第一章 问题的缘起

第一节 探讨背景及意义

一、背景

中国互联网发展经历三次热潮之后，已经逐步从自由竞争阶段发展到垄断竞争阶段，甚至出现寡头垄断现象(主要是滥用市场支配地位，具体表现为山寨抄袭、捆绑搭售、限定交易和拒绝交易、歧视性垄断、绑架用户等)。从本质上说，互联网是一个以创新为基础的行业，亟待建立公平竞争、自由创新的市场秩序来避免丛林法则。在互联网环境下，不正当竞争案例不胜枚举，如“3Q大战”“3B大战”和“猎豹浏览器广告拦截案”。其中，2014年仅浏览器类的不正当竞争案件，一审收案率较2013年同期上升87.5%，且调解比例相对较低。据统计，北京市第一中级人民法院2010年至2013年所审结的不正当竞争案件共计110件，其中涉及互联网不正当竞争的案件占比30%。不正当竞争已演变为创新杀手，在缺乏秩序的环境下，每一家企业都可能成为受害者，也都可能成为破坏者。知识产权法本质上是竞争法，知识产权法与竞争法有着共同的目的，均鼓励和保护创新，同时促进和保护公平自由的市场竞争，两者均是对创新成果进行保护和对市场竞争行为进行调整。

(一)不正当竞争概述

不正当竞争有广义和狭义之分。广义的不正当竞争包括垄断、限制竞争和其他违反商业道德行为在内的所有破坏竞争的行为。狭义的不正当竞争则是指除垄断、限制竞争行为以外的损害竞争的行为。本书所讨论的是狭义的不正当竞争，排除垄断和限制竞争的行为。

不正当竞争行为需要知识产权法、反不正当竞争法与反垄断法共同发挥作用。其中，反不正当竞争只是一种救济权，它是基于原权利(如基于有体财产而产生的所有权、基于知识财产而产生的知识产权、基于合同而产生的债权)而派生的权利，其目的在于救济被侵害的原权利。知识产权法与反不正当竞争法之间是一种相辅相成的互动与补充关系，即反不正当竞争法实际保护着专利法、商标法等专门法所保护不到的那些应予保护的权利。有学者对于反不正当竞争法立法中的知识产权制度安排给出了主体范围扩充建议，主要是从两个方面入手：一是将侵权责任主体即不正当竞争行为主体，从“经营者”扩大到所有从事市场经济活动的主体，即从事市场交易行为者，就是反不正当竞争法规制的对象；二是对权利或权益主体即不正当竞争行为的受害人，不必强调其“经营者”资格，而泛指拥有知识产权的一切主体。

竞争法律制度包括反垄断法与反不正当竞争法两个方面，本书的讨论围绕反不正当竞争法律制度展开。

(二)互联网环境的特点概述

基于互联网环境独有的特点，即高科技性、虚拟性与即时性，其不正当竞争较传统行业呈现出新的特征，如技术特性明显，侵权范围传播快，侵权成本低，所涉危害范围广泛且后果严重，侵权行为隐蔽难以发现，等等。新形势下不正当竞争行为所呈现出的新特征对我国互联网产业的健康发展危害极大。

(三)界定互联网环境下的不正当竞争

狭义的不正当竞争，是指除垄断、限制竞争行为以外的损害竞争的行为。本书以互联网这一时代背景作为探讨前提，因此对于互联网环境下不正当竞争的界定是以狭义的不正当竞争为基础，同时结合研究背景进行深入分析。综上所述，互联网环境下的不正当竞争是指互联网领域中的从业者，违背反不正当竞争法第2条所规定的自愿、平等、公平、诚实信用的原则和公认的商业道德，损害其他从业者和消费者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为。

(四)规制互联网环境中不正当竞争的设想

互联网环境给知识产权赋予了新的时代特征，诸多问题的产生也给互联网环境蒙上了阴影。如何制止互联网环境中损害相关经营者、消费者，或是公众合法权益的行为，如何遏制日益严重的破坏互联网经济秩序的状况都是目前理论和实务界亟待解决的问题。本书将提供两种解决问题的思路：一是从规制不正当竞争的角度出发，即一方面解读现有法律规定，规范互联网领域中的传统不正当竞争问题，另一方面将一般条款予以具体化和可操作化，或是通过类型化方式解决法律适用的问题；二是从支持和保护互联网创新的角度出发，即通过出台一系列正面支持互联网企业创新的法律法规，维护市场自由竞争秩序，从而有效引导市场良性运作。

本书围绕互联网环境下不正当竞争所呈现出的新问题，借助数据分析和经济分析探讨针对这一系列问题的法律规制方式。首先探讨互联网环境下不正当竞争的新问题，从互联网环境中不正当竞争行为的类型化入手，分析互联网环境下不正当竞争行为的特征、互联网创新与不正当竞争的法律边界，并对互联网创新与网络安全领域立法等进行详尽阐述。其次诠释不正当竞争的实质认定条件，即类型化条款与一般条款相结合，通过探讨、研究类型化条款和一般条款的意义、适用案例，着力解决新型不正当竞争行为的判断标准问题。最后提出不正当竞争的法律规制措施，涵盖大数据模式、适用性角度、稳定性角度、诉讼程序角度等。

总之，作为本书拟解决的关键与难点问题，互联网创新与不正当竞争的法律边界以及大数据研究模式在不正当竞争行为分析中的应用需要重点阐释。在私法领域探究知识产权法与反不正当竞争法的关系，意在说明反不正当竞争法的特殊功能，即对知识产权行使的保护和对知识产权滥用的规制。在互联网领域中探讨知识产权法与反不正当竞争法之间的关系，主要是从对知识产权行使的保护和对知识产权滥用的规制角度进行。

二、意义

从理论意义上说，本书将丰富不正当竞争的理论内涵，为互联网环境下有效规制不正当竞争提供有力的理论支撑。(1)在比较法视野下提炼理论问题，探究互联网环境下的理论适用问题。针对互联网用户迅猛增长中出现的新型不正当竞争行为，一般条款已无法满足司法实务的要求，需要借助比较法视野突破现有处理模式，真正实现与国际接轨。(2)探讨利益平衡模式在不正当竞争与互联网创新中的深化。两者之间的界限及判断标准是本课题重点探讨的核心问题，界限探讨反映现实视域中理论边界的延展与内涵的扩充；判断标准则是具体化的实践准则。

从实务角度上说，本书运用数据分析和经济分析思维模式，呈现互联网环境下不正当竞争的新特征，从而为可行性规制措施提供参考。(1)运用数据分析思维模式。汇总近年来中国互联网不正当竞争的典型案例，诸如奇虎360与腾讯间的互联网反不正当竞争案(以下简称3Q案)、猎豹浏览器广告拦截案等。针对案件高发领域及特征，借助数据分析与比较研究来探寻互联网环境下不正当竞争行为的演进过程，并着重分析司法实践审判中关注点的变化。(2)运用经济分析方式。在人类追求理性及效用最大化前提下，强调任何社会争端均具双面性(mutuality)，并建立以效率或配置效率(allocativ eefficiency)作为法律建构争端解决原则的基准。(3)匹配恰当的法律规制措施。从合理性、正当性和可行性角度，就不正当竞争行为设置合宜的规制模式，使之适应互联网环境发展中的要求。