- 国家司法考试《卷四：实例（案例）分析》题库【历年真题（视频详解）＋章节题库＋考前押题】
- 圣才电子书
- 21853字
- 2020-12-01 15:39:32
第一部分 历年真题[视频讲解]
2016年国家司法考试《卷四：实例（案例）分析》真题及详解
一、（本题20分）
材料一：平等是社会主义法律的基本属性。任何组织和个人都必须尊重宪法法律权威，都必须在宪法法律范围内活动，都必须依照宪法法律行使权力或权利、履行职责或义务，都不得有超越宪法法律的特权。必须维护国家法制统一、尊严、权威，切实保证宪法法律有效实施，绝不允许任何人以任何借口任何形式以言代法、以权压法、徇私枉法。必须以规范和约束公权力为重点，加大监督力度，做到有权必有责、用权受监督、违法必追究，坚决纠正有法不依、执法不严、违法不究行为。（摘自《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》）
材料二：全面推进依法治国，必须坚持公正司法。公正司法是维护社会公平正义的最后一道防线。所谓公正司法，就是受到侵害的权利一定会得到保护和救济，违法犯罪活动一定要受到制裁和惩罚。如果人民群众通过司法程序不能保证自己的合法权利，那司法就没有公信力，人民群众也不会相信司法。法律本来应该具有定分止争的功能，司法审判本来应该具有终局性的作用，如果司法不公、人心不服，这些功能就难以实现。（摘自习近平：《在十八届中央政治局第四次集体学习时的讲话》）
问题：
根据以上材料，结合依宪治国、依宪执政的总体要求，谈谈法律面前人人平等的原则对于推进严格司法的意义。
答题要求：
1．无观点或论述、照搬材料原文的不得分；
2．观点正确，表述完整、准确；
3．总字数不得少于400字。
【参考答案】
答：（1）坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政。宪法是国家的根本大法，是党和人民意志的集中体现，是根本活动准则。依宪治国、依宪执政必须贯彻法律面前人人平等的原则：一方面，宪法法律对所有公民和组织的合法权利予以平等保护，对受侵害的权利予以平等救济；另一方面，任何个人都不得有超越宪法法律的特权，一切违反宪法法律的行为都必须予以纠正和追究。
（2）平等是社会主义法律的基本属性，是社会主义法治的根本要求，严格司法是法律面前人人平等原则在司法环节的具体表现。公正是法治的生命线，司法公正对社会公平正义具有重要引领作用。正如习近平总书记所说，司法不公、司法不严对社会公平正义和司法公信力具有致命破坏作用。坚持法律面前人人平等，意味着人民群众的诉讼权利在司法程序中应得到平等对待，人民群众的实体权利在司法裁判中得到平等保护。只有让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义，人民群众才会相信司法，司法才具有公信力。
（3）坚持法律面前人人平等的原则，对于严格司法提出了更高的要求：首先，司法机关及其工作人员在司法过程中必须坚持以事实为根据、以法律为准绳，坚持事实认定符合客观真相、办案结果符合实体公正、办案过程符合程序公正，统一法律适用的标准，避免同案不同判，实现对权利的平等保护和对责任的平等追究。其次，推进以审判为中心的诉讼制度改革，全面贯彻证据裁判规则，确保案件事实证据经得起法律检验，确保诉讼当事人受到平等对待，绝不允许法外开恩和法外施刑。再次，司法人员工作职责、工作流程、工作标准必须明确，办案要严格遵循法律面前人人平等的原则，杜绝对司法活动的违法干预，办案结果要经得住法律和历史的检验。
二、（本题22分）
赵某与钱某原本是好友，赵某受钱某之托，为钱某保管一幅名画（价值800万元）达三年之久。某日，钱某来赵某家取画时，赵某要求钱某支付10万元保管费，钱某不同意。赵某突然起了杀意，为使名画不被钱某取回进而据为己有，用花瓶猛砸钱某的头部，钱某头部受重伤后昏倒，不省人事，赵某以为钱某已经死亡。刚好此时，赵某的朋友孙某来访。赵某向孙某说“我摊上大事了”，要求孙某和自己一起将钱某的尸体埋在野外，孙某同意。
二人一起将钱某抬至汽车的后座，由赵某开车，孙某坐在钱某身边。开车期间，赵某不断地说“真不该一时冲动”，“悔之晚矣”。其间，孙某感觉钱某身体动了一下，仔细察看，发现钱某并没有死。但是，孙某未将此事告诉赵某。到野外后，赵某一人挖坑并将钱某埋入地下（致钱某窒息身亡），孙某一直站在旁边没做什么，只是反复催促赵某动作快一点。
一个月后，孙某对赵某说：“你做了一件对不起朋友的事，我也做一件对不起朋友的事。你将那幅名画给我，否则向公安机关揭发你的杀人罪行。”三日后，赵某将一幅赝品（价值8000元）交给孙某。孙某误以为是真品，以600万元的价格卖给李某。李某发现自己购买了赝品，向公安机关告发孙某，导致案发。
问题：
1．关于赵某杀害钱某以便将名画据为己有这一事实，可能存在哪几种处理意见？各自的理由是什么？
2．关于赵某以为钱某已经死亡，为毁灭罪证而将钱某活埋导致其窒息死亡这一事实，可能存在哪几种主要处理意见？各自的理由是什么？
3．孙某对钱某的死亡构成何罪（说明理由）？是成立间接正犯还是成立帮助犯（从犯）？
4．孙某向赵某索要名画的行为构成何罪（说明理由）？关于法定刑的适用与犯罪形态的认定，可能存在哪几种观点？
5．孙某将赝品出卖给李某的行为是否构成犯罪？为什么？
【参考答案】
1．关于赵某杀害钱某以便将名画据为己有这一事实，可能存在哪几种处理意见？各自的理由是什么？
答：关于赵某杀害钱某以便将名画据为己有这一事实，可能存在两种处理意见：
（1）认定为侵占罪与故意杀人罪，实行数罪并罚。理由：①《刑法》第270条规定，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，构成侵占罪。赵某受钱某委托保管名画，已经占有了名画，而抢劫罪侵犯的是财物占有，赵某不可能对已经占有的名画实施抢劫行为，赵某是将代为保管的名画非法占为已有，拒不退还，所以，赵某对名画成立（委托物）侵占罪。②赵某明知用花瓶猛砸钱某的头部会产生致人死亡的危险，仍然追求或放任这一结果的发生，此行为可独立评价为故意杀人行为，赵某对钱某的死亡成立故意杀人罪。
（2）认定成立抢劫罪一罪。理由：《刑法》第263条规定，以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，构成抢劫罪。抢劫罪侵犯的是财物所有权，财产性利益可以成为抢劫罪的对象。钱某对名画的返还请求权是一种财产性利益，赵某为使名画不被钱某取回，而用花瓶猛砸钱某的头部，符合抢劫罪“当场实施暴力，排除被害人的反抗以劫取财物”的行为表现，属于抢劫财产性利益，构成抢劫罪一罪。
2．关于赵某以为钱某已经死亡，为毁灭罪证而将钱某活埋导致其窒息死亡这一事实，可能存在哪几种主要处理意见？各自的理由是什么？
