2006年国家司法考试《卷四：实例（案例）分析》真题及详解

一、（本题16分）

案情：王某与甲公司于2004年2月签订合同，约定王某以40万元向甲公司购买1辆客车，合同签订之日起1个月内支付30万元，余款在2006年2月底前付清，并约定在王某付清全款之前该车所有权仍属甲公司。王某未经其妻同意，以自家住房（婚后购买，房产证登记所有人为王某）向乙银行抵押借款30万元，并办理了抵押登记。王某将30万元借款支付给甲公司后购回客车。王某请张某负责跟车经营，并商定张某按年终纯收入的5％提成，经营中发生的一切风险责任由王某承担。

2005年6月，该车营运途中和一货车相撞，车内乘客李某受重伤，经救治无效死亡。客车因严重受损被送往丁厂修理，需付费3万元。经有关部门认定，货车驾驶员唐某违章驾驶，应对该交通事故负全责。后王某以事故责任在货车方为由拒付修理费，丁厂则拒绝交车。2005年12月，因王某借款到期未还，乙银行申请法院对该客车采取财产保全措施，并请求对王某住房行使抵押权。

问题：

1．王某和张某之间是否成立合伙关系？为什么？

2．乙银行能否对王某住房行使抵押权？为什么？

3．丁厂拒绝交车是否合法？为什么？

4．王某应否对李某的继承人承担支付赔偿金的责任？为什么？

5．法院对客车采取财产保全措施是否合法？为什么？

6．唐某应否承担刑事责任？为什么？

【考点】合伙的成立；夫妻共同财产；留置权；同时履行抗辩权；运输合同；财产保全；交通肇事罪

【分析】1．《民法通则》第30条规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。在合伙中，合伙人一般应共同出资、共同经营、共享收益、共担风险。根据《民通意见》第46条的相关规定，合伙人也可能不参与合伙经营，但共同出资、共担风险依然是成立合伙的基本要求。本题中，张某既不出资，也不承担风险，只是按照固定的比例分享收益，应认为属于王某的雇员，王某与张某之间是雇佣关系，而不是合伙关系。本题中，技术性劳务应当具备“技术性”，比如烹饪技术、面包制作技术等，而张某只是“跟车”经营，不足以构成一种技术性劳务。

2．本题中涉及的住房系王某婚后购买，属于夫妻共同财产。《婚姻法解释（一）》第17条第2项规定，夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商，取得一致意见。他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道为由对抗善意第三人。王某未经妻子同意就将房屋抵押，而且银行也没有理由相信王某的行为经过妻子的同意，因此王某设定抵押的行为无效。

由于住房是婚后购买，根据法律的直接规定，其属于夫妻共同财产，至于登记状况如何并不影响该财产由夫妻二人共有，银行在办理抵押过程中，应当预见到该房屋可能属于夫妻共同财产，银行若没有作基本的调查就仅仅根据登记状况办理抵押，就应承担抵押无效的风险。

3．《合同法》第264条规定，定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权，但当事人另有约定的除外。王某拒付修理费，丁厂有权将车辆留置。《合同法》第66条规定，当事人互负债务，没有先后履行顺序的，应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时，有权拒绝其相应的履行要求。本题中，王某与丁厂之间存在修理合同，王某应支付报酬，而丁厂应将修理后的车辆交还王某，由于双方所负的义务并无先后履行顺序，一旦王某拒绝付款，那么丁厂就可以行使同时履行抗辩权，拒绝将车辆交还王某。

4．《合同法》第302条第1款规定，承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。可见，承运人对旅客的伤亡承担无过错责任，本题中承运人王某虽然没有过错，但依然应当承担赔偿责任。

5．本题中，王某与甲公司对客车约定了所有权保留，尽管甲公司是客车的所有权人，但根据民法基本原理，王某对客车也享有期待权。《民事诉讼法》第102条规定，保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。因此，法院对客车采取财产保全措施是合法的。

6．《刑法》第133条规定，违反交通运输管理法规，因而发生重大事故，致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；交通运输肇事后逃逸或者有其他特别恶劣情节的，处三年以上七年以下有期徒刑；因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑。本题中，唐某违章驾驶，致使李某重伤且医治无效死亡，已经构成了交通肇事罪，理应承担刑事责任。

