第一部分　笔记和课后习题详解

第一章　商法概述

1.1　复习笔记

一、商法的概念与特征

1．商法的概念

（1）商法的概念

商法是调整市场经济关系中商人及其商事活动的法律规范的总称。商法可以分为形式意义上的商法和实质意义上的商法。

①形式意义上的商法，指民商分立的国家所制定的并冠以“商法典”之名的法律。

②实质意义上的商法，指以商事为规范对象所制定的各种法律规范.。

（2）商法的性质

①商法是私法。商法的活动主体主要为私人，作为调整平等私人之间关系的法律，客观上就要求排除政治国家作为第三者利用行政权力恣意干预和介入。

②商法是权利法。商法体系的许多组成部分都是由权利派生出来的，并受权利的决定和影响。商法的权利法特质既是对个人权利和意志的承认与尊重，也是促进社会经济发展的内在因素。

2．商法的特征

（1）商法具有复合性。商法的复合性又称商法的兼容性，其表现是作为私法的商法兼具某些公法的性质。

（2）商法具有较强的技术性。商法的技术性既体现在组织法上，也体现在行为法中。商法规范中通常不仅有定性规定，更多的是定量规定。

（3）商法具有明显的营利性。商法是保护正当营利性活动的法律。营利是商人据以从事经营活动的终极目的，是商人的根本价值追求，是商法调整的市场经济的价值基础，也是评判市场主体经营活动是否合乎市场经济本质要求的标准。

（4）商法具有显著的国际性。

①从历史渊源方面来看，早期商法在西欧中世纪商人习惯法时代就具有一定的国际性。

②随着科技的进步、国际交往的加强和国际贸易的发展，许多商事关系都涉及国外主体或其他涉外因素。而国内商法是不适宜调整有涉外因素的商事关系的。

③商法所调整的市场经济本身就具有良好的成长性和显著的跨地域性，一国国内市场经济的发展离不开他国经济的发展。

二、商法的基本原则

1．促进交易迅捷原则

促进交易迅捷是商法的首要原则，也是商法营利性的明显表现。商法对交易迅捷之促进，主要采取了以下规则：

（1）短期消灭时效主义。是指法律对于基于商事交易行为所生之债的保护期间特别予以缩短，从而迅捷确定其行为之效果，以促成交易之迅捷。

（2）交易定型化规则。是指商法通过强行法规则预先规定若干类型的典型交易方式，使得任何个人或组织，无论何时从事该类交易行为，均可以获得同样的法律效果。

（3）权利的证券化。即当交易的客体为无形的权利时，通过一定方式将权利证券化，以证券的流通实现权利的转移，从而简化权利转让程序。

（4）行为的要式性。商法领域，虽然也强调合同自由，但对于合同性商行为，在很多情况下采取了要式主义。尤其是对于各种票据和有价证券，商法上均采取严格的要式主义。

2．强化商事组织原则

商事组织，亦即商事企业，是构成各种不同商事法律关系所必需的基本要素之一。为了强化商事组织，各国商事立法主要采取了以下几项制度：

（1）商事组织设立的准则主义。即法律明确规定商事组织成立的各项条件，只有具备商事组织成立的法定条件者方可申请设立登记。

（2）商事主体的财产维护规则。在商事组织的维持方面，许多国家的商法中都有对合法商事主体的营利性保护和资本保护等法律措施。

（3）企业破产、解散的风险回避规则。避免企业的解体，是维持和强化商事组织的重要措施，也是维持正常的市场交易秩序的基本要求。

（4）有限责任原则。有限责任制度的出现不但会促进和鼓励股东积极地将自己的财产投资于公司的经营活动，而且减少了投资者在投资时的顾虑，从而有利于企业的设立和发展。

（5）风险分散规则。商事法中对于企业可能面临的一些危险设有分散负担制度。

3．维护交易安全原则

各国商法对商行为法律控制往往采取强制主义、公示主义、外观主义及严格责任主义。

（1）强制主义。指国家运用公法手段对商事关系施以强行法规则。主要表现在以下几个方面：

①现代各国商法多设有商业登记、消费者保护、不正当竞争之禁止、商业垄断之限制等一系列规则，这些规则均体现了国家干预和宏观调控职能。

②现代各国的商法日益偏重于适用强行法规则对商事活动加以控制。

③通过强行性法律条文对某些商行为予以严格规范，任何交易当事人都不得任意变更。

（2）公示主义。指商事活动的交易当事人，对于涉及利害关系人利益的所有营业上的事实，须进行登记并负有公示告知义务的一种法律要求。它包括以下具体制度：

①登记制度，包括商事主体的设立和变更登记、船舶登记等。

②公告制度，包括登记公告、债券募集办法的公告等。

③上市公司的信息披露制度。股份公司中的上市公司，应当将有可能涉及公司股东利益的所有有关事项进行公告。

（3）外观主义。指以交易当事人行为的外观为标准，来确定其行为所产生的法律效果，即公示于外表的事实与真实的情形不符时，对于依该外表事实所进行的商行为，亦需加以保护，以维护交易的安全。