答：赵某以为钱某已经死亡，为毁灭罪证而将钱某活埋导致其窒息死亡，属于事前的故意或概括的故意。对此现象的处理，主要有两种观点：
（1）将赵某的前行为认定为故意杀人未遂（或普通抢劫），将后行为认定为过失致人死亡，对二者实行数罪并罚或者按想象竞合处理。理由：①赵某用花瓶猛砸钱某的头部的行为并未造成赵某死亡，属于故意杀人未遂（或普通抢劫）；之后赵某因疏忽大意未发现钱某活着，而误将其埋入地下的行为实际导致了钱某的死亡，属于过失致人死亡。②如果将前后行为视为独立的两个行为，即赵某分别实施了符合不同犯罪构成要件的行为，则应对故意杀人未遂（普通抢劫）与过失致人死亡实行数罪并罚；如果认为前后行为紧密关联，且针对同一对象，应整体评价为一个行为，则应将故意杀人未遂（或普通抢劫）与过失致人死亡按想象竞合处理。
（2）应认定为故意杀人既遂一罪（或故意的抢劫致人死亡即对死亡持故意一罪）。理由：①本案属于学理上所称“事前故意”的情形，事前故意是指行为人误认为第一个行为已经造成危害结果，出于其他目的实施了第二个行为，但实际上是第二个行为才导致预期的结果发生。对于事前故意，可以按照因果关系认识错误处理，只要前行为与结果存在相当的因果关系，则只成立前行为既遂。②本案中，在赵某的前行为和钱某死亡的结果间介入了“埋尸”的行为，由于杀人埋尸的现象具有通常性，该介入因素并不异常、偶然，不足以中断赵某前行为与钱某死亡之间的因果关系。③赵某主观上具有杀人故意，客观上实施了足以致死的行为，钱某的死亡结果与赵某前行为之间具有相当的因果关系，应只成立故意杀人既遂或抢劫致人死亡一罪。
3．孙某对钱某的死亡构成何罪（说明理由）？是成立间接正犯还是成立帮助犯（从犯）？
答：（1）孙某对钱某的死亡构成故意杀人罪。理由：①主观上，孙某明知钱某没有死亡，却在埋人时没有吭声，还催促赵某动作快一点，显然追求或放任钱某死亡结果的发生，具有杀人故意，客观上孙某的行为对钱某的死亡也起到了作用，故孙某对钱某的死亡构成故意杀人罪。②即使认为赵某对钱某成立抢劫致人死亡，但由于孙某未参与抢劫，不对抢劫负责，孙某对钱某的死亡也只能认定为故意杀人罪。
（2）若认为赵某对钱某成立故意杀人未遂（或普通抢劫）与过失致人死亡罪，则孙某成立故意杀人罪的间接正犯。理由：间接正犯是指通过强制或者欺骗手段支配直接实施者，从而支配构成要件实现的，即通过利用他人实现犯罪的情况。孙某未告知赵某钱某还活着，致使赵某误将其活埋致死，孙某支配了赵某的认识，并利用其过失杀人行为实现了自己的杀人故意，成立故意杀人罪的间接正犯。
若认为赵某对钱某成立故意杀人既遂（或抢劫致人死亡），则孙某成立故意杀人罪的帮助犯（从犯）。理由：由于赵某主观上已存在杀人故意，所以孙某未告知赵某钱某还活着，并未支配其认识，也不影响赵某故意杀人既遂或抢劫致人死亡的成立；孙某的行为只在客观上为钱某死亡的结果起到一定的促进作用，赵某仍是故意杀人行为的正犯，孙某成立故意杀人罪的帮助犯（从犯）。
4．孙某向赵某索要名画的行为构成何罪（说明理由）？关于法定刑的适用与犯罪形态的认定，可能存在哪几种观点？
答：（1）孙某索要名画的行为构成敲诈勒索罪。理由：①《刑法》第274条规定，敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，构成敲诈勒索罪。敲诈勒索，是指以非法占有为目的对他人实行威胁，使对方产生恐惧心理并基于恐惧心理处分财产，从而使行为人或第三者取得财产，被害人遭受财产损失的行为。②本案中孙某以揭发赵某杀人为要挟，迫使赵某基于恐惧心理而交出财物，孙某的行为完全符合敲诈勒索罪的构成要件。③虽然揭发犯罪的行为是合法行为，但这种合法行为是出于非法占有目的而实施的，为使他人产生恐惧心理处分财产的手段行为，实质上已经构成敲诈勒索罪的实行行为。④虽然赵某交付的是赝品，孙某未取得非法占有目的指向的名画，但行为人犯罪目的是否实现不影响敲诈勒索罪的成立。
（2）关于法定刑的适用与犯罪形态的认定，可能存在两种观点：
①一种观点是，对孙某应当按800万元适用数额特别巨大的法定刑，同时适用未遂犯的规定，并将取得价值8000元的赝品的事实作为量刑情节，这种观点将数额巨大与特别巨大作为加重构成要件。
②另一种观点是，对孙某应当按8000元适用数额较大的法定刑，认定为犯罪既遂，不适用未遂犯的规定，这种观点将数额较大视为单纯的量刑因素或量刑规则。
5．孙某将赝品出卖给李某的行为是否构成犯罪？为什么？
答：孙某出卖赝品的行为不构成诈骗罪。理由：诈骗罪，是指行为人以非法占有为目的实施欺诈行为，使对方产生并基于错误认识处分财产，从而行为人取得财物，被害人遭受财产损失的犯罪。本案中孙某误以为赝品是真品，才以600万元的价格卖给李某，不具有非法占有目的，也没有使对方产生错误认识而处分财产的企图，因此其高价出卖赝品难以评价为欺诈行为。根据主客观统一的原则，认定犯罪必须同时满足犯罪构成的主客观要件，由于孙某主观上不具有诈骗罪的犯罪故意，也没有实施欺诈行为，因此其出卖赝品的行为不构成诈骗罪。
三、（本题22分）
顾某（中国籍）常年居住M国，以丰厚报酬诱使徐某（另案处理）两次回国携带毒品甲基苯丙胺进行贩卖。2014年3月15日15时，徐某在B市某郊区交易时被公安人员当场抓获。侦查中徐某供出了顾某。我方公安机关组成工作组按照与该国司法协助协定赴该国侦查取证，由M国警方抓获了顾某，对其进行了讯问取证和住处搜查，并将顾某及相关证据移交中方。
检察院以走私、贩卖毒品罪对顾某提起公诉。鉴于被告人顾某不认罪并声称受到刑讯逼供，要求排除非法证据，一审法院召开了庭前会议，通过听取控辩双方的意见及调查证据材料，审判人员认定非法取证不成立。开庭审理后，一审法院认定被告人两次分别贩卖一包甲基苯丙胺和另一包重7.6克甲基苯丙胺判处其有期徒刑6年6个月。顾某不服提出上诉，二审法院以事实不清发回重审。原审法院重审期间，检察院对一包甲基苯丙胺重量明确为2.3克并作出了补充起诉，据此原审法院以被告人两次分别贩卖2.3克、7.6克毒品改判顾某有期徒刑7年6个月。被告人不服判决再次上诉到二审法院。
问题：
1.M国警方移交的证据能否作为认定被告人有罪的证据？对控辩双方提供的境外证据，法院应当如何处理？
2．本案一审法院庭前会议对非法证据的处理是否正确？为什么？
3．发回原审法院重审后，检察院对一包甲基苯丙胺重量为2.3克的补充起诉是否正确？为什么？
4．发回重审后，原审法院的改判加刑行为是否违背上诉不加刑原则？为什么？
5．此案再次上诉后，二审法院在审理程序上应如何处理？
【参考答案】
1.M国警方移交的证据能否作为认定被告人有罪的证据？对控辩双方提供的境外证据，法院应当如何处理？
答：（1）M国警方移交的证据可以作为认定被告人有罪的证据。（理由：《刑事诉讼法》第17条规定，根据中华人民共和国缔结或者参加的国际条约，或者按照互惠原则，我国司法机关和外国司法机关可以相互请求刑事司法协助。我国与M国签订了司法协助协定，警方赴M国请求该国警方抓捕、取证属于司法协助的范围，我国法院对境外证据认可其证据效力，本案司法协助程序符合规范，符合办理刑事案件程序规定，所以移交的证据可以使用。）
