二、现象解读：理想为何难以照进现实

尽管在现实司法环境下，陪审员制度的价值定位可能有更多的政治考量，但是，展现司法的“大众化”功能，至少应是陪审员制度复苏与实践最主要的价值目标。在这样的背景下，一项以体现“司法人民性”为导向、以“大众化”为目标的改革，为何在推行中却面临着人民“敬而远之”的尴尬境地？为什么民众不愿意去当陪审员？为什么当事人不愿意采用陪审审判？为什么陪审员会“陪而不审”？着实有必要进行更进一步的挖掘和探究。

（一）为什么不当陪审员？

从考察情况可知，不仅普通老百姓很少愿意主动申请担任陪审员，相当数量的陪审员也缺乏参审的积极性，不少陪审员几乎没有参审过1件案件。为什么不愿意去当陪审员呢？

1.制度认知缺失使不知

尽管国家投入了大量的资源改革完善陪审员制度，并动用宣传利器大力鼓励与呼吁，然而，从实践反馈的信息表明，民众对陪审员制度认知还存在严重缺失。在调研中，我们对当地民众进行随机抽样调查[1]，结果显示，多达40.8%的成年公民从来没有听说过陪审员制度，其中11.9%的受访民众虽然没听说过陪审员，但听说过国外的陪审团（见表3—20）。

在听说过陪审员制度的民众中，主要还是通过媒体、法院宣传以及影视文学作品等途径了解到陪审员制度（见图3—8）。

既然未曾听说，对陪审员制度就更谈不上了解、认同以及适用了。我们在考察中还了解到，即便是听说过的，不少也是仅仅听说过，陪审员到底是干什么的，担任陪审员的条件等等，相当一部分解答不出。由于认知程度不高，实践中甚少有人主动申请担任陪审员的现象就不难理解了。

2.资格条件设置过高使不能

《决定》第4条第2款规定：“担任人民陪审员，一般应当具有大学专科以上文化程度。”尽管没有强制性规定陪审员一定应当具有大学专科以上学历，但也表明在陪审员的资格条件设定上，似乎天然的具有精英化导向。国家统计局的数据表明，截至2010年11月，全国人口中具有大学文化程度（指大专及以上）的人口为1.2亿，占全国总人口的比重仅为8.93%。[2]客观而言，由于在学历条件上设置了门槛，符合理想选任条件的候选人少之又少，实际上剥夺了相当多民众担任陪审员的机会，也使陪审员来源的代表性、广泛性成疑。就样本地区而言，全市138万人口，如以全国平均水平计，样本地区人口中具有大学文化程度的仅有区区12万人。该地区现有70名陪审员，如以全市总人口计，相当于每2万人中才能产生1名陪审员；如以受大学教育的人口计，则相当于每1700余人中就要产生1名陪审员。这些抽象的代表比例表明，在陪审员员额确定的前提下，将陪审员遴选限定在一定的范围内，就极大程度上减损了陪审员的代表性。

3.陪审价值认同成疑使不欲

尽管相关制度规定赋予陪审员与法官几近相同的职权，但恰恰是这种“同职同权同责”的职权配置模式反倒影响了陪审员对制度体系和自身价值的认同。大部分陪审员怠于行使或不行使陪审职权，本身就说明以“同职同权”为主轴设计的陪审制度，在事实上也并没有获得陪审员的广泛认同。出现这种状况的原因，一方面，并非主要以主动申请产生而依赖单位推荐方式被动产生陪审员的现象就已说明，在不少陪审员看来，荣誉或任务的意义远甚于义务或权利的意识。对于那些有职有业的陪审员来说，在陪审员数量有限的前提下，要完成指定的陪审任务确实需要占用大量精力与时间，是不太可能完成的任务。工作与审判之间的矛盾难以克服，经常性的缺席就纯属无奈。另一方面，陪审员尽管说是有职有权，然而“陪审员由于本身法律知识的限制不能把握法律精神的实质，又由于对案件事实的不确切认定，使陪审员在法官面前会表现出不同程度的拘谨，对于法官权威的专业知识有一种敬畏心理，并且自然产生一种权威趋从心态，所以在谈论裁判时，只能听凭法官决定”[3]。在精深与专业的法律问题面前，即使是高学历的陪审员，也仍然抱有的“小学生”心态，使其要做到尽职尽责确实有些勉为其难。自身的价值体现不出来，参与的积极性当然就会大打折扣。而那些“被职业”的陪审员，倒是乐于“被职业”，甚至是主动寻求以此为业的，因为在他们看来陪审倒是有利可图的。这些陪审员或者没有固定工作，或者已经退休，闲着也是闲着，而参与案件审理，一天尽管说只有几十块钱的补助，然而积少成多，陪审多了，也会有一笔不菲的收入。在一些经济不发达地区，这笔收入甚至是很可观的。正因为如此，个别地方法院甚至将陪审员作为安置干部未就业家属的一种渠道，陪审员“职业”的吸引力由此可见一斑。