【参考答案】

1．不成立合伙关系，因王某聘请张某属于雇佣关系，王某既未出资，也不承担风险，不符合合伙关系的特征。

2．不能，因为该住房属于王某夫妻共同财产，未经共有权人其妻的同意进行抵押，该抵押无效。

3．合法，因为丁厂作为承揽人可行使留置权或同时履行抗辩权。

4．应当，因为王某与李某之间成立运输合同关系，王某应承担违约责任或侵权责任，对李某的违约赔偿实行无过错责任原则。

5．合法，因该客车所有权虽然属于甲公司，但王某支付了大部分价款并对该车享有一定的权益，该车属于与案件有关的财物。

6．唐某应当承担刑事责任，因唐某违章驾驶，造成1人死亡的严重后果，构成交通肇事罪。

二、（本题20分）

案情：甲公司签发金额为1000万元、到期日为2006年5月30日、付款人为大满公司的汇票一张，向乙公司购买A楼房。甲乙双方同时约定：汇票承兑前，A楼房不过户。

其后，甲公司以A楼房作价1000万元、丙公司以现金1000万元出资共同设立丁有限公司。某会计师事务所将未过户的A楼房作为甲公司对丁公司的出资予以验资。丁公司成立后占有使用A楼房。

2005年9月，丙公司欲退出丁公司。经甲公司、丙公司协商达成协议：丙公司从丁公司取得退款1000万元后退出丁公司；但顾及公司的稳定性，丙公司仍为丁公司名义上的股东，其原持有丁公司50％的股份，名义上仍由丙公司持有40％，其余10％由丁公司总经理贾某持有，贾某暂付200万元给丙公司以获得上述10％的股权。丙公司依此协议获款后退出，据此，丁公司变更登记为：甲公司、丙公司、贾某分别持有50％、40％和10％的股权；注册资本仍为2000万元。

丙公司退出后，甲公司要求丁公司为其贷款提供担保，在丙公司代表未到会、贾某反对的情况下，丁公司股东会通过了该担保议案。丁公司遂为甲公司从B银行借款500万元提供了连带责任保证担保，同时，乙公司亦将其持有的上述1000万元汇票背书转让给陈某。陈某要求丁公司提供担保，丁公司在汇票上签注：“同意担保，但A楼房应过户到本公司。”陈某向大满公司提示承兑该汇票时，大满公司在汇票上批注：“承兑，到期丁公司不垮则付款。”

2006年6月5日，丁公司向法院申请破产获受理并被宣告破产。债权申报期间，陈某以汇票未获兑付为由、贾某以替丁公司代垫了200万元退股款为由向清算组申报债权，B银行也以丁公司应负担保责任为由申报债权并要求对A楼房行使优先受偿权。同时乙公司就A楼房向清算组申请行使取回权。

问题：

1．丁公司的设立是否有效？为什么？

2．丙退出丁公司的做法是否合法？为什么？

3．丁公司股东会关于为甲公司提供担保的决议是否有效？为什么？

4．陈某和贾某所申报的债权是否构成破产债权？为什么？

5.B银行和乙公司的请求是否应当支持？为什么？

6．各债权人若在破产程序中得不到完全清偿，还可以向谁追索？他们各自应承担什么责任？

【参考答案】

1．丁公司的设立是否有效？为什么？

【考点】公司设立的效力

答：丁公司的设立有效。因为甲公司以未取得所有权之楼房出资仅导致甲公司承担出资不实的法律责任，不影响公司设立的效力。《公司法》第6条第1款规定，设立公司，应当依法向公司登记机关申请设立登记。符合本法规定的设立条件的，由公司登记机关分别登记为有限责任公司或者股份有限公司；不符合本法规定的设立条件的，不得登记为有限责任公司或者股份有限公司。《公司法》第23条规定，设立有限责任公司，应当具备下列条件：（一）股东符合法定人数；（二）有符合公司章程规定的全体股东认缴的出资额；（三）股东共同制定公司章程；（四）有公司名称，建立符合有限责任公司要求的组织机构；（五）有公司住所。本题中，尽管甲公司以未取得所有权之楼房出资，但丁公司的设立符合法律规定的条件，应为有效。甲公司应承担出资不实的法律责任。

2．丙退出丁公司的做法是否合法？为什么？

【考点】抽逃出资

答：丙推出丁公司的做法不合法，丙公司的行为实为抽逃公司资金。根据《公司法》第35条的规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。尽管甲公司、丙公司协商达成协议：丙公司从丁公司取得退款1000万元后退出丁公司。但该协议的内容违反了《公司法》的强制性规定，应为无效。丙公司若要退出丁公司只能依法转让其所有的股份。本题中丙公司的退资行为实质上已构成抽逃公司资金。

3．丁公司股东会关于为甲公司提供担保的决议是否有效？为什么？

【考点】公司为股东设立担保的规定

答：丁公司股东会关于为甲公司提供担保的决议无效。该担保事项应由无关联关系的股东表决决定。《公司法》第16条第2、3款规定，公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。在本题中，丁公司为公司股东甲公司的贷款提供担保，在股东大会表决时，甲公司不得参加该项决议的表决，应由其他无关联关系的股东表决决定。故该项决议无效。