（2）根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第405条第1款的规定，人民法院对来自境外的证据材料，应当对材料来源、提供人、提供时间以及提取人、提取时间等进行审查。经审查，能够证明案件事实符合《刑事诉讼法》规定的，可以作为证据使用。但提供人或者我国与有关国家签订的双边条约对材料的使用范围有明确限制的除外；材料来源不明或者真实性无法确认的，不得作为定案的证据。
2．本案一审法院庭前会议对非法证据的处理是否正确？为什么？
答：本案一审法院庭前会议对非法证据的处理不正确。理由：庭前会议应仅就非法证据排除等问题了解情况，听取意见，不能作出决定，在庭审过程中才能作出是否排除的决定。（《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第99条规定，开庭审理前，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据，人民法院经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当依照《刑事诉讼法》第182条第2款的规定召开庭前会议，就非法证据排除等问题了解情况，听取意见。人民检察院可以通过出示有关证据材料等方式，对证据收集的合法性加以说明。第102条规定，人民法院经审理，确认或者不能排除存在《刑事诉讼法》第54条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当排除。因此审判人员在庭前会议中认定非法取证不成立的做法是错误的。）
3．发回原审法院重审后，检察院对一包甲基苯丙胺重量为2.3克的补充起诉是否正确？为什么？
答：补充起诉不正确。理由：本案第二审法院基于原审法院认定的一包甲基苯丙胺数量不明，以事实不清发回重审，重审中检察机关明确为2.3克，只是补充说明不是补充起诉。补充起诉是在法院宣告判决前检察机关发现有遗漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起诉和审理的。（《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第458条规定，在人民法院宣告判决前，人民检察院发现被告人的真实身份或者犯罪事实与起诉书中叙述的身份或者指控犯罪事实不符的，或者事实、证据没有变化，但罪名、适用法律与起诉书不一致的，可以变更起诉；发现遗漏的同案犯罪嫌疑人或者罪行可以一并起诉和审理的，可以追加、补充起诉。）
4．发回重审后，原审法院的改判加刑行为是否违背上诉不加刑原则？为什么？
答：违反了上诉不加刑原则。理由：第二审人民法院发回原审人民法院重新审理的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。本案补充说明一包重量2.3克是原有的指控内容，不是新增加的犯罪事实。（《刑事诉讼法》第226条第1款规定，第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚。）
5．此案再次上诉后，二审法院在审理程序上应如何处理？
答：（1）本案再次上诉后，二审法院可以组成合议庭不开庭审理，但应当讯问被告人、听取辩护人、诉讼代理人意见。（理由：《刑事诉讼法》第223条第1、2款规定，第二审人民法院对于下列案件，应当组成合议庭，开庭审理：（一）被告人、自诉人及其法定代理人对第一审认定的事实、证据提出异议，可能影响定罪量刑的上诉案件；（二）被告人被判处死刑的上诉案件；（三）人民检察院抗诉的案件；（四）其他应当开庭审理的案件。第二审人民法院决定不开庭审理的，应当讯问被告人，听取其他当事人、辩护人、诉讼代理人的意见。本案不属于应当开庭审理的情形，所以，二审法院可以组成合议庭不开庭审理，但应当讯问被告人、听取辩护人、诉讼代理人意见。）
（2）鉴于本案系发回重审后的上诉审，第二审法院不得以事实不清再发回原审法院重新审理。（理由：《刑事诉讼法》第225条第2款规定，原审人民法院对于因原判决事实不清楚或者证据不足的而发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。）
（3）二审法院如果认为原判决认定事实清楚、适用法律正确、量刑适当，应当裁定驳回上诉，维持原判；如果认为原判适用法律有错误或量刑不当，应当改判，但受上诉不加刑限制。（理由：《刑事诉讼法》第225条规定，第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第3项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第226条第1款规定，第二审人民法院审理被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。）
（4）本案系上诉案件，第二审人民法院应当在2个月以内审结。（理由：《刑事诉讼法》第232条第1款规定，第二审人民法院受理上诉、抗诉案件，应当在2个月以内审结。对于可能判处死刑的案件或者附带民事诉讼的案件，以及有本法第156条规定情形之一的，经省、自治区、直辖市高级人民法院批准或者决定，可以延长2个月；因特殊情况还需要延长的，报请最高人民法院批准。本案不属于上述特殊情形，所以应在2个月以内审结。）
四、（本题22分）
自然人甲与乙订立借款合同，其中约定甲将自己的一辆汽车作为担保物让与给乙。借款合同订立后，甲向乙交付了汽车并办理了车辆的登记过户手续。乙向甲提供了约定的50万元借款。
一个月后，乙与丙公司签订买卖合同，将该汽车卖给对前述事实不知情的丙公司并实际交付给了丙公司，但未办理登记过户手续，丙公司仅支付了一半购车款。某天，丙公司将该汽车停放在停车场时，该车被丁盗走。丁很快就将汽车出租给不知该车来历的自然人戊，戊在使用过程中因汽车故障送到己公司修理。己公司以戊上次来修另一辆汽车时未付修理费为由扣留该汽车。汽车扣留期间，己公司的修理人员庚偷开上路，违章驾驶撞伤行人辛，辛为此花去医药费2000元。现丙公司不能清偿到期债务，法院已受理其破产申请。
问题：
1．甲与乙关于将汽车让与给债权人乙作为债务履行担保的约定效力如何？为什么？乙对汽车享有什么权利？
2．甲主张乙将汽车出卖给丙公司的合同无效，该主张是否成立？为什么？
3．丙公司请求乙将汽车登记在自己名下是否具有法律依据？为什么？
4．丁与戊的租赁合同是否有效？为什么？丁获得的租金属于什么性质？
5．己公司是否有权扣留汽车并享有留置权？为什么？
6．如不考虑交强险责任，辛的2000元损失有权向谁请求损害赔偿？为什么？
