6 普通法的思想方法

新英格兰产生了一种美国的法律制度，它也和美国的制造业制度那样有其特色。在美国革命爆发时，还从未出版过一卷美国的判例汇编；一些法令均未汇编成册，也没有像样的索引。没有一篇看得上眼的法律专门论文，更谈不上什么权威性的研究了。自学出身的律师和非专业法官是常见的，哪儿也见不到一所美国的法律学校。到内战时期，这一切全改变了。在新英格兰，现代法学史上一个并非名闻遐迩的、创造性的突飞猛进，起草了伟大的法律纲要，其意义堪与安敦尼王朝伟大的《罗马法》时代或拿破仑重订《民法》相比拟。

美国商业和工业的生气勃勃的中心，也是美国法的中心，这决非偶然。许多世纪以前，柏拉图就曾注意到海上贸易怎样促进法律的发展。在现代，富有活力的社会一直是法律的伟大创造者。罗马人、法国人、英国人在他们对外扩张、创造帝国事业的时期，都曾在法律工作方面作出了杰出的成就。因此，新英格兰在这个时候成为新兴的美利坚民族的立法者是毫不足奇的。

清教徒的传统，特别是其特有的新英格兰形式，为此作了准备。教堂会众的活动中心是布道坛，而不是圣坛，因为清教徒崇拜《圣经》。他们的神学，如同其他方面的大部分思想一样，是墨守法规的；他们的“联盟”神学是以“契约”这一法律概念为依据的。殖民地的新英格兰人机智地力图做到既遵守上帝的戒律，又遵守英国的法律。从一开始，从创办第一批按法律规定建立的新英格兰学校开始，马萨诸塞湾当局就指令它的居民诵读和懂得他们的上帝的戒律。居民们经常受到攻击，说他们是宗教的异端，说他们违反了他们的特许状和英国的法律，这引起了他们的警惕。他们被迫一次又一次地设法证明其行为的合法性。在新英格兰等地由自称为律师的人们所领导的美国革命本身，就是为了维护法律上的权利。

新英格兰的律师，就像新英格兰的工业家和商人一样，他们的成就是适应性和组织工作的成就。他们是善于推陈出新的引进者，而不是大胆的、有独创性的发明家。新型的美国法律制度的原料甚至工艺不是美国制造出来的。多方面的适应性与殖民主义相结合，使新英格兰在新世界维护英国法律传统方面起了带头作用。它刷新了古老的英国普通法，以适应一个此刻以空前速度变化着的新社会。而且同样重要的是，它在阻止引进一种截然不同的法律传统方面也起了作用。

十九世纪上半叶，在西欧的政治革命和剧烈的社会变革的年代里，出现了一个重新制定法律、更新过时的细节、以及改变法律为法学家垄断的广泛运动。许多律师和文人被1804年的《拿破仑法典》这一杰出成就弄得眼花缭乱。这个世纪最具有独创性的、急功近利的人物之一，杰里米·边沁的刺耳的意见——要求按照科学原则重新制定统一的法典——传到了俄国和东方。边沁警告我们：“要像对鼠疫那样，不许普通法入境。”在1811—1817年间，他在写给麦迪逊总统、写给州长们和美国人民的信中，慷慨地表示愿为美国编制一部完整的法典。有些美国人动心了，但是有头脑的新英格兰人并没有被这样一个武断的万应良药所迷惑。乔治·班克罗夫特于1827年大声疾呼：“英国得了狂犬病……愿上帝保佑我们免受编纂法典这种激烈的治疗法！”

在马萨诸塞州，律师和法官们早已于1800—1823年间在他们的书中汇集并修改了法律条文。它的《修正法规》（1832—1834年修订，1836年生效）是参照纽约州的经验修订的。马萨诸塞州设法以其《修正法规》为准绳，阐明其成文法并使之系统化。它并不抛弃过去。当时的一位评论者说，这个州所要达到的目标不过是“修订和统一法规……将以前有关编制修正法规的决议收编到法典中去”。这是一种对付法典狂的预防针。而马萨诸塞州的这些《修正法规》（1836年）也转而为其他州随后的修订法律的工作提供了样板。它证明，其他各州的法律不必完全推倒重来而同样可以臻于现代化。

