印书馆1997年版，第1页。

[35] See J.E.Stiglitz,Whither Socialism?The MIT Press,1996.

[36] See G.W.Kolodko,From Shock to Therapy:The Political Economy of Post-socialist Transformation,Oxford University Press,2000.

[37] See G.Roland,Transition and Economics:Politics,Markets,and Firms,The MIT Press,2000.

[38] See J.Kornai,The System Paradigm,Voprosy ekonomiki,2002,p.4.

[39] “我们提出改革时，就包括政治体制改革。现在经济体制改革每前进一步，都深深感到政治体制改革的必要性。不改革政治体制，就不能保障经济体制改革的成果，不能使经济体制改革继续前进，就会阻碍生产力的发展，阻碍四个现代化的实现。”《邓小平文选》第3卷，人民出版社1993年版，第176页。

[40] See G.Roland,Transition and Economics:Politics,Markets,and Firms,The MIT Press,2000,p.13.

[41] See Rafael La Porta,Florencio Lopez-de-Silanes,Andrei Shleiferc,Law and Finance after a Decade of Research,Handbook of the Economics of Finance,2（3）,2013,p.461.

[42] See T.Persson,G.Tabellini,The Economic Effects of Constitutions,The MIT Press,2003.

[43] See A.Alesina,E.Glaeser,Fighting Poverty in the US and Europe:A World of Difference,Oxford University Press,2004.

[44] See M.J.Roe,Political Preconditions to Separating Ownership from Corporate Control,Stanford Law Review,53（3）,2000,pp.539—606.

[45] See La Porta,2013.

[46] See Randall K.Morck,Lloyd Steier,The Global History of Corporate Governance:An Introduction,University of Chicago Press,2005,pp.1—64.

[47] See T.Beck,A.Demirgüç-Kunt,R.Levine,Law,Politics and Finance,World Bank Policy Research Working Paper,2001,pp.25—85.

[48] See R.G.Rajan,L.Zingales,The Great Reversals:The Politics of Financial Development in the Twentieth Century,Journal of Financial Economics,69（1）,2003,pp.5—50.

[49] See H.E.Jackson,M.J.Roe,Public and Private Enforcement of Securities Laws:Resourcebased Evidence,Journal of Financial Economics,93（2）,2009,pp.207—238.

[50] 卢峰、姚洋，2004年1月。