7．丙公司与乙之间的财产诉讼管辖应如何确定？法院受理丙公司破产申请后，乙能否就其债权对丙公司另行起诉并按照民事诉讼程序申请执行？
【参考答案】
1．甲与乙关于将汽车让与给债权人乙作为债务履行担保的约定效力如何？为什么？乙对汽车享有什么权利？
答：（1）甲与乙关于将汽车让与给债权人乙作为债务履行担保的约定有效。理由：虽然我国《物权法》中没有明确规定这种让与担保方式，但是《物权法》也没有对此作出禁止性规定。学理上，让与担保，是指债务人或第三人为担保债务人的债务，将担保标的物的所有权等权利转移于担保权人，从而使担保权人在不超过担保之目的范围内，于债务清偿后，担保标的物返还给债务人或第三人，债务不履行时，担保权人可以就该标的物受偿的权利。甲与乙自愿通过合同的约定，以转移所有权的方式达到担保目的，没有违反法律法规的强制性规定，且也符合合同自愿、自由、鼓励交易的立法目的，所以甲与乙关于将汽车让与给债权人乙作为债务履行担保的约定是有效的。
（2）答案一：乙享有的不是所有权，而是以所有权人的名义享有担保权。理由：在让与担保中，债权人对债务人有债务清偿之请求权，在债务人逾期不履行债务时，债权人得就标的物行使担保权，就标的物变卖或折价所得价金优先受偿。因为甲与乙关于将汽车让与给债权人乙作为债务履行担保的约定有效，所以乙对汽车享有的应当是担保权，即在甲逾期不履行债务时，乙可以就标的物变卖或折价所得价金优先受偿。
答案二：乙对汽车享有的是所有权。理由：《物权法》第23条规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。第24条规定，船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。因为甲已向乙交付了汽车并办理了车辆的登记过户手续，所以乙合法对汽车享有所有权。
2．甲主张乙将汽车出卖给丙公司的合同无效，该主张是否成立？为什么？
答：甲的主张不能成立。
答案一：乙已经对汽车享有所有权，所以其将汽车出卖给丙公司属于有权处分，且丙公司对前述事实不知情，不存在恶意串通等导致合同无效的其他因素。乙丙之间的买卖合同意思表示真实自愿，不违反法律法规的强制性规定，为有效的合同，因而甲的主张不能成立。
答案二：《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。虽然乙对汽车仅享有担保权，其将汽车出卖给丙公司的行为属于无权处分，该行为对甲也构成违约，但是无权处分并不影响合同效力，法律并不要求出卖人在订立买卖合同时对标的物享有所有权或者处分权，只要意思表示真实自愿，不违反法律法规的强制性规定，乙丙之间的买卖合同有效。因而甲的主张不能成立。
3．丙公司请求乙将汽车登记在自己名下是否具有法律依据？为什么？
答：丙公司请求乙将汽车登记在自己名下是有法律依据的。理由：《物权法》第23条规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力，但法律另有规定的除外。《物权法》第24条规定，船舶、航空器和机动车等物权的设立、变更、转让和消灭，未经登记，不得对抗善意第三人。《合同法》第60条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。乙丙之间的买卖合同有效，根据全面履行原则，乙负有交付汽车并将汽车登记在丙名下的义务。且自乙将汽车交付后，丙公司就取得了汽车的所有权，丙作为汽车的所有权人，有权请求乙将汽车登记在自己名下以对抗善意第三人，保障自己作为所有权人全面支配其客体即汽车的权利。
4．丁与戊的租赁合同是否有效？为什么？丁获得的租金属于什么性质？
答：（1）丁与戊的租赁合同有效。理由：《合同法》第212条规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。依该规定，租赁合同是以物的使用、收益为目的，出租人负有将租赁物交付承租人使用的义务。租赁合同的出租人是否为租赁物的所有人或使用人，并不影响租赁合同的效力。以他人之物出租的，租赁合同仍有效，但必须以出租人将标的物交付承租人使用为前提，只要满足这一前提，那么承租人仍应交付租金，而不得以出租人不享有租赁物的所有权为由抗辩。本题中虽然丁不享有所有权或处分权，但是无权处分并不影响租赁合同效力。
（2）丁获得的租金属于不当得利。《民法通则》第92条规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。丁不是汽车的所有权人或用益物权人，无权享有对汽车使用、收益的权利，所以丁获得的租金没有合法依据，且丙公司因此遭受了损失，该租金属于不当得利，应当返还给丙公司。
5．己公司是否有权扣留汽车并享有留置权？为什么？
答：己公司无权扣留汽车并享有留置权。理由：《物权法》第231条规定，债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。而在本案中，己公司因戊上次来修另一辆汽车时未付修理费而取得的债权与汽车无牵连关系，且戊为自然人，己公司与戊之间不成立商事留置关系。故己公司无权扣留汽车并享有留置权。
6．如不考虑交强险责任，辛的2000元损失有权向谁请求损害赔偿？为什么？
答：辛的2000元损失有权向戊、己公司、庚请求赔偿。理由：戊系承租人，系汽车的使用权人；庚是己公司的雇员，庚的行为属于职务行为，己应当承担雇用人（或雇主）责任；庚系肇事人（或者答直接侵权行为人）。
（《侵权责任法》第49条规定，因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。本题中，戊作为承租人，系汽车的使用权人，其扣留汽车期间未尽妥善保管义务，以致被庚偷开上路，对最终的损害有过错，故辛有权向汽车的使用权人戊请求损害赔偿。《侵权责任法》第52条规定，盗窃、抢劫或者抢夺的机动车发生交通事故造成损害的，由盗窃人、抢劫人或者抢夺人承担赔偿责任。保险公司在机动车强制保险责任限额范围内垫付抢救费用的，有权向交通事故责任人追偿。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第2条规定，未经允许驾驶他人机动车发生交通事故造成损害，当事人依照《侵权责任法》第49条的规定请求由机动车驾驶人承担赔偿责任的，人民法院应予支持。机动车所有人或者管理人有过错的，承担相应的赔偿责任，但具有《侵权责任法》第52条规定情形的除外。庚为肇事人即直接侵权行为人。同时，因为庚是己公司的雇员，庚的行为属于职务行为，己公司应当承担法人的替代责任。故辛有权向直接侵权人庚和雇主己公司请求损害赔偿。）
7．丙公司与乙之间的财产诉讼管辖应如何确定？法院受理丙公司破产申请后，乙能否就其债权对丙公司另行起诉并按照民事诉讼程序申请执行？