在美国革命时期，布莱克斯通的《英国法律评注集》（1765—1769年）一书，曾帮助不学无术的美国人了解英国的法制。该书是第一本介绍母国制度的方便而可读性强的手册，也是最早的自修读本之一（这类自修读物在美国十分受欢迎）。但是，布莱克斯通所描述的制度是英国的而不是美国的。对于模仿宗主国的殖民地居民来说，这是一本极好的书。但是，对于一个需要有自己的制度的充满活力的新国家来说，这本书是不能满足需要的。

首先作出成功的努力来满足这一需要的，是一名1778年毕业于哈佛学院的马萨诸塞律师内森·戴恩。他曾两度供职于修改该州法律的委员会。他编著的《美国法律摘要汇编》（八卷本，1823年），是对这个新国家的法律所作的第一次全面的研究。它完全保持了英国普通法摘要及汇编的伟大传统，这种传统在十八世纪曾有助于把无数判例转变成为一种可资日常应用的体系。美国的布莱克斯通恰恰没有出现在马萨诸塞，而是出现在另一个法律的重要的发展中心纽约。当时詹姆斯·肯特大法官（耶鲁学院1781届毕业生）出版了他的《美国法律评注集》（四卷本，1826—1830年）。肯特的书成为美国法律的经典著作，他在世时出过六版，他去世后至少又出了八版。还有，正是由于戴恩果断地决定了马萨诸塞州法律教育的方向，美国的律师和美国法律才有了一种与众不同的特点。

新英格兰是美国法律学校的发祥地。第一所美国法学院约于1784年由塔平·里夫创建于康涅狄格州的利奇菲尔德，五年以后伊弗雷姆·柯尔比在那里出版了美国判例汇编的第一卷。利奇菲尔德法学院在全国博得了声誉，并开创了对美国公务人员进行正式法律训练这一优良的美国传统。在其早期的毕业生中，有来自各州的人：包括纽约州的艾伦·伯尔，南卡罗来纳州的约翰·C·卡尔霍恩，马萨诸塞州的霍勒斯·曼，弗吉尼亚州的乔治·Y·梅森，新罕布什尔州的利瓦伊·伍德伯里。十九世纪初，利奇菲尔德法学院每年毕业人数平均有十至五十五人。它于1833年停办之前，造就了一千多名毕业生，其中包括马萨诸塞州的北安普敦和德达姆、俄亥俄州的辛辛那提、佐治亚州的奥古斯塔以及纽约州的奥尔巴尼等地新建的法学院的创办人。尽管利奇菲尔德法学院证明了美国设立法学院是切实可行的，但它并没有为美国的法律教育制定一个模式（为本州以外的学生所开课程通常只限一年）。

即使在1829年以前，在哈佛读法律的学生也要比利奇菲尔德多。但是创立美国法律传统的决定性行动却是在那一年发生的。内森·戴恩从其《美国法律摘要汇编》一书的所得中拿出一万美元（以后增加到一万五千美元），交给即将出任哈佛校长的乔赛亚·昆西，以设立一个“法律教授”的职位。戴恩这笔馈赠的条件之一，是必须聘任当时美国最高法院法官约瑟夫·斯托里为第一位教授。另一个条件是这位新教授必须讲授“在我们联邦共和国各地同样有效的法律和衡平法学科”。这位教授必须把注意力集中在“最重要和最具有全国意义的法律学科上，也就是……联邦其他州与本州共同的那些法律；讲授除本州外对其他州也有用的州法律”。这一馈赠有助于形成超越各州法律范围的美国法律体系。如果没有明文规定并汇编成书的一套美国法律体系，那么我们各州之间的自由贸易和全国工业联合也许是不可能的。戴恩更关心的是国家这个整体而不仅仅是这个专业。他对于缔造一个意义重大的美国法律体系比之训练美国律师更有兴趣。