（二）为什么不选择陪审

在对该市62名当事人、53名法官、9名公诉人、59名律师（共计183名）的调查中，分别有45名当事人、49名法官、8名公诉人、59名律师（共计161人）认为是由法院主动启动的（见图3—9），占总人数的87.98%，认为由当事人启动陪审程序的微乎其微。其中，在我们通过电话访问采集的62份有效当事人问卷中，只有7名当事人是自己主动申请启动陪审程序的，另有2人在律师建议下主动申请启动陪审程序，多达83.3%的当事人接受陪审审判是由法官单方决定的。当事人主动适用陪审的意愿如此之低，原因何在呢？我们以为，普通民众具有成为当事人的潜在可能性，公众的认知程度低，固然会影响主动适用陪审的意愿，但绝大部分当事人对陪审审判抱着一种可有可无的无所谓态度，因此更为重要的原因出在陪审制度的价值认同上。换言之，即看不到陪审的“好处”在哪。

1.陪审之独立价值难凸显使当事人无利可图

从当事人的角度而言，陪审员与法官同坐一堂，往往让普通民众很难相信陪审员可以趋向自己的价值取向，可以代表自己监督司法，从而作出对自己有利的司法判断，有陪审员参与并不见得“有利可图”。而陪审员无所作为或者不作为致“陪而不审”也加剧了这种负面印象。从该市的样本分析中可知，该市2009年适用陪审审判的民事案件中调解率为25.3%，上诉率为14.63%，发改率为31.25%；采用陪审制审理的刑事案件中上诉率为16.8%，改判率为16.67%（见表3—2）。该市2006年至2010年适用陪审审判的行政案件中上诉率为26.67%（见表3—3）。与该市2006—2010年的总体结案对应比率相比（见表3—16），不仅体现不出优越性，反而对相关理论假设有所否定。陪审的独立价值或陪审利益体现不出来，当事人选择用脚投票就在所难免。

2.陪审之裁判结果不确定使程序价值大打折扣

前文所述有关数据中，上诉率和改判率的对比结果尤值得关注。在美国，由于陪审团只需要对事实部分作出判断，而且事实审部分的判决不允许上诉，使得由陪审团作出的裁决具有很强的确定性。而前文列举的数据表明，我国由陪审员参审案件的判决不仅是不确定的，而且不确定性还高于法官裁判案件。为什么会这样？就陪审结果的不确定性而言，其应该是陪审员职权配置必然的逻辑结果。既然陪审员与法官“同职同权”，法官以一审程序审理的案件可以上诉，陪审员参审的案件为什么不可以呢？除此之外，我国为成文法国家，由非职业的普通民众作出的司法判决，通常可能逾越成文法的规定。若不赋予当事人救济权，有可能会损害当事人的合法权益，并破坏法制的统一。问题在于：既然以“司法民主”的旗号推行陪审制度，“民主”如能如此简单被上诉审法官更改或者否定的话，“民主”的意义又何在呢？与之同理，法院内部存在的一些正式与非正式的审查机制，也在左右陪审结果的确定性。如审委会制度、院长庭长案件审批制均可能使陪审判决的确定性大打折扣。因此，在现行制度框架内，陪审裁判结果具有不确定性，似乎是一个难以解决的问题。只是陪审判决的不确定性还远甚于非陪审裁判案件，我们认为更应值得反思。显然，这样的结果只会加剧公众对陪审制度的质疑程度。不论如何，既然由陪审员参审案件与法官审理案件的判决同样可以二审甚至再审，同样也可能改判、发回重审，那么民众选择陪审审判的理由又在哪呢？因此，实践中当事人主动选择陪审程序的案件并不多，也在情理之中。