答：（1）在法院已受理丙公司的破产申请后，丙公司与乙之间的财产诉讼应该由破产案件受理的人民法院管辖。理由：《企业破产法》第21条规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人的民事诉讼，只能向受理破产申请的人民法院提起。
（2）法院受理丙公司破产申请后，乙应当按照《企业破产法》规定的程序申报债权，如果对于债权有争议，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼，但不能按照民事诉讼程序申请执行。理由：《企业破产法》第19条规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。第44条规定，人民法院受理破产申请时对债务人享有债权的债权人，依照本法规定的程序行使权利。第48条规定，债权人应当在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权。第58条第3款规定，债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。据此，法院受理丙公司破产申请后，乙应当申报债权，如果对于债权有争议，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼，但不能按照民事诉讼程序申请执行。
五、（本题18分）
美森公司成立于2009年，主要经营煤炭。股东是大雅公司以及庄某、石某。章程规定公司的注册资本是1000万元，三个股东的持股比例是5︰3︰2；各股东应当在公司成立时一次性缴清全部出资。大雅公司将之前归其所有的某公司的净资产经会计师事务所评估后作价500万元用于出资，这部分资产实际交付给美森公司使用；庄某和石某以货币出资，公司成立时庄某实际支付了100万元，石某实际支付了50万元。
大雅公司委派白某担任美森公司的董事长兼法定代表人。2010年，赵某欲入股美森公司，白某、庄某和石某一致表示同意，于是赵某以现金出资50万元，公司出具了收款收据，但未办理股东变更登记。赵某还领取了2010年和2011年的红利共10万元，也参加了公司的股东会。
2012年开始，公司经营逐渐陷入困境。庄某将其在美森公司中的股权转让给了其妻弟杜某。此时，赵某提出美森公司未将其登记为股东，所以自己的50万元当时是借款给美森公司的。白某称美森公司无钱可还，还告诉赵某，为维持公司的经营，公司已经向甲、乙公司分别借款60万元和40万元；向大雅公司借款500万元。
2013年11月，大雅公司指示白某将原出资的资产中价值较大的部分逐渐转入另一子公司美阳公司。对此，杜某、石某和赵某均不知情。
此时，甲公司和乙公司起诉了美森公司，要求其返还借款及相应利息。大雅公司也主张自己曾借款500万元给美森公司，要求其偿还。赵某、杜某及石某闻讯后也认为利益受损，要求美森公司返还出资或借款。
问题：
1．应如何评价美森公司成立时三个股东的出资行为及其法律效果？
2．赵某与美森公司是什么法律关系？为什么？
3．庄某是否可将其在美森公司中的股权进行转让？为什么？这种转让的法律后果是什么？
4．大雅公司让白某将原来用作出资的资产转移给美阳公司的行为是否合法？为什么？
5．甲公司和乙公司对美森公司的债权，以及大雅公司对美森公司的债权，应否得到受偿？其受偿顺序如何？
6．赵某、杜某和石某的请求及理由是否成立？他们应当如何主张自己的权利？
【参考答案】
1．应如何评价美森公司成立时三个股东的出资行为及其法律效果？
答：（1）大雅公司履行了自己的出资义务。大雅公司将归自己所有的净资产作为出资，与实物等非货币形式的出资相似，这些净资产已经会计师事务所作价评估并且已经由美森公司实际占有和使用，即完成了相应的财产权转移手续，所以应当认定大雅公司履行了自己的出资义务。（理由：《公司法》第27条规定，股东可以用货币出资，也可以用实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资；但是，法律、行政法规规定不得作为出资的财产除外。对作为出资的非货币财产应当评估作价，核实财产，不得高估或者低估作价。第28条第1款规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。）
（2）庄某和石某没有完全履行出资义务。庄某应出资300万，实际出资100万；石某应出资200万，实际出资50万，所以两个人未完全履行出资义务，应当承担继续履行出资义务的责任并承担相应的违约责任。（理由：《公司法》第28条第2款规定，股东不按照第1款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。）
2．赵某与美森公司是什么法律关系？为什么？
答：赵某与美森公司是投资关系。理由：投资与借贷是不同的法律关系。赵某自己主张是借贷关系中的债权人，但根据《公司法规定（三）》第23条的规定，当事人依法履行出资义务或者依法继受取得股权后，公司未根据《公司法》第31条、第32条的规定签发出资证明书、记载于股东名册并办理公司登记机关登记，当事人请求公司履行上述义务的，人民法院应予支持。赵某虽然没有被登记为股东，但是他在2010年时出于自己的真实意思表示，愿意出资成为股东，其他股东及股东代表均同意，并且赵某实际交付了50万元出资，参与了分红及公司的经营，这些行为均非债权人可为，所以赵某具备实际出资人的地位，在公司内部也享有实际出资人的权利。
3．庄某是否可将其在美森公司中的股权进行转让？为什么？这种转让的法律后果是什么？
答：（1）庄某可以将其在美森公司中的股权进行转让。理由：《公司法规定（三）》第18条规定，有限责任公司的股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，受让人对此知道或者应当知道，公司请求该股东履行出资义务、受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；公司债权人依照本规定第13条第2款向该股东提起诉讼，同时请求前述受让人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。尽管庄某没有全面履行自己的出资义务，但其股权也是可以转让的。受让人是其妻弟，按生活经验应当推定杜某是知情的。
（2）这种转让的法律后果是：如果受让人知道该股东未履行或者未全面履行出资义务即转让股权，转让人和受让人对公司以及债权人要承担连带责任，受让人承担责任后可向转让人进行追偿。
4．大雅公司让白某将原来用作出资的资产转移给美阳公司的行为是否合法？为什么？