不过两个世纪以前，马萨诸塞的新英格兰清教徒曾努力按照上帝的成文法《圣经》在荒野中建立他们的天国；他们的子孙后代则以更大的努力来创造和实施新英格兰法律，以建立一个新的国家。十余年前的1816年，哈佛社团（它刚由牧师管理转为由律师管理）设立了哈佛的第一个法律教授职位。但在约瑟夫·斯托里成为哈佛的领导人物以后，改革美国法律教育以及塑造美国法律制度的进程发展得很快。在十五年时间内，新诞生的美国法律体系已具备了它自有的特点。

约瑟夫·斯托里风尘仆仆，定期从华盛顿最高法院来哈佛法学院教书，事实证明他是一个奇才。他平均大约每年出书一卷，就有关法律的广泛问题撰写评论文章，从委托法、合伙、代理、汇票、期票等法，根据衡平法对有关宪法的法律提出的抗辩、法律冲突到衡平法学等，涉及面很广。他写的书尽管具有学术性和专业性，但并非学究式的。这些书写得醒目，阐释透彻，思路开阔，富有建设性。肯特所写的通俗易懂的基础论著，证实了一个美国法律体系是存在的；而斯托里则精心制作了使这个法律体系得以发生作用的工具。虽然他的论文并未涉及一切论题，但它们确实围绕着那变化最快的商业上和工业上的课题，也包括像法律冲突、宪法、衡平法等这些对一个正在扩张中的联邦国家特别重要的课题。斯托里的著作是他教学工作的副产品，是他在哈佛的讲稿的修订本。这些著作必然继续成为全国法律教学的基础，而且直到进入本世纪也仍然如此。斯托里有一种天才，能够从浩如烟海的英国案例中找出有用的原则，然后将其应用于新的情况，从而使旧的普通法亦能适应美国的问题。他的最有独创性的功绩之一是把复杂和各自独立的英国“衡平法”理论融汇到美国的普通法中去。他指出了这些理论如何恰当地体现罗马法的智慧，从而有助于确保美国将按照英国的普通法的传统来处理问题。

英国和美国法律体系之间最讨厌的区别是：在英国，司法权是统一的，全国的法律和法院体系也是统一的。在美国则各州都有自己的一套。但是，现在斯托里和其他人的论文说，他们发现在各州的判例中存在着一种相当的一致性。法学院这一新英格兰的创举，为一个真正的全国性法律体系提供了讲台。在哈佛，来自全国各地的学生们来寻求超越各州具体条件的共同原则。这种对“全国性法律体系”的探索，实际上促使产生了一个全国性的法律体系。因而从长远来看，美国的法学院起着统一全国法律的影响，它可与伊顿和哈罗、牛津和剑桥长期来对英国统治阶级的影响相比拟。

斯托里的开创性的论文集，在确保普通法在美国处于主宰地位方面，起了很大的作用。但是，普通法基本上仍然是一种由法官口头宣布的法律。它依靠先例，只有到把有关重大法律问题的判例印刷成书时，美国的普通法才真正地确立起来。这也是新英格兰的任务，特别是马萨诸塞州的任务。在半个世纪内，在马萨诸塞州最高法院内任职的那些富于创造力的法官们的意见，确立了美国法律体系的独立性、适应能力和传统主义。

其中的第一位法官是西奥菲勒斯·帕森斯，他于1806年任首席法官，在其全盛时期有“法界巨擘”之誉。在他进法院工作时，只有一本印成书的马萨诸塞州法律报告。帕森斯在其七年任期中发表的意见编纂成书九卷，成为美国普通法的第一个里程碑。他借鉴英国的判例、英国的学说以及殖民地时期马萨诸塞的不成文的惯例，编写了第一套概括性的、被人广泛引用的美国判例集。他是一个真正的新英格兰人，这既表现在他对当地习惯有感情，也表现在他也愿意重视商人的惯例，特别是在商法、航运法和保险法等方面。继他出任首席法官的伊萨克·帕克（1816年哈佛罗亚尔讲座第一位法律教授，也是原计划于1817年在哈佛建立一所法学院的创议者）继续了他的工作。