4．陈某和贾某所申报的债权是否构成破产债权？为什么？

【考点】破产债权

答：陈某的申报构成破产债权。①根据《票据法》第48条的规定，保证不得附有条件；附有条件的，不影响对汇票的保证责任。丁公司在汇票上签注“同意担保，但A楼房应过户到本公司”不影响丁公司对汇票承担保证责任，这里被保证人为乙公司。②根据《票据法》第43条的规定，付款人承兑汇票，不得附有条件；承兑附有条件的，视为拒绝承兑。大满公司在承兑汇票时，附上了“到期丁公司不垮则付款”的条件，实际上为拒绝承兑。③根据《票据法》第50条的规定，被保证的汇票，保证人应当与被保证人对持票人承担连带责任。汇票到期后得不到付款的，持票人有权向保证人请求付款，保证人应当足额付款。陈某可以对丁公司行使票据追索权，要求丁公司足额付款。在丁公司破产时，陈某因票据追索权而对丁公司享有的债权构成破产债权。

贾某所申报的债权不构成破产债权。因为贾某替丁公司代垫的200万元退股款，实质上是向丙公司支付的转让股份的价款，应视为对丁公司的出资。作为公司股东，贾某不得以出资款向公司主张债权。

5.B银行和乙公司的请求是否应当支持？为什么？

【考点】破产程序中的优先受偿权和取回权

答：B银行申报破产债权的申请应当支持，但无权优先受偿。《担保法》第18条规定，当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。本题中，丁公司为甲公司从B银行的借款提供的是连带责任保证，B银行可以直接要求丁公司在其保证范围内承担保证责任，由此而产生的债权构成破产债权。

乙公司的请求不能得到支持。由于丁公司提供的担保为保证担保，银行不享有担保物权，仅能作为一般债权人在破产程序中受偿。对于乙公司的请求而言，根据甲乙双方的约定，房产尚未过户，所有权人仍为乙公司。根据《企业破产法》第38条的规定，破产企业内属于他人的财产，由该财产的权利人通过管理人取回。故乙公司可依法收回该楼房。

6．各债权人若在破产程序中得不到完全清偿，还可以向谁追索？他们各自应承担什么责任？

【考点】抽逃出资；虚假出资；验资机构虚假验资的法律责任

答：债权人可以向甲公司、丙公司和某会计师事务所追索。甲公司虚假出资，丙公司非法抽逃资金，应对债权人承担连带责任；某会计师事务所明知丁公司设立时甲公司出资不实，仍予验资，应在其虚假验资的范围内承担责任。

《公司法》第28条第1款规定，股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。甲公司以其不享有所有权的A楼房对公司出资，且未依法向丁公司转移楼房的所有权，已构成虚假出资。

《公司法》第35条规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。所谓抽逃出资，是指向公司出资后又以各种名义或者手段将出资从公司转移。丙公司的行为属于未经法定程序将出资抽回，已构成抽逃出资。

《公司法》第20条第3款规定，公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。甲乙两者的虚假出资行为和抽逃出资行为，从数额上讲几乎使丁公司的注册资本金2000万元全部被掏空，这无疑严重损害了公司债权人利益，应对公司债权人承担连带责任。

《公司法》第207条第3款规定，承担资产评估、验资或者验证的机构因其出具的评估结果、验资或者验证证明不实，给公司债权人造成损失的，除能够证明自己没有过错的外，在其评估或者证明不实的金额范围内承担赔偿责任。本题中，某会计师事务所将未过户的A楼房作为甲公司对丁公司的出资予以验资，明知甲公司出资不实，仍予验资，应在其虚假验资的范围内承担责任。

三、（本题18分）

案情：老方创作的纪实小说《村支书的苦与乐》，以某县吴村村支部书记吴某为原型进行创作，其中描述了他与村霸林申（以林甲为原型）之间斗智斗勇的冲突场面。小说在《山南海北》杂志发表后，林甲认为小说将村支书作为正义的化身进行描述，将自己作为“村霸”进行刻画，侵犯其名誉权。林甲起诉老方，请求赔偿经济损失2万元并赔礼道歉。

法院受理本案后，追加杂志社为共同被告。由于林甲死亡，法院变更其子林乙为原告，其后又准许林乙将请求赔偿经济损失的数额变更为3万元。一审过程中，被告提出了当地镇党委处理林甲相关问题的决定（档案材料）作为证据，证明小说的描述有事实根据。一审判决认为，镇党委办公室虽然给老方提供了处理决定（档案材料），但并未明确同意可据此创作小说，故该材料不能作为证据；同时认为，杂志社编辑与作家老方和林甲虽不认识，难以核实有关事实，但也不能免除侵权责任，故认定老方和杂志社构成侵权，判决赔偿经济损失3万元，并在《山南海北》上刊登小说情节失实的声明以消除影响。判决未涉及赔礼道歉的问题。