答：大雅公司转移资产的行为不合法。理由：《公司法》第3条规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。第35条规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。公司具有独立人格，股东的出资是公司财产。出资后的资产属于公司而非股东所有，故大雅公司无权将公司资产转移，该转移出资的行为构成抽逃出资，损害了公司的责任财产，侵害了美森公司、美森公司股东（杜某和石某）的利益，也侵害了甲、乙这些债权人的利益。白某作为董事长，协助股东大雅公司抽逃出资，应共同对公司及债权人承担连带责任。
5．甲公司和乙公司对美森公司的债权，以及大雅公司对美森公司的债权，应否得到受偿？其受偿顺序如何？
答：（1）甲公司、乙公司和大雅公司都是普通债权，应当得到受偿。理由：《公司法》第21条规定，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。我国公司法并未禁止公司与其股东之间的交易，只是规定关联交易不得损害公司和债权人的利益，因此大雅公司可以借钱给美森公司，只要双方之间的借款合同真实、有效，大雅公司就享有对美森公司的债权。作为普通债权，甲公司、乙公司和大雅公司都应当得到清偿。
（2）在受偿顺序方面，答案一：大雅公司应当后于甲、乙公司受偿。理由：作为股东（母公司）损害了美森公司的独立人格，也损害了债权人的利益，其债权应当在顺序上劣后于正常交易中的债权人甲和乙，这是深石原则的运用。深石原则，是指为了保障公司债权人的正当利益免受控股股东的不法侵害，在公司进行清算、和解和重整等程序中，根据控制股东是否有不公平行为，而决定其债权是否应劣后于其他债权人受偿的原则。
答案二：大雅公司应当后于甲、乙公司受偿。理由：根据民法公平原则，控股股东大雅公司转移公司财产、侵害公司利益，大雅公司的债权在顺序方面应当劣后于其他债权人。
答案三：大雅公司、甲、乙的债权应平等受偿。理由：债权具有平等性，当数个债权人对于同一债务人先后发生数个债权时，各个债权具有同等的效力，不因债权的发生先后而有所差异。债权的平等性意味着债权无优先受偿性，当债务人的财产不足以清偿全部债务时，各债权人只能按其债权数额的比例进行受偿。大雅公司、甲、乙对美森公司的债权都是普通债权，无优先受偿性，应该平等受偿，当美森公司的财产不足以清偿全部债务时，按各自债权比例进行受偿。
6．赵某、杜某和石某的请求及理由是否成立？他们应当如何主张自己的权利？
答：赵某和杜某、石某的请求不成立。理由：《公司法》第35条规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。赵某是实际出资人或实际股东，杜某和石某是股东。基于公司资本维持原则，股东不得要求退股，即不能要求退还出资。
大雅公司作为大股东转移资产的行为损害了公司的利益，也就损害了股东的利益，因此他们可以向大雅公司提出赔偿请求。同时，白某作为公司的高级管理人员其行为也损害了股东利益，他们也可以起诉白某请求其承担赔偿责任。理由：《公司法规定（三）》第14条第1款规定，股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。
六、（本题22分）
陈某转让一辆中巴车给王某但未办过户。王某为了运营，与明星汽运公司签订合同，明确挂靠该公司，王某每月向该公司交纳500元，该公司为王某代交规费、代办各种运营手续、保险等。明星汽运公司依约代王某向鸿运保险公司支付了该车的交强险费用。
2015年5月，王某所雇司机华某驾驶该中巴车致行人李某受伤，交警大队认定中巴车一方负全责，并出具事故认定书。但华某认为该事故认定书有问题，提出虽肇事车辆车速过快，但李某横穿马路没有走人行横道，对事故发生也负有责任。因赔偿问题协商无果，李某将王某和其他相关利害关系人诉至F省N市J县法院，要求王某、相关利害关系人向其赔付治疗费、误工费、交通费、护理费等费用。被告王某委托N市甲律师事务所刘律师担任诉讼代理人。
案件审理中，王某提出其与明星汽运公司存在挂靠关系、明星汽运公司代王某向保险公司交纳了该车的交强险费用、交通事故发生时李某横穿马路没走人行横道等事实；李某陈述了自己受伤、治疗、误工、请他人护理等事实。诉讼中，各利害关系人对上述事实看法不一。李某为支持自己的主张，向法院提交了因误工被扣误工费、为就医而支付交通费、请他人护理而支付护理费的书面证据。但李某声称治疗的相关诊断书、处方、药费和治疗费的发票等不慎丢失，其向医院收集这些证据遭拒绝。李某向法院提出书面申请，请求法院调查收集该证据，J县法院拒绝。
在诉讼中，李某向J县法院主张自己共花治疗费36650元，误工费、交通费、护理费共计12000元。被告方仅认可治疗费用15000元。J县法院对案件作出判决，在治疗费方面支持了15000元。双方当事人都未上诉。
一审判决生效一个月后，李某聘请N市甲律师事务所张律师收集证据、代理本案的再审，并商定实行风险代理收费，约定按协议标的额的35%收取律师费。经律师说服，医院就李某治伤的相关诊断书、处方、药费和治疗费的支付情况出具了证明，李某据此向法院申请再审，法院受理了李某的再审申请并裁定再审。
再审中，李某提出增加赔付精神损失费的诉讼请求，并要求张律师一定坚持该意见，律师将其写入诉状。
问题：
1．本案的被告是谁？简要说明理由。
2．就本案相关事实，由谁承担证明责任？简要说明理由。
3．交警大队出具的事故认定书，是否当然就具有证明力？简要说明理由。
4．李某可以向哪个（些）法院申请再审？其申请再审所依据的理由应当是什么？
5．再审法院应当按照什么程序对案件进行再审？再审法院对李某增加的再审请求，应当如何处理？简要说明理由。
6．根据律师执业规范，评价甲律师事务所及律师的执业行为，并简要说明理由。
【参考答案】
1．本案的被告是谁？简要说明理由。
答：本案的被告根据原告的不同主张分为不同情况：（1）原告主张挂靠单位和被挂靠单位承担责任的，王某、明星汽运公司、鸿运保险公司为共同被告。（2）原告不主张挂靠单位承担责任的，王某、鸿运保险公司为共同被告。理由：《侵权责任法》第50条规定，当事人之间已经以买卖等方式转让并交付机动车但未办理所有权转移登记，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由受让人承担赔偿责任。据此，鸿运保险公司、受让人王某应承担赔偿责任，该两者是适格被告。《民诉解释》第54条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。明星汽运公司为王某从事中巴车运营的被挂靠单位，若原告主张挂靠单位和被挂靠单位承担责任，则明星汽运公司与王某、鸿运保险公司是共同被告；若原告不主张挂靠单位承担责任，则王某、鸿运保险公司为共同被告。
2．就本案相关事实，由谁承担证明责任？简要说明理由。