（4）严格责任主义。严格责任主义，主要包括连带责任和无过错责任。

①连带责任系连带之债的一种责任承担方式，较之于民法上通常的单一民事责任更为严格。连带责任在民法中是作为一种个例而存在的，而在商法中其适用范围则要广泛得多。

②在商法上，严格责任被广泛适用于许多具体的法律规定中，即在商事交易中，债务人无论是否有过错均应对债权人负责。

4．维护交易公平原则

在本质上属于道德观念范畴的交易公平，在商事法中主要表现为平等交易、诚实信用及情事变更等原则。

（1）平等交易原则。商事法中的平等交易原则，主要是指商事交易的主体间地位平等。此种地位平等是实现交易公平的前提，是商品经济作用于商法的体现。

（2）诚实信用原则。诚实信用原则是现代民商法中一个“帝王条款”，对民事活动和商事活动的公平进行具有普遍性的控制作用。

三、民商立法体制

在民商分立体制中，商法是私法领域中独立于民法的部门法；在民商合一体制中，商法为民法的特别法。

1．民商分立体制

民商分立，又称民商分离，是以商人或商行为观念为立法基础，将商事与民事分别立法，即于民法典之外另行制定商法典以规范商事组织和调整商事关系。

（1）在民商分立体制下，在法学理论和立法体例上将民法与商法区别对待。

①在理论上，它强调民事和商事的差异性，认为民法调整的内容极其广泛，涵盖了市民社会私人生活的各个方面，包括财产关系、人身关系、继承关系和婚姻家庭关系；而商法调整的内容则主要是以营利为目的的动态财产关系。

②就法律属性而言，民法是纯粹的私法，而商法则具有某种公法化的趋向。

③就法律的规范形态而言，民法有通俗化的要求，而商法则具有较强的技术性要求。

④在立法体例上，将商事和民事分别立法，除制定民法典外还制定有专门的商法典。民法主要调整单纯的民事关系，商法则调整商人以及商人在商业上所从事的行为。

（2）实行民商分立的主要立法依据是：

①民商分立便于对商人利益进行倾斜保护。

②实行民商分立便于在保持民法基本体例不变的情况下，随时依据日新月异的经济变化情况对商事立法进行修改。

③商法具有明显的国际性趋向，而民法则具有较强的民族性和地域性。

④民法的适用具有普遍性，而商法的适用则具有特定性。

⑤民事纠纷的处理基本上有赖于诉讼手段，而在商事纠纷的处理中，商事仲裁或民间仲裁则起着举足轻重的作用。

2．民商合一体制

民商合一，是指在立法观念上采取大民法主义，将商法视为民法的一个组成部分，在立法上由民法统率商法，在民法典中吸收基本商事规范，于民法典外不制定商法典，只根据需要制定单行商事法规的立法体制。

（1）我国现行立法体例基本上也属于民商合一模式。采取民商合一体制的国家将商事观念纳入民事观念并以此作为立法基础，在法学理论和立法体例上将民法与商法合二为一：

①在法理上，它强调民事与商事的共同性，认为民法与商法均以私人生活作为调整对象，同属私法范畴，且具有极强的不可分割性；

②在立法体例上，将商事法和民事法结合起来进行统一立法，只制定民法典而不另行制定商法典，或虽专门制定商事的单行法规但将其作为民法的组成部分。

（2）实行民商合一的立法依据是：

①作为传统商法调整对象的商事关系或商事活动不外乎债权、债务行为，这些内容完全可以规定在民法典债编中，没有必要另外制定商法典。

②现代社会商业职能与生产职能逐步融合，导致立法上民事行为与商事行为难以区分，民法关于商品经营的一般准则完全可以适用于商事行为。商事行为与一般的民事行为在司法实践中没有明确的界限，都会产生一定的权利义务关系，民商分别立法可能引起适用法律上的困难。

③另外制定商法典对商事关系和商事行为进行特别保护，有可能会偏袒商人的利益，有悖于公平保护当事人这一民事立法的根本宗旨。

④民商分立有人为割裂同一法律关系之嫌，既有害于私法体系的统一性，也不利于私法理论的深入发展。

3．我国的民商立法模式选择

大多数学者均认为中国目前并没有制定独立商法典的必要，主要理由是：

（1）目前我国并不具备制定商法典的社会经济条件。

（2）目前中国所缺乏的不是商法典，商法典并不代表一个国家商事活动的发展水平；中国目前所需要的是商法意识，是实质上的商法精神。

（3）民法和商法的区别主要是一种形式上的差别，实质性的差别比较小。无论是采取民商合一还是采取民商分立，在法律适用上都是采取特别法优于普通法的原则。

（4）商法和民法在基本价值追求上具有重合性，受某些相同价值规则和价值取向的指导。二者在调整手段和调整方法上也有明显的相同之处。民法的公平与商法的效益在目的追求上有相互交融的一面，并且有较强的趋同性。