林乙、老方和杂志社均提出了上诉，二审法院经过书面审查，未接触当事人，直接裁定撤销原判发回重审。一审法院经过重审，判决支持了原告的全部诉讼请求，双方当事人均未再提出上诉。老方和杂志社在判决确定的期限内履行了赔偿义务，但拒绝赔礼道歉。

问题：

1．林甲起诉后能否申请法院责令杂志社停止本期的发行？依据何在？

2．林乙在诉讼结束后能否另案起诉，请求老方赔偿精神损害？为什么？

3．如何评价法院在一审程序中的做法？

4．如何评价法院一审判决？为什么？

5．本案二审当事人的诉讼地位应当如何确定？如何评价二审法院裁定发回重审的程序？

6．若林乙对赔礼道歉的判决内容申请强制执行，法院对本案义务人可采取哪些措施？

【考点】先予执行；一事不再理原则；侵犯名誉权案件当事人的确定；当事人诉讼权利义务的承担；证据审查；法院审理与判决的范围；二审当事人的确定；二审中的调解；强制执行措施

【分析】1．《民事诉讼法》第106条规定，人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：（一）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；（二）追索劳动报酬的；（三）因情况紧急需要先予执行的。《民诉解释》第170条规定，民事诉讼法第106条第3项规定的情况紧急，包括：（一）需要立即停止侵害、排除妨碍的；（二）需要立即制止某项行为的；（三）追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的；（四）需要立即返还社会保险金、社会救助资金的；（五）不立即返还款项，将严重影响权利人生活和生产经营的。根据上述规定，林某在起诉后，判决做出前，为了立即制止杂志社的侵权行为，有权向法院申请先予执行，请求法院责令杂志社停止本期的发行。

2．《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第6条规定，当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼请求，诉讼终结后又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。所以，林乙在诉讼终结后不能另行提起诉讼要求老方承担精神损害赔偿责任。在这一案件中诉讼标的只有一个，而要求加害人承担民事责任的方式则有多样性，在诉讼中提出怎样的诉讼请求，完全是当事人处分权的范围。但一旦法院作出生效判决，该诉讼标的就不得再行争议，当事人也不得以同一事实和理由另行起诉提出在前一诉讼中未请求之事项。这是一事不再理原则的要求。所以，林乙在诉讼结束后不得另案起诉，要求老方赔偿精神损害。

3．除对证据的审查与判决外，一审法院在一审中实施了以下三个行为：一是追加杂志社为共同被告；二是变更林乙为原告；三是准许林乙变更诉讼请求的数额。

根据《最高人民法院关于审理名誉权案件若干问题的解答》第6条的规定，因作品发生的名誉权纠纷，应根据原告的起诉确定被告：只诉作者的，列作者为被告；只诉新闻出版单位的，列新闻出版单位为被告；对作者和新闻出版单位都提起诉讼的，将作者和新闻出版单位列为共同被告。只有在必要的共同诉讼中，才存在追加共同诉讼人的问题。但本案并不是真正意义上的必要共同诉讼，只不过是老方与杂志社承担连带责任而已。所以，林甲可以单独要求老方承担责任，也可以单独要求杂志社承担责任，还可以要求老方和杂志社共同承担责任。因此，本案被告的确定应当以林甲的态度为基准。法院追加被告是错误的。

《民诉解释》第55条规定，在诉讼中，一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的，裁定中止诉讼。人民法院应当及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。在诉讼中，林甲死亡，那么在实体领域就会发生继承的问题，其诉讼地位应当由该当事人的权利义务承受人承担，这被称为民事诉讼权利义务的承担，即由该民事实体权利义务承受人进入诉讼，担当其原当事人的诉讼地位，且原当事人已经实施的诉讼对诉讼承担人有效。所以，一审法院变更林乙为原告是正确的。

根据《民事诉讼法》第13条、第51条的规定，当事人可以处分自己的实体权利、增加或变更诉讼请求。既然林乙已被变更为原告，其就享有上述权利。尽管本案不是诉讼请求本质上的变更，但其有权增加诉讼请求的数额。所以，法院准许林乙将请求数额变更为3万元是正确的。

4．从诉讼理论上来看，判断某项证据是否具有证据能力，标准有：证据是否具有真实性，证据是否与本案具有关联性，证据是否具有合法性。本案中，该项证据是由镇党委提供的档案材料，因此，证据本身是真实的而非伪造的；该项证据是作为老方写作并发表在杂志上“涉案文章”的基础材料，与本案争议的事实存在关联性；该项证据是合法获得。因此，该项证据具有证据资格。

本案中，原告在起诉时提出了两项诉讼请求，一是请求赔偿损失，二是要求被告赔礼道歉。根据诉讼理论，当事人提出的诉讼请求构成了法院审理、判决的具体范围，这是当事人处分权所要求的，也是法院对当事人意愿的尊重。而且，法院必须对当事人的每一项诉求予以裁判。然而，法院超出当事人请求的范围判决被告消除影响，而遗漏了对赔礼道歉这一请求的判决。