那个时代制定法典的一位伟大法官——在许多方面也是美国法律体系的奠基人——是下一任的马萨诸塞首席法官莱米尔·肖。无论从质量或数量上来衡量，他的工作都是无与伦比的。用肖的传记作者伦纳德·利维的话说，他完成了“使英国普通法适合美国情况的日复一日的工作”。在其担任首席法官三十年任期内（1830—1860年），他写下了两千两百条定案意见，内容几乎涉及每一个法律课题，汇集成二十卷之多。凡是适用普通法的地方，肖的意见现仍被广为引用。为数极少的这几位法官，已经如此决定性地与持久性地形成了一个伟大的法律体系。

1830年8月24日，肖被任命为首席法官的当天，恰巧也是美国的蒸汽机车第一次成功运行的日子。肖思路开阔地使普通法适应铁路事业的需要，这仅仅是他对形势发展的新需要迅速作出反应的一个例证。第一批铁路的出现，提出了许多现在早被遗忘的问题。这些问题全都远远超出了中世纪普通法的认识范围。例如在早期，所有“道路”不论是公建还是私造的，只要付一定的费用，任何人的车辆都可在上面行驶。最早的铁路立法认为仍可照此办理，认为（如肖在后来的回忆中所述）铁路“只不过是一条铁的公路，个人和运输公司只须向铁路公司缴付一笔通行费，就可在那条路上行驶他们自己的各种车辆”。早先的运输生意（例如赶马车的人）是在你家门口收货送货。因此，按过去普通法的规定，这些“承运人”从接受托运之时起，直至把货实际交到收货人门口为止，如果途中发生货物丢失或损坏等情况，应承担全部责任。这就使承运人实质上成了承保人，因为顾客支付的是从一个门口到另一个门口的货物安全运输费用。另外，承运人的雇用人员不多，他们受到损失的危险也不大，只要雇用人员多加小心，大多数危险是可以避免的。

上述所有概念都不适用于铁路。很明显，如果允许任何人随心所欲地在轨道上开他自己的车，这是危险而会造成混乱的。铁路不像其他的道路，它不必迂回曲折地通过乡村。它只有取直路和最小的坡度，才能收到最好的效益。无论就其所承担的任务及其对道路的要求而言，它具有某种天然的垄断性质。为满足一些新的需要，肖提出了“征用权”这一名词和重要思想。这一美国法律上的发明，使国家可以为一种公共的需要而购买私人财产，现在铁路也属于此例了。这样肖就承认，虽然铁路公司在铁路线上只行驶本公司自己的车辆，铁路实际上也是一种新的公路。

他的这一思想为“公用事业”这一新的工业概念奠定了基础。他从法律上也认识到，原来为赶马车的人和“承运人”的责任所制定的规章，不再适用于“运行路线和终点都是固定的”铁路。现在铁路公司必须设立车站和仓库以便利顾客。虽然它们仍须给予适当照料，但它们已不再是货物的承保人了。肖还陈述了一条“雇员同仁”法规。它规定一雇员因另一雇员工作不慎而遭受的损失，雇主不负其责。该法规所根据的理由是：在防止其他受雇人工作疏忽方面，受雇人比雇主处于更有利的地位。所有这些决定，都有助于修建铁路并使之有利可图。

1830年肖刚刚就任首席法官时，由于伊利运河新开辟了一条由纽约到西部去的水路，波士顿的贸易事业面临不景气的危险。铁路在当时还是一种前途未卜的新的运输方式。当有人建议造一条波士顿到哈得孙河的铁路时，波士顿《信使报》（1827年6月27日）称它像一条从波士顿通向月球的铁路一样无用。“正如肖所回忆的那样，在以前由于马萨诸塞州私人投资者在公路和运河投资上的‘灾难性’经验，要想重新唤起有钱人对国内建设事业的信心是很不容易的。”肖认识到铁路对于社会的重要性，他决心不许陈旧过时的法律妨碍这一事业。由于肖理解铁路事业需要制订法律，他力图使普通法成为工业发展的一个强大盟友。这样，首席法官肖和他的马萨诸塞州的同僚为国家制定了铁路法。