（5）民法和商法在调整对象上具有不可区分性。民法和商法都调整市场主体及其活动，市场经济必须有赖于商品经济而存在，以承认和实施商品经济的基本要求为条件。

（6）法律性质、属性上具有相同性。民法和商法在性质上都属于私法范畴，在规范内容上都属于权利法。

（7）中国目前实行民商分立的立法条件并不具备。目前我国的实际情况是民法本身尚有待完善和弘扬，民法观念也有待于进一步深化。

四、商法与其他法律部门的关系

1．商法部门的独立性

商法是调整商人或商行为的行为规范，即调整平等的商事主体之间的商事关系的法律，公司法、票据法、信托法和保险法是其重要内容。从这个意义上说，商法在法律体系中应是一个相对独立的法律部门。

（1）独立，就是说商法有自己的调整对象，有自己的丰富内容和体系，这些对象和内容与民法之外的其他法律部门有不同的性质。

（2）相对，是指与民法的关系而言。商法调整的平等的商事主体之间的商品关系的性质与我国民法调整对象的性质并无二致。

2．商法与民法

（1）商法与民法的联系

①民法的所有权制度是对从事商品经济活动的正常条件的一般规定。

②民法的主体制度是对商品经济活动主体资格的一般规定。

③民法的债权制度是关于流通领域中商品交换活动的一般规定。

（2）民法与商法的区别

①立法价值取向不同。

a．民法的诸项价值目标中，最基本的价值取向是公平。当公平原则与民法的其他基本原则发生冲突与矛盾时，民法首先会选择公平，在处理公平与其他民法原则的关系时，采取的是公平至上，兼顾效益与其他。

b．商法以效益作为其最高价值目标，而且为了实现效益甚至在某种程度上会牺牲公平。

②两者产生的经济基础不同。

a．民法产生的经济基础是商品经济，民法是商品经济的基本法。

b．商法产生的经济基础则是市场经济，商法则是市场经济的基本法。

③适用主体不同。

a．民法在适用主体上具有广泛性，可以适用于一切社会大众，是所有市民主体的基本权利保障法。

b．商法的适用对象通常仅限于商人。

④法律规范的表现形式不同。

a．民法规范具有强烈的伦理性。

b．商法侧重于技术性规范。

3．商法与经济法

（1）经济法与其他法律部门相比，具有以下特点：

①调整目标具有单一性。经济法律体系强调的是社会本位和社会利益至上。经济法保护的是以全体社会成员作为受益主体的社会公共利益。

②调整内容具有经济性。经济法既不能对被调控主体进行人身惩罚，也不能对被调控主体进行道德惩罚，而只能通过经济引导、经济惩罚、经济制裁、经济激励等经济手段，对市场主体的行为进行引导和规制。

③调整手段具有多样性。经济法对社会关系的调整既可以通过规制手段，也可以通过引导性、促进性规范。对有害于市场运行的一些行为，则通过矫正性规范和制裁性规范进行强制性矫正与救济，使之符合社会总体利益的要求。

（2）经济法与商法的区别：

①调整的社会经济关系的性质不同。

a．商法主要调整的是商人之间的以平等性为特征的社会经济关系。

b．经济法则调整的是国家与公民、国家与企业（商人）之间的社会关系。

②调整对象的内容不同。

a．商法主要规定的是商人和其他经营者的法律地位、组织形式、商事交易行为规则和行为后果等。

b．经济法主要规定的是商事活动中商事主体的竞争行为规范、竞争规则，以及政府如何对不正当竞争行为和垄断行为进行调整。

③作用内容与作用基点不同。

a．商法的作用内容和作用基点是确认、保护商人的（经营者）合法地位和利益，侧重于保护作为商人的企业和自然人之间的平等利益关系。

b．经济法的作用内容和作用基点则是平衡个体利益与社会利益之间的矛盾，侧重于保护社会的整体经济生活和整体经济利益。

④法律性质与法律理念不同。

a．商法属于具有公法因素的私法，其自由、平等、公平、效益、安全等法律理念侧重于从私法方面来理解和阐释。

b．经济法是具有公法内容的社会法，强调社会整体效益和交易安全。

4．商法与行政法

（1）商法与行政法的关系主要表现在：

①商法本身即含有行政法的成分。

②商法之中规定了诸多行政处罚条款。

③商法与行政法两者分属于不同的法律部门，两者在法律归属上是不同的，行政法的命令与服从的调整方法亦不得和商法的调整方法相混淆或代替。

（2）商法与行政法的区别：

行政法主要调整和保护的是国家的政治生活，其立足点是限制国家的行政权力；商法调整的是商事关系，表现为主体平等。商法与行政法相比较，主要存在以下几个方面的区别：

①调整对象及其性质不同。商法的调整对象是商事关系，属于私法关系，具有平等性；行政法的调整对象是行政关系，属于公法关系，具有隶属性。

②主体不同。商法的主体主要是平等主体，行政法的主体中一方必然为国家行政机关。

③保护的利益不同。商法主要是保护商事主体的个体利益，行政法则主要保护国家利益。

④规范的属性和调整方法不同。商法规范大多为任意性规范，其调整方法侧重于主体的意思自治；行政法规范以强制性规范为主，调整方法主要为强制性方法。