5．《民诉解释》第317条规定，双方当事人和第三人都提出上诉的，均为上诉人。人民法院可以依职权确定第二审程序中当事人的诉讼地位。在第二审程序中，当事人的确定是以是否提起上诉为基准来确定其地位，当事人的称谓也不一定是对称的。一般情况下，一方上诉另一方未上诉的，上诉的为上诉人，未上诉的称被上诉人；双方都上诉的，均称上诉人。因为，双方上诉是因不服一审裁判，要求二审法院撤销一审判决或者改判，双方的诉讼地位和称谓可能是相同的。本案中，一审中的当事人均提起上诉，法院应当将老方、杂志社、林乙三人都列为上诉人。

根据《民事诉讼法》第169条的规定，第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。因此，二审经过阅卷、调查和询问当事人后，才能不开庭审理而直接裁定发回重审。根据《民诉解释》第326条的规定，对当事人在一审中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解，调解不成的，发回重审。因此，第一，二审法院不能未经询问当事人就直接裁定将案件发回重审。第二，二审法院不经调解就直接裁定发回重审是错误的。

6．赔礼道歉是一种行为，义务人不履行该判决而被权利人申请执行，属于对行为的强制执行。《民事诉讼法》第252条规定，对判决、裁定和其他法律文书指定的行为，被执行人未按执行通知履行的，人民法院可以强制执行或者委托有关单位或者其他人完成，费用由被执行人承担。法院做出判决后，老方和杂志社在判决确定的期限内履行了赔偿义务，但拒绝赔礼道歉。林乙对赔礼道歉的判决内容申请强制执行时，法院有权根据上述规定，将判决的内容在有关报纸上刊登，其费用由义务人承担。《民事诉讼法》第253条规定，被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。所以，法院可以责令义务人支付延迟履行金。《民事诉讼法》第111条第1款第6项规定，诉讼参与人或者其他人拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。因此，法院可以对义务人进行罚款和拘留。

【参考答案】

答：1．林甲起诉后可以申请法院责令杂志社停止本期的发行。适用《民事诉讼法》关于先予执行的规定。《民事诉讼法》第106条规定，人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：（一）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；（二）追索劳动报酬的；（三）因情况紧急需要先予执行的。

2．林乙不可以在诉讼结束后另案起诉，请求老方赔偿精神损害。当事人在诉讼中未提出的请求，诉讼结束后又基于同一事实另行起诉的，法院不予受理。

3．不应当追加被告，法院应当根据原告的起诉确定被告；林乙作为继承人有权承担林甲的诉讼权利义务，法院变更林乙为原告是正确的；林乙有权对诉讼请求进行变更，法院准许其将赔偿数额变更为3万元是正确的。

4．一审判决认为镇党委的档案材料不能作为证据是不正确的，该证据具有真实性、合法性和关联性，可以作为证据；一审判决被告消除影响，超出了原告起诉请求的范围，是错误的；一审判决遗漏赔礼道歉的起诉请求，是错误的。

5．二审应将林乙、老方和杂志社都确定为上诉人；二审法院直接裁定发回重审欠妥，可以就赔礼道歉的起诉请求一并调解，调解不成的才应当裁定发回重审。

6．若林乙对赔礼道歉的判决内容申请强制执行，法院可以责令义务人支付迟延履行金；可采取罚款、拘留措施；可以采取公告、登报等方式，公布判决的主要内容，费用由被执行人负担。

四、（本题26分）

案情：甲在2003年10月15日见路边一辆面包车没有上锁，即将车开走，前往A市。行驶途中，行人乙拦车要求搭乘，甲同意。甲见乙提包内有巨额现金。遂起意图财。行驶到某偏僻处时，甲谎称发生故障，请乙下车帮助推车。乙将手提包放在面包车座位上，然后下车。甲乘机发动面包车欲逃。乙察觉出甲的意图后，紧抓住车门不放，被面包车拖行10余米。甲见乙仍不松手并跟着车跑，便加速疾驶，使乙摔倒在地，造成重伤。乙报警后，公安机关根据汽车号牌将甲查获。

讯问过程中，虽有乙的指认并查获赃物，但甲拒不交代。侦查人员丙、丁对此十分气愤，对甲进行殴打，造成甲轻伤。在这种情况下，甲供述了以上犯罪事实，同时还交代了其在B市所犯的以下罪行：2003年6月的一天，甲于某小学放学之际，在校门前拦截了一名一年级男生，将其骗走，随即带该男生到某个体商店，向商店老板购买价值5000余元的高档烟酒。在交款时，甲声称未带够钱，将男生留在商店，回去拿钱交款后再将男生带走。商店老板以为男生是甲的儿子便同意了。甲携带烟酒逃之夭夭。公安机关查明，甲身边确有若干与甲骗来的烟酒名称相同的烟酒，但未能查找到商店老板和男生。