马萨诸塞州的法官和律师们的伟大成就，是他们对社会问题的一种思考方法。这种思考方法把注意力集中于紧迫的、不断变化的和难以预测的各种需要，但又不否定原则的存在。他们不追求绝对的东西，也不把心神消耗于学说上的争辩。但是，新英格兰法律的劲头是在学术传统中发展起来的。印刷品和书面文字被大量用来对每一项所作的改革加以描述、解释和限定。由于对改革这样紧密监视并予以专门性的控制，改革不见得是一种威胁。

新英格兰人一次面对一个问题。与肖共事的一位法官回忆说：“机车第一次在铁路上喷气奔驰，就宣告了委托和公共承运人的法律已发生一场革命。”一次办一件事！——这可能是古代英国普通法的格言，它也可能是新的美国普通法的格言。小心翼翼地而不是武断地从一个案件进行到另一个案件的不成文法，在处理各别案件方面谨慎有余，而理论原则不足。它善于解决问题，但不善于对问题作哲理上的发挥。那些难于明确解释的茫然不分畛域和施诸四海而皆准的原则，就是一切案例的基础。

首席法官肖于1854年对这种思考方法作了如下的解释：

关于铁路货运者的责任以及他们责任的根据、明确的范围和限度等问题，正在成为社会上非常关注、非常重要的课题。这是一种新的运输模式，在某些方面，它就像水上的轮船、驳船和运河航船的运输，而在另一些方面，它又像陆地上的马车的运输；但在某些方面，它又与这两者不同。虽然这是一种新的实践，但是用以规定货主、收货人、承运人的权利与义务的法律，却是旧的，并且是根深蒂固的。普通法的伟大功绩和优点之一就在于：它并不制定由明确的条款所规定的一系列实施细则，普通法只适用于各别案件的特定情况。当适用实施细则的业务实践和进程终止或改变时，它们也就成为过时而无用的东西。普通法包括一些广泛而全面的原则，这些原则立足于理性、自然正义以及开明的政府政策的基础之上，可以把它修正以适应任何有关的特殊案件的情况。这些关于公平的普遍原则和政策，通过应用和更多是通过司法上的解释，变得精确、具体而能适应实用，这证明了它们是合适而便于公众的……

（挪威普莱恩斯公司诉波士顿对缅因铁路公司一案，格雷著，第一卷，第263页）

仅仅几年以后，在内战时期，这种用普通法对待经历的办法成了一种完整的哲学思想，或者说得更准确些，成了一种美国式的哲学思想。它的名称就叫实用主义。小奥利弗·温德尔·霍姆斯这位二十世纪初期的肖，是小小的波士顿讨论组中一位有影响的成员。这个组的成员还有昌西·赖特、C·S·皮尔斯和威廉·詹姆斯等人。实用主义哲学思想的引人注目的新论点，就是出自这个讨论组。实用主义哲学本身，开始时不过是概括这种普通法的做法而已，这种猜想是有一定道理的。

新英格兰是知识杂交的沃土。“共和国”（“Commonwealth”）一词就如“征用权”和“公用事业”这两个词一样，表达了对公私利益交融的信念。这是清教徒对马萨诸塞州的旧称，在1780年的马萨诸塞州宪法中重新提到这个名称，它同样也适用于首席法官肖的社会。在那个社会里，不论是私有财富还是公有财富，在某种程度上都是共同占有的。马萨诸塞州原先是一个特许的贸易公司；其居民既是公民，又是股东。这一公私交融的特点，现在有人认为，是不应该被忘记的。马萨诸塞州宪法序言中提到的“共同利益”这一概念，比“主权”、“权利”或政治理论家们的其他通用语要含糊得多，而“共和政体”一词的含意，应该更多地从经验方面而不是从逻辑方面来解释。