3.陪审之功能变异使陪审成为法院的“独角戏”

从法院（法官）的角度而言，虽然在实践中确实存在陪审员与法官知识互补，避免作出失衡裁判的案例，表明陪审制度价值功能在一定程度得到发挥并为法官所认可，但在更多的情况下，陪审员往往被作为司法民主的点缀以及解决审判力量不足的工具。[4]有的地方法院往往以拼凑合议庭为最基本的诉求，将陪审员作为审判力量的补充途径，把陪审员当“编外法官”使用。即便如此，法院（法官）适用陪审制度的积极性实际上并不高，如果不是上级法院以陪审案作为绩效考核的指标，很难肯定还会有如此之高的参审率。在该市法院考察中，不少法官直言不讳地说，之所以适用陪审审判，就是为了完成绩效考核目标。陪审俨然成为了法院一项不得不完成的任务。如此一来，我们不难理解陪审之种种怪象。

（三）为什么“陪而不审”

陪审员“陪而不审”固然由多种因素造成，但从制度层面而言，其根源在于陪审员与法官的“同职同权”配置模式。从制度运行的实际来看，这一职权配置模式非但难以实现，反而成为问题的根源。当然，也与周边制度的强力制约密切相关，如职权主义诉讼模式的负面作用、合议庭组成方式的天然缺陷，等等。

1.同职同权配置模式之“釜底抽薪”

从陪审权的实际运用来看，虽然陪审员和法官在对案件事实的认定及法律的适用上享有同等的权利，但恰恰是这种貌似公允与大方的赋权有如“釜底抽薪”，最终架空了陪审员的参与审判权。作为非职业法官，陪审员行使判断权的依据往往基于常识、常理、常情。前文所述陪审员发挥实际作用的个别案例无一不印证了此判断。而法官则是依据自己的法律专业知识和思维方式来认定事实和适用法律。同职同权的职权配置模式，既使陪审员难以如法官般专业，又无法发挥其“民间智慧”。因为陪审员一般而言并不具备与法官同堂议案的专业能力和经验。事实上，由合议庭审理的案件，往往又是事实较为复杂、证据较为庞杂、争议较大的案件，常识与情理判断或者生活经验，往往派不上用场，陪而不审就在所难免了。

换一个角度而论，即便形式上陪审员“既陪又审”，积极参与庭前阅卷、庭中发问、庭后合议，也不见得就能且“陪”且“审”。陪审审判相关主体的认知可为参考。以陪审员在庭审中的作用为例。从检察官和律师的角度来看，只有22.2%的检察官认为陪审员在庭审中发问有助于查清案件事实，高达66.7%的检察官认为只是偶尔有帮助（见表3—21）。而在律师看来，27.1%的律师认为有帮助，66.1%的律师认为偶尔有帮助（见表3—22）。大多数检察官和律师认为即便发问，也无助于案情查清。从法官和陪审员的角度来看，有58.5%的法官认为陪审员在庭审中发问有助于查清案件事实，只有1.9%的法官认为没有帮助，另有32.1%的法官认为偶尔有帮助（见表3—23）。有44.2%的陪审员认为经过庭审后能掌握基本案情并提出案件处理的初步意见，同时有46.5%的陪审员认为有时能、有时不能（见表3—24）。法官与陪审员的认知较为接近，相对多数法官和陪审员认为发问有助于查清案情。

对于陪审员在庭审中发问的作用，法官、陪审员与检察官、律师的认知几乎是迥异的，原因何在呢？我们以为，这应该是由双方在庭审中的角色及立场所决定的。在庭审职权主义色彩依然浓厚的情况下，作为裁判者的法官、陪审员在庭审中提出各种问题，恰恰说明他在庭审中思考案情、试图理清案情，应该有助于查清案情。而律师和检察官在庭审中扮演诉讼参与人或者类似诉讼参与人的角色，代表各自的立场。他们的认知表明，不论陪审员问与不问，作为法律专业人士，他们显然很难认同那些未受过长期专业训练的“平民法官”的观点。在他们看来，同职同权的逻辑必然是以相似的知识背景与思维方式为基础的，陪审员如若不能像法官一样运用法律的语言和思维去审理和裁判案件，很难为法律专业人士所认可和接受。即便陪审员也需参加各种专业培训，但通过短期的培训所获得的法律知识怎能与法律专业人士相提并论呢？如此看来，陪审员与法官“同职同权”的职权配置模式非但未能帮助陪审员树立其权威，反而成为他们不能各得其所，难以发挥作用并获得社会认同的肇因。

