1.5.2　课后习题详解

1简述当代中国社会主义法的渊源。

答：当代中国社会主义法的渊源以宪法为核心，以制定法为主干，主要包括以下几种：

（1）正式渊源

①宪法。宪法是我国的根本大法，是治国安邦的总章程，是我国社会主义法的基本渊源。

②法律。法律包括基本法律和基本法律以外的法律。基本法律是由全国人民代表大会制定和修改的规范性法律文件；基本法律以外的法律由全国人民代表大会常委会制定；全国人民代表大会及其常委会发布的决议、决定，是我国法律的重要补充，与法律具有同等法律效力，属于当代中国法的正式的渊源。

③行政法规。指我国最高行政机关即国务院依照法定权限和法定程序制定和修改的规范性法律文件的总称。国务院常务会议通过的规范性的决议、决定和行政命令，亦属于行政法规的范畴，具有同等法律效力。

④地方性法规。省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下，可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规。设区的市的地方性法规须报省、自治区的人民代表大会常务委员会批准后施行。

⑤自治法规。自治机关在法定权限内依据当地特点制定的自治条例与单行条例，统称自治法规。

⑥经济特区的经济法规，根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变通规定，在本经济特区内适用经济特区经济法规的规定。

⑦特别行政区的法律、法规。特别行政区有权制定在各自辖区内生效的法律、法规和命令等。

⑧国际条约与协定。特指我国缔结或参加的国际条约与协定。

⑨法律解释。指有权的国家机关对现行法律的内容和含义所作的说明。我国法律的正式解释有三种：立法解释、行政解释和司法解释。

（2）非正式渊源

①习惯。当代中国法的渊源主要是制定法，但在特殊情况下，也认可个别习惯。

②政策。政策是国家或政党为了完成一定时期的任务而制定的活动准则。

③指导性案例。指导性案例由最高人民法院、最高人民检察院、公安部分别发布或共同发布，对各级人民法院、人民检察院、公安机关在处理类似案件时具有应当参照的拘束力。

④道德规范和正义观念。如在家事纠纷案件的审判中，文明进步的婚姻家庭伦理道德观念、社会主义核心价值观、中华民族传统家庭美德和善良风俗习惯都是司法裁判的核心理念和基本原则。

⑤法理。法理是一个综合性、普适性概念，其内涵十分丰富和深邃，凝聚了法之道理、法之原理、法之条理、法之公理、法之原则、法之美德、法之价值、法之理据、法之条件、法之理论等司法解释。

2简述规范性法律文件系统化的方式。

答：规范性法律文件的系统化，是指属于法的渊源的规范性法律文件，按照法制统一的原则和统一的标准，形成一个严谨、协调的整体。规范性法律文件系统化的主要形式有：

（1）法律清理

法律清理是指有权的国家机关按照法制统一的原则和一定的程序对一定的历史阶段、一定的规范性法律文件进行审查，并确定其有效性的专门活动。

①清理的内容

a．是否与宪法相抵触或同其上位法、我国缔结或参加的国际条约相矛盾。

b．是否存在与国家的基本政策或与形势发展不相适应的情况。

c．是否存在时效过期或被新法取代情况等。

②法律清理的结果

a．该废止的，应提请有权的国家机关废止。

b．该修改的，应建议制订该法的国家机关予以修改。

c．该有效的，应予以确认。

（2）法律汇编

法律汇编泛指一定的国家机关、有关机构按照一定次序把现行法律法规集中整理汇编成册的活动。法律汇编不涉及法的内容的修改、增删，更不能予以废止，不是立法活动，而是技术工作。

（3）法典编纂

法典编纂是规范性法律文件系统化的高级形式，属于立法范畴。法典编纂是指在重新审查全部法律法规或某一部门的现行法律的基础上，对它们加以整理、补充、修改和废止的活动。法典编纂不是单纯的技术意义的汇编工作，而是国家的一项重大的制定法律的活动。

3如何理解法的时间效力？

答：法的时间效力，是指法的效力的起始和终止的时限以及对其实施以前的事件和行为有无溯及力的问题。

（1）法律的生效

一般来讲，法律自公布之日起生效。除公布之日生效外，还有几种生效的规定：

①法律明确规定一个具体的生效时间。

②法律规定具备何种条件便开始生效。

③个别国家规定法律文件送达的时间生效。

④有的法律公布后试行，然后总结经验正式实施，试行期结束后该法生效。

（2）法律的终止

法律的终止又称法律的终止生效。是指使法的效力绝对消灭。一般来讲，法律的终止大致有两种情况：

①明示终止，指直接用语言文字表示法的终止时间，这种方法为现代国家普遍采用。

②默示终止，即不用明文规定该法终止生效的时间，而是在实践中显示出新法与旧法的冲突，而使旧法在事实上被废止，体现出“新法优于旧法”“后法优于前法”的原则。

（3）法的溯及力

法的溯及力又称法律溯及既往的效力，是指新法对其生效前发生的行为和事件是否适用，如果不适用，就没有溯及力；如果适用，就有溯及力。各国普遍认为法不溯及既往不应是绝对的，法不溯及既往是原则，有利追溯是例外。