本案移送检察机关审查起诉后，甲称其认罪口供均系侦查人员丙、丁对他刑讯逼供所致，推翻了以前所有的有罪供述。经检察人员调查核实，确认了侦查人员丙、丁对甲刑讯逼供的事实。

问题：

请根据我国刑法和刑事诉讼法的有关规定，对上述案例中甲、丙、丁的各种行为及相关事实分别进行分析，并提出处理意见。

【考点】盗窃罪；抢劫罪与抢夺罪；拐骗儿童罪与拐卖儿童罪；诈骗罪；刑讯逼供罪；非法证据排除规则；特别自首

【分析】（1）甲将未上锁的面包车开走的行为构成盗窃罪。面包车停在路边，虽未上锁，但这并不意味着该面包车是遗弃物或遗忘物，甲私自将面包车开走的行为应以盗窃罪论处。

（2）甲将乙摔伤而非法占有乙财物的行为构成抢劫罪。在刑法理论上，以暴力为手段强行取得他人财物的行为是抢劫。在本题中，虽然装有巨额现金的手提包放在面包车上，甲将其占有不需暴力，但是当乙发现甲欲开车逃跑后，紧紧抓住车门不放。甲明知加速开车会造成乙的伤害仍然加速疾驶将乙摔伤，应以抢劫罪论处。

（3）丙、丁对甲刑讯逼供造成轻伤的行为构成刑讯逼供罪。刑讯逼供的暴力可能造成他人伤害甚至死亡。根据我国《刑法》第247条第2款的规定，致人伤残、死亡的，依照故意伤害罪和故意杀人罪定罪从重处罚。虽是只造成轻伤，则仍然应定刑讯逼供罪。

（4）甲交代的拐骗儿童行为与诈骗财物行为因证据不足不能认定为犯罪，当然也不能认定为特殊自首。甲在刑讯逼供下，交代了拐骗儿童与诈骗财物的犯罪，但只有甲的口供而没有其他证据不能定罪，也不能认定为特殊自首。

（5）甲虽受到刑讯逼供，但其所犯盗窃罪、抢劫罪，有赃物和被害人陈述可以证明，足以认定。采取非法方式取得的证人证言、被害人陈述、被告人供述，不能作为定案的根据，但是由此取得的物证等可以作为定案的根据，因而刑讯逼供并不影响对甲所犯的盗窃罪和抢劫罪的认定。

【参考答案】

（1）甲开走他人面包车的行为构成盗窃罪。即使面包车没有锁，但根据社会的一般观念，该车属于他人占有的财物，而非遗忘物。

（2）甲对乙的行为构成抢劫罪。甲虽然开始打算实施抢夺，但在乙抓住车门不放时，甲加速行驶的行为已经属于暴力行为，因而不是转化型抢劫，而应直接认定为抢劫罪，而且属于抢劫罪的结果加重犯。

（3）甲对男生的行为构成拐骗儿童罪而不构成拐卖儿童罪。表面上看甲以儿童换取了商品，但这种行为并非属于出卖儿童，商店老板也没有收买儿童的意思。

（4）甲对商店老板的行为构成诈骗罪。

（5）丙、丁对甲的行为构成刑讯逼供罪。

（6）根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》的规定，虽然甲翻供，但对于甲盗窃面包车、抢劫乙的巨额财物的犯罪行为仍可认定，但拐骗儿童罪、诈骗罪只有口供，没有其他证据证明，不能成立。

（7）因拐骗儿童罪、诈骗罪不能认定，甲的特别自首也不成立。

五、（本题35分）

2002年7月，某港资企业投资2.7亿元人民币与内地某市自来水公司签订合作合同，经营该市污水处理。享有规章制定权的该市政府为此还专门制定了《污水处理专营管理办法》，对港方作出一系列承诺，并规定政府承担污水处理费优先支付和差额补足的义务，该办法至合作期结束时废止。

2005年2月市政府以合作项目系国家明令禁止的变相对外融资举债的“固定回报”项目，违反了《国务院办公厅关于妥善处理现有保证外方投资固定回报项目有关问题的通知》的精神，属于应清理、废止、撤销的范围为由，作出“关于废止《污水处理专营管理办法》的决定”，但并未将该决定告知合作公司和港方。港方认为市政府的做法不对，理由是：其一，国务院文件明确要求，各级政府对涉及固定回报的外商投资项目应“充分协商”、“妥善处理”，市政府事前不做充分论证，事后也不通知对方，违反了文件精神；其二，1998年9月国务院通知中已明令禁止审批新的“固定回报”项目，而污水处理合作项目是2002年经过市政府同意、省外经贸厅审批、原国家外经贸部备案后成立的手续齐全、程序合法的项目。

