第二章　法的要素

1.2.1　复习笔记

一、法律概念

法的要素包括法律概念、法律规则和法律原则三类。

1法律概念释义

法律概念是指在法律上对各种事实进行抽象，概括出它们的共同特征而形成的权威性范畴。法律概念将各种法律现象加以整理归类，为规范和原则的构成提供前提和基础。

2法律概念的分类

（1）按普遍性程度，可把法律概念分为一般性概念和具体概念。

（2）依所涉及的社会关系种类，可分为宪法概念、刑法概念、民法概念、诉讼法概念等。

（3）依所涉及的法律事实要素的类别，可分为三大类：

①涉人概念，用于界定和区分法律关系的主体，如公民、法人、代理人、权力机关、行政机关等。

②涉事概念，用于界定和区分法律事件和法律行为的性质及类别，这类概念十分广泛，包括法律关系主体的各种权利、义务和法律责任，如所有权、人身自由、违约、故意、侵权、刑事责任等。

③涉物概念，泛指具有法律意义的无人格现象，包括标的、证券、不动产、著作等法律关系客体和其他具有法律意义的无人格现象，如程序、管辖、时效、居所地等。

3法律概念的功能

（1）认知功能。只有通过法律概念，才能将纷繁复杂的法律现象加以整理和归类，使之相互区别开来，这是建构和发展任何法律体系所必需的。

（2）构成功能。无论规范还是原则，在形式逻辑上都表现为一定的判断，而任何判断都是两个以上概念的结合，因此法律概念是构成法律规则和原则的基本要素。

此外，当法律规范不够完备时，法律概念也可以同法律原则结合起来，直接规范主体的行为。

二、法律规则

1法律规则释义

法律规则是一种特殊的、在逻辑上周全的规范。一个完整的法律规则在结构上由三个要素组成：

（1）假定。指法律规则中规定适用该规范的条件的部分，它把规则的作用与一定事实状态联系起来，指出在发生何种情况或具备何种条件时，法律规则中规定的行为模式生效。

（2）处理。指法律规则中为主体规定的具体行为模式，即权利和义务，它指明人们可以做什么，应该做什么，不能做什么，以此指导和衡量主体的行为。

（3）制裁。指法律规则中规定主体违反法律规定时应当承担何种法律责任或国家强制措施的部分。

法律规则的三个要素是具有内在联系的统一整体，任何一个完整的法律规则都必须具备上述三个要素。

2法律规则的分类

（1）按照法律规则在法律调整中的不同作用划分

①调整性规则，是指直接体现法对社会关系调整职能的规则，包括授权性规则、义务性规则和禁止性规则。它为社会关系参加者规定了权利和义务，提供了各种合法行为的模式和尺度，其使命在于用法律权利和法律义务的手段确认和调整社会关系，把社会关系“理顺”，并纳入一定目的和秩序范围之中。

②保护性规则，体现着法对社会关系的保护职能，它规定的是违法行为所应承担的法律责任和法律制裁措施（包括保护权利的措施）。例如刑法和治安管理处罚法中的绝大部分规则都是规定这类措施的。

（2）依照调整性规则为主体提供行为模式的不同方式划分

①授权性规则，规定主体享有做出或不做出某种行为的权利，肯定了主体为实现其利益所必需的行为自由。

②义务性规则，又称积极义务规则，是规定主体应当或必须做出一定积极行为的规则。

③禁止性规则，规定主体不得做出一定行为，即规定主体的消极的不作为义务，它禁止主体做出某种行为，以实现权利人的利益。

【说明】根据最新张文显《法理学》（第五版，高等教育出版社），依照法律规则为主体提供行为模式的不同方式划分，可分为：

①授权性规则，是指示人们可以作为、不作为或要求别人作为、不作为的规则，为权利主体提供一定的选择自由，肯定了主体为实现其利益所必需的行为自由。

②义务性规则，是直接要求人们作为或不作为的规则，表现为对义务主体的约束。禁止性规则规定的是不作为义务，其实是义务性规则中的“不作为义务规则”。

③权义复合性规则，是指兼具授予权利、设定义务两种性质的法律规则。权义复合性规则大多是有关国家机关组织和活动的规则。

（3）根据法律规则是否允许个别调整以及允许个别调整的程度划分

①绝对确定性规则，明确、具体而又全面地规定了主体权利、义务或法律责任的内容，不允许执法和司法人员进行自由裁量。

②相对确定性规则，是指对主体权利、义务或法律责任做出概括规定的同时，又允许执法人员在规则规定的范围以内根据具体事实状态进行选择，做出一定自由裁量的规则。

（4）根据法律调整是否允许当事人进行自主调整划分

①强行性规则，为社会关系参加者规定了明确的行为模式，行为主体必须遵守规则的规定，不允许他们自行协议解决问题，违反法定行为方案的协议是无效的。一般说来，禁止性规则与义务性规则都是强行性规则。