4论述法的效力冲突的解决方法。

答：（1）法的效力等级

法的效力等级，又称效力位阶，意指在一国法的体系中因制定或认可的国家机关地位不同而形成的在效力范围上的等级差别。这种效力等级的形成同该国立法体制有直接关系。就各国而言，一般都遵循下列原则：

①按地位而言，制定或认可的国家机关地位越高，其创制的法律等级就高。

②按程序而言，制定的程序越严格，其地位则越高。

③按时间而言，如果是主体制定的两个内容相同的法，则后法优于前法。

④就特殊程序而言，在同一主体制定的法中，有一般性立法与特殊性立法的，后者的效力高于前者。

⑤同一主体制定的法与它依法授权制定的法，通常在位阶上应是相等的，但适用范围有时有差别。

⑥在成文与不成文法并存的情况下，一般讲成文法高于不成文法，但也不是绝对的，因各国情况不同而有所差别。

（2）法的效力冲突的解决方式

①法律冲突解决的一般方式

a．根本法优于普通法

在成文宪法国家，宪法是国家根本法，具有最高法律效力，普通法必须以宪法为根据，决不能违背宪法，更不能同宪法相抵触。一旦发生普通法与根本法相抵触或冲突，就自动失去效力。

b．上位法优于下位法

一般来讲，国家的法律是一个体系，在法律与法律、法规与法规之间、规章与规章之间，都是有一定等级。这种等级在我国《立法法》已经确定，一旦相互冲突，就应按上位法优于下位法的原则，适用上位法。

c．新法优于旧法

同一内容的法在不同时期颁布产生冲突时，应按照新法优于旧法的原则处理。当然，有两个例外情况：一是不同位阶即不同等级时，即旧法是上位法，新法是下位法，不能适用这一原则；二是虽然同一位阶但不是同一立法主体制定或认可的法，也不能按上述原则处理。

d．特别法优于一般法

这一原则的适用是有条件的，这就是必须是同一主体制定的法，并包括如下两种情况：一是指在适用对象上，对特定主体和特定事项的法，优于对一般主体和一般事项的法；二是指在适用空间上，特定时间和特定区域的法，优于平时和一般地区的法。

②法律冲突解决的特殊方式

a．裁决

第一，法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人大常委会裁决；行政法规遇到上列同样情况时，由国务院裁决。同一机关制定的地方性法规、规章遇到上列情况时，由制定机关裁决。

第二，地方性法规与部门规章对同一事项规定不一致时，由国务院提出意见，认为应适用地方性法规的，应决定在该地方适用地方性法规，如果认为应适用部门规章的，应提请全国人大常委会裁决；部门规章之间、部门规章与地方政府规章不一致时，由国务院裁决。

第三，根据授权制定的法规与法律规定不一致时，由全国人大常委会裁决。

b．改变或撤销

第一，全国人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的不适当的法律，有权撤销全国人民代表大会常务委员会批准的违背宪法以及违反法律、行政法规基本原则的自治条例和单行条例；

第二，全国人民代表大会常务委员会有权撤销同宪法和法律相抵触的行政法规，有权撤销同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，有权撤销省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准的违背宪法和违反法律、行政法规基本原则的自治条例和单行条例；

第三，国务院有权改变或者撤销不适当的部门规章和地方政府规章；

第四，省、自治区、直辖市的人民代表大会有权改变或者撤销它的常务委员会制定的和批准的不适当的地方性法规；

第五，地方人民代表大会常务委员会有权撤销本级人民政府制定的不适当的规章；

第六，省、自治区的人民政府有权改变或者撤销下一级人民政府制定的不适当的规章；

第七，授权机关有权撤销被授权机关制定的超越授权范围或者违背授权目的的法规，必要时可以撤销授权。

c．备案和审查

按《立法法》（2015年修订）规定，下列法规和规章应在公布后30日内备案：

第一，行政法规报全国人民代表大会常务委员会备案；

第二，省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案；设区的市、自治州的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，由省、自治区的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案；

第三，自治州、自治县的人民代表大会制定的自治条例和单行条例，由省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会报全国人民代表大会常务委员会和国务院备案；自治条例、单行条例报送备案时，应当说明对法律、行政法规、地方性法规作出变通的情况；

第四，部门规章和地方政府规章报国务院备案；地方政府规章应当同时报本级人民代表大会常务委员会备案；设区的市、自治州的人民政府制定的规章应当同时报省、自治区的人民代表大会常务委员会和人民政府备案；

第五，根据授权制定的法规应当报授权决定规定的机关备案；经济特区法规报送备案时，应当说明对法律、行政法规、地方性法规作出变通的情况。