请：

1．运用行政法原理对某市政府的上述做法进行评论。

2．结合上述事件论述依法治国和公平正义的法治理念。

答题要求：

1．观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；

2．不少于600字。

【考点】行政法理论及其运用；依法治国和公平正义的法治理念

【参考答案】

1．该市政府的行为是违法的，违背了诚信政府的基本品质与对公民信赖利益的保护。港商之所以在合作项目中投入巨资，一个很重要的原因就是相信政府、信赖政府。因为该项目经过各级政府和主管部门同意，手续齐全、程序合法。市政府还专门制定了《污水处理专营管理办法》。应该说，港商对政府文件和与自来水公司签署的合作合同的合法性深信不疑。

制定和撤销、废止行政规章是政府的法定职权。特别是当市政府发现自己制定的规章与国家法律、法规不一致时，出于国家法制统一和公共利益的需要，可以废止已经生效的规章和其他规范性文件。但是，必须看到，废止文件不只是政府的事情，还是涉及千家万户利益的大事，必须遵照依法行政和信赖保护原则谨慎定夺，而不能倚仗政府权大，或者个人利益必须让位于公共利益的老思路任意妄为。表面上，本案市政府是在贯彻上级指示，严格依法行政，纠正不当文件。而实际上，该行为已经侵犯了相对人的信赖利益。

（1）该项目是否属于国务院政策明令禁止要求妥善处理的事项并不清楚；

（2）即使《污水处理专营管理办法》违反了国务院的有关规定，属于必须废止的文件，责任也完全在政府本身，而不是的投资人。

（3）即使该文件确属需要废止的违法不当文件，也要经过正当程序，依法补偿信赖利益遭受损失的投资人，而不能置投资人的合理期待与信赖利益于不顾，随意“废止”自己制定发布的文件，更不能未经对方同意，单方面撕毁合作合同。如果政府为了“依法行政”，废止已经生效的文件，执意收回自己的承诺，改变原来的行政行为，那么就要证明这种做法所获得的公共利益必然大于信守原来承诺给相对人带来的利益。如果能够做到这一点，政府可以改变或者收回其承诺，但也必须对相对人由此遭受的损失承担补偿责任。

2．依法治国的精义在于依法行政。该事件折射出来的就是政府不能依法行政，则依法治国的效果就要大打折扣，公平正义的理念也就无法实现。依法行政的基本要求与目标在于：

（1）合法行政。行政机关实施行政管理，应当依照法律、法规、规章的规定进行；没有法律、法规、规章的规定，行政机关不得作出影响公民、法人和其他组织合法权益或者增加公民、法人和其他组织义务的决定。本案中政府随意废止规范性文件而不履行告知和补偿义务，就是在程序和实体上都有违法的情况。

（2）合理行政。行政机关实施行政管理，应当遵循公平、公正的原则。要平等对待行政管理相对人，不偏私、不歧视。行使自由裁量权应当符合法律目的，排除不相关因素；所采取的措施和手段应当必要、适当；行政机关实施行政管理可以采用多种方式实现行政目的的，应当避免采用损害当事人权益的方式。本案中政府行为应该确保相对方的合理期待得到保证，应该遵守比例原则。

（3）程序正当。行政机关实施行政管理，除涉及国家秘密和依法受到保护的商业秘密、个人隐私外，应当公开，注意听取公民、法人和其他组织的意见；要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相时人、利害关系人的知情权、参与权和救济权；行政机关工作人员履行职责，与行政管理相时人存在利害关系时，应当回避。具体到本案，政府废止规范性文件，必须首先履行告知的义务，这是基本的程序正义的要求。

（4）诚实守信。行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定；因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的，应当依照法定权限和程序进行，并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿。对信赖利益的漠视是本案政府最大的违法之处。政府诚信的关键就在于对于相对人的受益不能随意剥夺，以免破坏相对人的合理预期。

（5）权责统一。行政机关依法履行经济、社会和文化事务管理职责，要由法律、法规赋予其相应的执法手段。行政机关违法或者不当行使职权，应当依法承担法律责任，实现权力和责任的统一。依法做到执法有保障、有权必有责、用权受监督、违法受追究、侵权须赔偿。本案中，政府不能只行使公权力，对于生效的规范性文件一撤了之，而不承担任何补偿责任。《行政许可法》第8条实际上已经明确规定，即使因为合法原因废止相关许可或规范性文件，政府对于公民都必须承担相应的补偿责任。

六、（本题35分）

某民法典第一条规定：“民事活动，法律有规定的，依照法律；法律没有规定的，依照习惯；没有习惯的，依照法理。”

