第三章　商行为

3.1　复习笔记

一、商行为的概念与特征

1．商行为的概念

商行为是指商事主体为了设立、变更、终止商事权利和商事义务而实施的合法行为。

其中大陆法系国家关于商行为的界定主要采用三种模式：

（1）概括主义。即国家对商行为概念直接作出简洁的立法解释，也就是下一个归纳性的抽象定义，如瑞士。

（2）列举主义。没有明确规定商行为的定义，而是将商行为进行列举，如西班牙。

（3）概括主义与列举主义相结合。既归纳定义又列举出若干种类的商行为，如德国。

2．商行为的法律特征

商行为具有以下四个法律特征：

（1）商行为以意思表示为基本要素。所谓意思表示就是行为人内在意志的外部表现，即商事主体将要求设立、变更、终止商事法律关系的内在意志用一定的方式表示于外部。

（2）商行为能够引起商事主体预期的法律后果。商行为是以取得商事权利、设定商事义务为预期目的的表意行为。

（3）商行为是一种合法行为。商行为是以商法规范的存在为前提条件的。只有内容和形式符合商法的要求或者不违背商法的规定，商行为才能受到商法的承认和保护，也才能产生行为人所预期的法律后果。

（4）商行为具有自主性。商人有权依法在国家宏观调控下，按照市场需求自主组织商事交易，不受他人非法干预。

二、商行为的构成

商行为是法律对商事实践活动中最为普遍的营利性行为的高度概括，是商法规范的最为普遍、最为重要、最为典型的行为。商行为具有以下三个构成要件：

（1）商行为必须以商人为主体。商行为以商人为前提，商人在商事交易中具有十分重要的意义。因为商行为不仅是依照商人的经营方式确定的，而且是依照商人的经营方式分类的。

（2）商行为必须以营利为目的。商行为的根本目的在于营利，营利是商行为的出发点和归宿，商法是以营利为主线规范商行为的法律、法规和规章的总称。

（3）商行为必须是持续性的营业行为。持续性营业则是在有效期间内连续不断地、反复经营同一性质的业务。

三、商行为的分类

对众多的商行为，各国商法典或理论界依据不同的标准作了不同的分类，下面仅就较为重要的几种分类予以介绍。

1．单方商行为与双方商行为

以行为主体双方是否都是商事主体为标准，可以将商行为分为单方商行为与双方商行为。这一分类主要存在于德国商法和日本商法。

（1）单方商行为。单方商行为是指在商事交易中，行为的一方当事人为商事主体而另一方为非商事主体，或者一方当事人所实施的是商行为，而另一方所实施的是非商行为。

（2）双方商行为。双方商行为是指行为的双方当事人都具有商事主体资格，他们所从事的活动都属于商事交易行为。

这种分类的意义主要在于解决商行为的法律性质和法律适用问题。

2．绝对商行为与相对商行为

依据行为的性质和确认条件，商行为可以分为绝对商行为与相对商行为。

（1）绝对商行为。绝对商行为是指商法规定的具有明显的营利性质，即便不是作为营业，或虽然只做了一次，也当然属于商行为的行为。绝对商行为，又称“客观商行为”，具有客观绝对性、法律确定性和事实推定性。

（2）相对商行为。相对商行为又称“主观商行为”或“营业商行为”，是指在商法规定的范围内，由商人作为营业而进行的行为。相对商行为具有相对性和条件性，以行为主体是商人和行为采用营业方式为构成要件。

这种分类的意义主要在于解决商行为的标准和条件问题，为司法实践确认商行为带来了方便，有利于解决民法和商法的适用顺序问题。

3．基本商行为与附属商行为

依据行为所处的地位不同，商行为可以分为基本商行为与附属商行为。

（1）基本商行为。基本商行为包括绝对商行为和营业商行为，是构成商人概念的基础，即根据基本商行为可以导出商人的概念。由于这两类商行为在整个商行为中属于基本形式，且符合商行为的基本要求，故合称为基本商行为。

（2）附属商行为。附属商行为又称“辅助商行为”，是指商事主体（固有商人和虚拟商人）为了自身的基本营业而附带进行的行为。

这种分类对于在理论和司法实践中确认具体商行为的性质具有十分重要的意义。

4．完全商行为与推定商行为

依据适用商法的情况不同，商行为可以分为完全商行为与推定商行为。

（1）完全商行为。完全商行为又称“传统商行为”、“固有商行为”、“纯然商行为”，即依照商法的规定或列举可以直接认定的商行为，主要是指绝对商行为和与商人营业直接有关的商行为。

（2）推定商行为。又称“准商行为”、“非完全商行为”，是指不能直接依照商法的规定或列举加以认定，而必须通过事实或法律推定方可确认其商行为性质的行为，即准用商法有关商行为规范的行为。

这种分类的意义在于，既突出了完全商行为这一重点，又增强了商法的稳定性和覆盖面，使商行为制度更加适应现代复杂的商事活动和市场经济的发展需要。

四、商行为的意义

（1）商行为是最为重要、最为广泛的商事法律事实。在现代生活中，绝大多数商事法律关系的设立、变更和终止都是通过商事法律行为实现的，如订立各种商事合同，从事各种商事活动。