答：王某与明星汽运公司存在挂靠关系的事实由王某承担证明责任；明星汽运公司依约代王某向鸿运保险公司交纳了该车的强制保险费用的事实由王某承担证明责任；交通事故发生时李某横穿马路没走人行通道的事实，由王某承担证明责任；李某受伤状况、治疗状况、误工状况、请他人护理状况等事实，由李某承担证明责任。理由：《民诉解释》第91条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。诉讼中，在通常情况下，谁主张事实支持自己的权利主张，由谁来承担自己所主张的事实的证明责任。本案上述事实，不存在法律另有规定的特殊情形，因此由相对应的事实主张者承担证明责任。
3．交警大队出具的事故认定书，是否当然就具有证明力？简要说明理由。
答：交警大队出具的事故认定书，不当然具有证明力。理由：在诉讼中，交警大队出具的事故认定书只是证据的一种，其所证明的事实与案件其他证据所证明的事实是否一致，以及法院是否确信该事故认定书所确认的事实，法院有权根据案件的综合情况予以判断，即该事故认定书的证明力由法院判断后确定。根据《民诉解释》第114条的规定，国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在其职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实，但有相反证据足以推翻的除外。必要时，人民法院可以要求制作文书的机关或者组织对文书的真实性予以说明。交警大队认定中巴车一方负全责，但华某认为该事故认定书有问题，主张受害人李某横穿马路没有走人行横道，对事故发生也负有责任。如果华某就该事实主张能够提供足以推翻事故认定书结论的证据，则法院可以改变事故认定结论。因而，交警大队出具的事故认定书，并不当然具有证明力。
4．李某可以向哪个（些）法院申请再审？其申请再审所依据的理由应当是什么？
答：（1）李某可以向F省N市中级法院申请再审。理由：《民事诉讼法》第199条规定，当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。再审案件原则上向原审法院的上级法院提出，本案不存在向原审法院申请再审的法定事由，因此李某应向原审法院的上级法院即F省N市中级法院申请再审。
（2）再审的理由为：对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集；有新的证据，足以推翻原判决。根据《民事诉讼法》第200条的规定，对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；有新的证据，足以推翻原判决的……当事人申请再审，人民法院应当再审。本案中，对于证明损害数额的主要证据，李某因客观原因无法自行收集，在一审中书面申请人民法院调取证据遭到拒绝。此外，一审判决生效后，李某有新的证据，足以推翻原判决裁定。因此李某具有申请再审的法定事由，人民法院应当再审。
5．再审法院应当按照什么程序对案件进行再审？再审法院对李某增加的再审请求，应当如何处理？简要说明理由。
答：（1）再审法院应当按照第二审程序对案件进行再审。理由：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第27条规定，上一级人民法院经审查认为申请再审事由成立的，一般由本院提审。根据《民事诉讼法》第207条的规定，人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。本案中受理并裁定对案件进行再审的，是原审法院的上级法院，应当适用第二审程序对案件进行再审。
（2）再审法院对李某增加的再审请求，应裁定不予受理，且该请求也不属于可以另行起诉的情形，再审法院也不可告知另行起诉。理由：《民诉解释》第405条规定，人民法院审理再审案件应当围绕再审请求进行。当事人的再审请求超出原审诉讼请求的，不予审理；符合另案诉讼条件的，告知当事人可以另行起诉。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第6条的规定，当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼请求，诉讼终结后，又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害赔偿的，人民法院不予受理。李某的再审请求超出原审诉讼请求的范围，且该增加的诉讼请求为赔付精神损失费，因此人民法院应裁定不予受理，也不可告知其另行起诉。
6．根据律师执业规范，评价甲律师事务所及律师的执业行为，并简要说明理由。
答：（1）甲律师事务所及律师可以适用风险代理，但风险代理收费按规定不得高于30%。理由：《律师服务收费管理办法》第13条规定，实行风险代理收费，律师事务所应当与委托人签订风险代理收费合同，约定双方应承担的风险责任、收费方式、收费数额或比例。实行风险代理收费，最高收费金额不得高于收费合同约定标的额的30%。本案约定的风险代理收费高于30%，违反了律师执业规范。
（2）甲律所张律师担任李某申诉代理人，违反《律师执业行为规范》。理由：《律师执业行为规范》50条第7项规定，在委托关系终止后，同一律师事务所或同一律师在同一案件后续审理或者处理中又接受对方当事人委托的，律师及律师事务所不得与当事人建立或维持委托关系。本案被告王某曾由甲律所刘律师担任诉讼代理人，因此同一律所的张律师不得在后续审理中接受原告李某委托。
（3）李某增加诉讼请求不符合有关规定，律师应指出而未能指出，有违“以事实为根据、以法律为准绳”的执业原则及勤勉尽责的要求。
七、（本题24分）
材料一（案情）：孙某与村委会达成在该村采砂的协议，期限为5年。孙某向甲市乙县国土资源局申请采矿许可，该局向孙某发放采矿许可证，载明采矿的有效期为2年，至2015年10月20日止。
2015年10月15日，乙县国土资源局通知孙某，根据甲市国土资源局日前发布的《严禁在自然保护区采砂的规定》，采矿许可证到期后不再延续，被许可人应立即停止采砂行为，撤回采砂设施和设备。
孙某以与村委会协议未到期、投资未收回为由继续开采，并于2015年10月28日向乙县国土资源局申请延续采矿许可证的有效期。该局通知其许可证已失效，无法续期。
2015年11月20日，乙县国土资源局接到举报，得知孙某仍在采砂，以孙某未经批准非法采砂，违反《矿产资源法》为由，发出《责令停止违法行为通知书》，要求其停止违法行为。孙某向法院起诉请求撤销通知书，一并请求对《严禁在自然保护区采砂的规定》进行审查。
孙某为了解《严禁在自然保护区采砂的规定》内容，向甲市国土资源局提出政府信息公开申请。
材料二：涉及公民、法人或其他组织权利和义务的规范性文件，按照政府信息公开要求和程序予以公布。推行行政执法公示制度。推进政务公开信息化，加强互联网政务信息数据服务平台和便民服务平台建设。（摘自《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》）