请：

1．比较该条规定与刑法中“法无明文规定不为罪”原则的区别及理论基础；

2．从法的渊源的角度分析该条规定的涵义及效力根据；

3．从法律解释与法律推理的角度分析该条规定在法律适用上的价值与条件。

答题要求：

1．在上述3个问题中任选其一作答，或者自行选择其他角度作答；

2．在分析、比较、评价的基础上，提出观点并运用法学知识阐述理由；

3．观点明确，论证充分，逻辑严谨，文字通顺；

4．不少于600字。

【解析】答题要求明确告知考生不要面面俱到，而是就自己最有体会、把握的一个问题作答。只要论证充分，达到了观点明确、论证充分、逻辑严谨、文字通顺等方面的要求，都能得到较好的分数。

就具体内容而言，题干中表述也已十分明确：

1．比较该条规定与刑法中“法无明文规定不为罪”原则的区别及理论基础。一是要比较、分析某民法典第一条规定与刑法中“法无明文规定不为罪”原则的区别；二是要提出自己关于两者理论基础的观点并加以阐述。

答：该民法典的规定反映出法律适用的依据依次是法律规定，习惯，法理。它反映出民法的适用即合法性和合理性的并重。但是，“法无明文规定不为罪”更强调严格依法适用。

该民法典的规定的理论基础是自然法思想和理性主义。自然法思想强调法的普适性，它表现为任何情况下首先依法判决，法律规定必须获得普遍而一致的遵从，而理性主义则在这一基础上加以补充，即社会事务的复杂性使得法律不可避免地存在漏洞和空白，若强行适用相对滞后的规则，还有可能导致不正义，故法律规定清楚明确时，就必须遵守，而它模糊不清时，就必须考虑习惯法和法理。要言之，适用法律时，应当把习惯法和法理作为法律规定的补充。

“法无明文规定不为罪”的思想基础是民主主义与尊重人权主义：民主主义要求，什么是犯罪，对犯罪如何处罚，必须由人民群众决定，具体表现为由人民群众选举产生的立法机关来决定；尊重人权主义要求，为了保障公民的自由，必须使得公民能够事先预测自己行为的性质与后果，故什么是犯罪，对犯罪如何处罚，必须在事前明文规定。

2．从法的渊源的角度分析该条规定的涵义及效力根据。选择这一问题作答，一是要界定“法律”（制定法）、“习惯”（习惯法）、“法理”这三方面法的渊源的涵义；二是要分析、比较“法律”（制定法）、“习惯”（习惯法）、“法理”的效力根据。

答：法的渊源即法的表现形式，可以分为正式的法的渊源和非正式的法的渊源。

本条规定中，正式的法的渊源即法律规定，非正式的法的渊源即习惯和法理。正式与非正式意味着效力高低、适用先后的区别。

正式的法的渊源在一般情况下优先适用，即“法律有规定的，依照法律”。但是，“法律没有规定的”情况下，应当适用习惯和法理，这些情况包括以下几种：

第一，正式的法的渊源完全不能为法律决定提供大前提；

第二，适用正式的法的渊源会与公平正义的基本要求、强制性要求和占支配地位的要求发生。

3．从法律解释与法律推理的角度分析该条规定在法律适用上的价值与条件。选择这一问题作答，一是要从法律解释与法律推理的角度讨论、评价某民法典第一条规定在法律适用上的价值、意义；二是要分析某民法典第一条规定在法律适用上的具体条件。

答：法律解释与法律推理都属于法的适用，而法的适用的最直接的目标就是要获得一个合理的法律决定，这里的“合理”包括合法性与合理性两层要求。

“法律有规定的，依照法律”是法律解释与推理的合法性的表述，“法律没有规定的，依照习惯；没有习惯的，依照法理”则是其合理性的表述。

法律解释具有一定的价值取向性，解释的过程就是一个价值判断、价值选择的过程，法律的实践中，这些价值一般体现为宪法原则和其他法律的基本原则，而这些原则不仅表现在法律规定中，也存在于习惯、法理之中，这也是法律解释既存在字面解释，也存在客观目的解释的原因。

法律推理就是在法律论辩申运用法律理由的过程，这里的“理”是法律理由，它包括法律的正式渊源或非正式渊源。就此而言，法律推理须满足三个要求：第一，法律推理以法律以及法学中的理或理由为基础，即法律规定、习惯、法理有共通之处，都可以作为法律推理的前提；第二，法律推理是一种寻求正当性证明的推理，而“正当性”同时存在于法律规定、习惯和法理之中；第三，法律推理要受现行法律的约束，基于习惯和法理的推理不能违背法律规定。

该条规定在法律适用上的条件如下：在法律解释和法律推理申，在一般情况下优先适用法律规定，但是，“法律没有规定的”情况下，应当适用习惯和法理，这些情况包括以下三种：第一，法律规定完全不能为法律决定提供大前提；第二，适用法律规定会与公平正义的基本要求、强制性要求和占支配地位的要求发生冲突；第三，一项法律规定可能会产生出两种解释的模棱两可性和不确定性。

（当然，考生也可以自行选择其他角度作答。）