（2）商行为是构成现代商法的立法基础之一。商法的规定或者是为规范商主体而设，或者是为规范商行为而设，而其他规定则具有辅助意义。

（3）确定商行为的内涵与外延有利于商行为的认定和对其适用商法的规则。商行为制度所体现的正是各国对民法与商法的关系和民法一般规则与商法特殊规则的认识问题。

（4）商法确认的商行为制度，对于繁荣工商业、防范交易风险、促进经济发展和维护市场秩序具有十分重要的意义。

五、商事代理行为

1．商事代理行为的概念与特征

（1）概念

商事代理行为是指商事代理人以营利为目的，接受被代理人（委托人）的委托，在一定的区域或处所代替被代理人同相对人（第三人）建立商事法律关系，其法律后果直接归属于被代理人的商行为。

（2）商事代理行为的特征

根据商事代理行为的定义，并结合国内外商事代理行为立法的有关规定，商事代理行为主要有以下五个特征：

①商事代理只能来源于被代理人的委托。商事代理仅系委托代理，所以商事代理只能来源于被代理人的委托，否则商事代理就无从产生。

②商事代理的被代理人只能是商人。商事代理的被代理人只能是商人，包括商自然人、商合伙、商法人。非商人可以成为民事代理的被代理人，但不能成为商事代理的被代理人。

③商事代理的代理人必须是依法成立的代理商。商事代理行为是一种营业性行为，故行为人须是经过商事登记成立的代理商，对从事银行、运输、专利、商标、证券、广告、外贸等业务的代理商，往往有较为严格的专业技术人员资格要求。

④商事代理均属于有偿代理。因为商事代理是代理人的经营性行为，代理本身就是实施商行为，必须以营利为目的，营利始终是商事代理的动因和归宿。

⑤商事代理不以“显名”为必要。商事代理既可以以被代理人的名义进行，也可以以代理人自己的名义进行，此即商事代理的“非显名主义”原则。这是商事代理同民事代理的主要区别。

2．商事代理行为的分类

（1）依据代理名义的不同，商事代理可以分为直接代理与间接代理

①直接代理。直接代理亦称“显名代理”，是指商事代理人在代理权限范围内，以被代理人的名义同相对人进行商事交易活动，其法律后果直接由被代理人承担的商事代理。

②间接代理。间接代理亦称“非显名代理”，是指商事代理人在代理权限范围内，以自己的名义同相对人进行商事交易活动，其法律后果间接由被代理人承担的商事代理。

（2）依据代理权限的大小，商事代理可以分为一般代理与全权代理

①一般代理。一般代理是代理权限受到一定限制的商事代理。一般代理有地区及业务范围的限制，必须在被代理人明确的授权范围内实施代理行为。在实务中，如果没有特别说明，商事代理即为一般代理。

②全权代理。全权代理是指代理人的代理权限不受特别限制，可以实施法律允许的一切行为的商事代理。全权代理必须由被代理人在授权委托书中明确规定，否则只能是一般代理。

（3）依据代理业务的范围，商事代理可以分为总代理与分代理

①总代理。总代理亦称“全部代理”，是指商事代理人在确定的区域内可以代理被代理人从事全部业务活动的商事代理。

②分代理。分代理亦称“部分代理”，是指商事代理人在确定的区域内只能代理被代理人从事某些业务活动的商事代理。

（4）依据代理权是否具有排他性，商事代理可以分为独家代理与多家代理

①独家代理。独家代理是具有排他性的商事代理，指被代理人在约定的地区只能将代理权委托给一个代理人，该代理人独自享有代理权，其代理权具有排他性，被代理人不得另行委托其他代理人为其办理商事代理业务。

②多家代理。多家代理是不具有排他性的商事代理，指被代理人可以将代理权委托给两个或两个以上的代理人，各代理人的代理权限都不具有排他性，各代理人只能在各自的授权范围内实施代理行为，相互间并不发生任何法律关系。

（5）依据代理人是否享有缔约权，商事代理可以分为缔约代理与媒介代理

①缔约代理。缔约代理是指代理人有权与第三人订立契约的商事代理。在缔约代理中，被代理人授权代理人对外签订商事合同，代理人一般应显示自己缔约代理人的身份。

②媒介代理。媒介代理是指代理人仅有权促成被代理人与第三人订立契约，而无权代理被代理人直接与第三人订立契约的商事代理。

3．商事代理行为的实施

商事代理人在商事代理关系中起承上启下的作用，其商事代理行为的实施是否得当，直接影响被代理人和第三人的合法权益。因此，代理人实施商事代理行为必须遵守以下规则：

（1）实施商事代理行为必须在授权范围内进行。

商事代理人在实施商事代理行为之前，必须同被代理人订立代理协议，明确自己的代理事项、代理权限和代理期限。在授权范围不明和代理人实施商事代理行为过程中遇到新问题时，应及时请示被代理人。任何超越授权范围的商事代理行为，若未由被代理人追认，对被代理人不产生法律效力，其后果只能由代理人自己承担。

（2）实施商事代理行为必须维护被代理人的合法权益。

在商事代理过程中，代理人应以被代理人的利益为重，绝不能放弃甚至侵占被代理人的利益。代理人必须承担对被代理人的善良管理人之注意义务，忠实、严格地履行代理职责。如果发现情况有变，继续代理的结果对代理人不利，则应停止实施商事代理行为，并及时告知被代理人，否则，代理人就要承担相应的法律责任。

（3）实施商事代理行为绝不能滥用代理权。

滥用代理权是指代理人利用享有代理权的便利条件损害被代理人的利益的行为，主要包括以被代理人的名义与自己进行商事交易、同时作为双方当事人的代理人和与第三人恶意串通等类型。滥用代理权实施的商事代理行为被代理人不承担后果，而应由代理人独自承担或由代理人与第三人共同承担后果。