问题：
（一）结合材料一回答以下问题：
1．《行政许可法》对被许可人申请延续行政许可有效期有何要求？行政许可机关接到申请后应如何处理？
2．孙某一并审查的请求是否符合要求？根据有关规定，原告在行政诉讼中提出一并请求审查行政规范性文件的具体要求是什么？
3．行政诉讼中，如法院经审查认为规范性文件不合法，应如何处理？
4．对《责令停止违法行为通知书》的性质作出判断，并简要比较行政处罚与行政强制措施的不同点。
【参考答案】
1．《行政许可法》对被许可人申请延续行政许可有效期有何要求？行政许可机关接到申请后应如何处理？
答：《行政许可法》第50条规定，被许可人需要延续依法取得的行政许可的有效期的，应当在该行政许可有效期届满30日前向作出行政许可决定的行政机关提出申请。但是，法律、法规、规章另有规定的，依照其规定。行政机关应当根据被许可人的申请，在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定；逾期未作决定的，视为准予延续。孙某于2015年10月28日向乙县国土资源局申请延续采矿许可证的有效期，已经超过提前30日的法定期限。行政机关接到孙某的申请后应该进行审查，并在该行政许可有效期届满前作出是否准予延续的决定。
2．孙某一并审查的请求是否符合要求？根据有关规定，原告在行政诉讼中提出一并请求审查行政规范性文件的具体要求是什么？
答：（1）本案中，因《严禁在自然保护区采砂的规定》并非被诉行政行为（责令停止违法行为通知）作出的依据，孙某的请求不成立。
（2）根据《行政诉讼法》第53条和司法解释的规定，原告在行政诉讼中一并请求审查规范性文件需要符合下列要求：一是该规范性文件为国务院部门和地方政府及其部门制定的规范性文件，但不含规章；二是该规范性文件是被诉行政行为作出的依据；三是应在第一审开庭审理前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。
（《行政诉讼法》第53条规定，公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。前款规定的规范性文件不含规章。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第20条规定，公民、法人或者其他组织请求人民法院一并审查《行政诉讼法》第53条规定的规范性文件，应当在第一审开庭审理前提出；有正当理由的，也可以在法庭调查中提出。）
3．行政诉讼中，如法院经审查认为规范性文件不合法，应如何处理？
答：法院不作为认定被诉行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明。作出生效裁判的法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议，并可以抄送制定机关的同级政府或上一级行政机关。（《行政诉讼法》第64条规定，人民法院在审理行政案件中，经审查认为本法第53条规定的规范性文件不合法的，不作为认定行政行为合法的依据，并向制定机关提出处理建议。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第21条规定，规范性文件不合法的，人民法院不作为认定行政行为合法的依据，并在裁判理由中予以阐明。作出生效裁判的人民法院应当向规范性文件的制定机关提出处理建议，并可以抄送制定机关的同级人民政府或者上一级行政机关。）
4．对《责令停止违法行为通知书》的性质作出判断，并简要比较行政处罚与行政强制措施的不同点。
答：（1）本案中，责令《停止违法行为通知》在于制止孙某的违法行为，不具有制裁性质，归于行政强制措施更为恰当。
（2）行政处罚和行政强制措施的不同主要体现在下列方面：①目的不同。行政处罚的目的是制裁性，给予违法者制裁是本质特征；行政强制措施主要目的在于制止性和预防性，即在行政管理中制定违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等。②行政处罚是对违法行为查处作出的处理决定，常发生在行政程序终了之时；行政强制措施是对人身自由、财物等实施的暂时性限制、控制措施，常发生在行政程序前端。③表现形式不同。行政处罚主要有警告、罚款、没收违法所得、责令停产停业、暂扣或吊销许可证、执照、行政拘留等；行政强制措施主要有限制公民自由、查封、扣押、冻结等。
（二）结合材料一和材料二作答（要求观点明确，逻辑清晰、说理充分、文字通畅；总字数不得少于500字）：
谈谈政府信息公开的意义和作用，以及处理公开与不公开关系的看法。
【参考答案】
答：（1）政府信息公开是指公民、组织对行政机关在行使行政职权的过程中掌握或控制的信息拥有知情权，除法律明确规定的不予公开事项外，行政机关应当通过有效方式向公众和当事人公开。在当今信息时代，信息的价值和意义难以估量，对经济和社会发展的作用巨大，充分发挥信息的效用，是政府的重要职责。
（2）政府信息公开的主要意义、作用有以下几点：第一，充分发挥政府信息的效用、服务于社会与公众。政府信息是一种公共产品，应该服务于社会、回馈社会。第二，使相对人了解政府运作、行政行为的背景资料，增加沟通与认同，减少对抗，构建和谐社会。第三，保障公众行使对政府和国家管理活动的知情权、了解权，为其进一步行使参与权、监督权提供了信息保障。知情权是我国公民基本权利的一项应有内容。要充分实现公民的知情权，就必须建立政府信息公开制度予以保障。第四，提高政府工作的透明度，打造阳光政府。“阳光是最好的防腐剂”，政府信息公开可以将政府的活动置于公众的监督之下，可以推进行政的公正，对防止腐败具有重要作用。第五，政府信息公开可以满足公民、组织的个人需要、推动社会进步和科学研究的发展。
（3）处理政府信息公开与不公开关系，应当坚持“以公开为常态，不公开为例外”的原则。这一原则对行政机关的具体要求是：一方面，除了少数涉及国家秘密、个人隐私和商业秘密的信息之外，政府信息应当普遍公开；另一方面，即使是那些部分涉及国家秘密、个人隐私和商业秘密的信息，也可以将这些内容分割后，将不涉密的其他部分予以公开。
（4）材料一的案件涉及到了行政规范性文件公开的问题，材料二中《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》也提出了这方面的要求。按照决定的要求和《政府信息公开条例》的规定，涉及公民、法人或其他组织权利和义务的规范性文件，要按照政府信息公开要求和程序予以公布。因此，甲市国土资源局应当向孙某公开《严禁在自然保护区采砂的规定》这一规范性文件，并应加强政务信息数据服务平台和便民服务平台建设，使公众能够以便捷、高效的方式了解这些规范性文件。