②任意性规则，在规定主体权利义务的同时，也允许当事人在法律许可的范围内通过协商自行设定彼此的权利与义务，只有在当事人没有协议的情况下，才适用法律规则的规定。任意性规则在民商法、婚姻法等部门法中较为常见。

（5）按照规则所调整的关系是否发生于该规则产生之前划分

①确认性规则，是指对在法律调整之前就已经存在的各种行为方式和行为关系进行评价，通过授予法律权利和设定法律义务对该行为关系予以确认并加以调整的规则。

②构成性规则，是指以该规则的规定作为产生某种行为方式的前提条件的法律规则。在构成性规则生效之前，受其调整的社会关系并不存在，只有当规则产生之后，相关的行为才可能出现。

（6）按照法律规则中是否直接规定了某一行为规则的内容划分

①确定性规则，是指直接而明确地规定某一行为规则的内容，无须援用其他立法文件加以说明的法律规则。

②委任性规则，又称委托性规则，是指没有明确规定某一行为规则的具体内容，只是委任某一国家机关加以规定的法律规则。

③准用性规则，是指虽然没有直接规定某一行为规则的内容，但明确指出在这个问题上可以适用其他法律条文或法律文件中某一规定的规则。

三、法律原则

1法律原则释义

法律原则是指可以作为规则的基础或本源的综合性、稳定性原理和准则。其特点是，它不预先设定任何确定的、具体的事实状态，没有规定具体的权利和义务，更没有规定确定的法律后果。但它指导和协调着全部社会关系或某一领域的社会关系的法律调整机制。

2法律原则的分类

（1）基本原则与具体原则

①基本原则，体现法的总体指导思想、基本精神和价值取向的原则，其内容较之具体原则更抽象、更稳定，通常可以适用于整个法律体系。

②具体原则，是基本原则在法的不同领域或法律调整过程不同阶段的具体化，具体原则的适用必须以基本原则为指导，而基本原则的要求也只有通过大量的具体原则才能在不同领域中获得体现。

（2）社会原则和专门法律原则

①社会原则，是法反映和体现一定形态社会关系的基本内容，确认政治、经济、文化等方面社会制度的原则。社会原则来自社会关系本身，反映法所确认的社会关系中所蕴涵的价值理想，因而在不同社会形态中，社会原则也存在差别。

②专门法律原则，是指反映和体现法律运作自身特点和规律性的原则，可以称之为真正意义上的“法律的原则”，或者“纯粹”的法律原则。专门法律原则反映法律调整特有的内在规律性，只有遵循这些规律的要求，法律才能充分有效地发挥作用。

关系：目的与手段。社会原则是目的；专门法律原则是实现目的的手段，同时又必须服务于法的社会目标。

（3）公理性原则与政策性原则

①公理性原则，是从一定形态的社会关系本质中产生出来，得到社会成员广泛公认并被奉为法律准则的公理。

②政策性原则，是国家在管理社会事务的过程中为实现一定目标而作出并被确认为法律准则的政治决策。与公理性原则相比，政策性原则往往依各国不同时期具体条件和任务的不同而呈现出更大的灵活性和多样性。

密切联系：政策性原则往往是公理性原则在特定国家或特定时期的具体表现，而一个政策性原则中如果确实包含了某种社会关系的普遍性要求，也会逐步为大多数国家认可，从而成为公理性原则。

3法律原则的功能

（1）对法的制定的作用

①法律原则直接决定了法律制度的基本性质、基本内容和基本价值取向。

②法律原则是法律制度内部协调统一的重要保障。

③法律原则对法律改革具有导向作用。

（2）对法律实施的作用

①指导法律解释和法律推理。

②补充法律漏洞，强化法律的调控能力。

③限制自由裁量权的合理范围。