2.职权主义诉讼模式之负面作用

我国法庭审判模式总体上属于职权主义，它不提倡当事人在诉讼中的积极性，而是以审判官为中心，强调法官的主导地位。而对陪审制度的运作，职权主义的审判模式存在负面影响[5]，主要体现在庭审功能的相对弱化和法官的绝对主导地位。法官在司法实践中是案件审理的主导者，判断能力、对案件审理的深入程度通常要高出陪审员一大截。这种判断能力与参与能力的差别，导致陪审员尽管名义上拥有与法官同样的职权，然而也只止于名义而很难实现。当法官和陪审员共同负责案件的事实认定和法律适用时，如果陪审员的常识、常理与法官的法言法语发生碰撞，此时情形又将怎样？通常来说，法官的专业判断在中国现实的语境中会“吸附”甚至“压制”陪审员的常识判断，这是因为：第一，陪审员因为自己欠缺法律专业知识而缺乏底气与自信，从而不愿多发问和多表达意见，特别是与法官不同的意见；第二，由于我国经常参审的陪审员多为“编外法官”，他们与法官保持着稳定的合作关系，在个别案件中他们即便与法官有不同的意见，利益存焉，选择合作仍然会是他们的上佳选择；第三，纵使有个别陪审员能基于自己的使命感和社会责任感坚持己见，法官也不会轻易“就范”，让渡自己的裁判权，他们可以通过提交审判委员会讨论等多种方式来架空陪审员的实质性参与，也可以通过“说服解释”等方式想方设法让陪审员认同己方观点。试想，如果陪审员发表了一次、两次甚至几次意见都没有得到采纳的话，他还会愿意发表不同看法吗？他还会尊重自己陪审员的身份吗？站在另一个角度来说，如果法官与陪审员的角色相同化，陪审员的角色定位反而会在这种同化中丧失，其作为普通人矫正专家视角偏差的作用就难以发挥。

3.合议庭组成方式之天然缺陷

虽然合议庭组成人员在具体分工上有所差别，不过根据现有法律规定，审判长与合议庭组成人员的表决权是完全平等的，客观上要求合议庭组成人员具有类似或较为接近的判断能力、知识结构、执业经验，如此才可能对类似问题作出类似判断。如果认知、经验、能力相差较大，所谓合议就很容易演变成随意让渡自己权力、简单附和他人意见的游戏，让合议成为合而不议或附议。合议功能虚化的问题一直困扰司法实践，主要是“礼让”行为即使在完全由职业法官组成的合议庭中也并不鲜见，更不要说是在与陪审员组成的合议庭中。从考察中可知，陪审员往往在开庭时才介入案件，与职业法官相比，只是部分地参与了案件处理过程，这造成陪审员对案件的判断能力因参与过程的有限而弱于法官。而在开庭时，由于提前接触案件并具有专业知识和司法经验，职业法官对案件的性质在开庭前或开庭中已经形成相当判断，这通常早于陪审员，从而造成职业法官可能利用审判控制权加速审理过程或者对自己已清楚的事实和证据予以略过，重点审理自己认为尚未弄清的问题。这通常令陪审员感到力不从心，难以真正发挥作用。[6]

还有一点值得注意的是，对于由多少个陪审员与法官组成合议庭，现有法律没有明确规定。所考察的法院中，2009年民事、刑事陪审案件有452件采用“一法二陪”的组成模式，占全部陪审案件总数的78.61%（见表3—2），但是采用“一法二陪”还是“二法一陪”，其中也是有差别的。前文所述案例一中，2名陪审员联合起来做工作，才使自己的意见获得采纳。如果该案由1个陪审员与2个法官组成合议庭，陪审员可能也不会有坚持自己意见的底气。据此，我们以为“二法一陪”的组成模式象征性意义可能更强，此种情况下，陪审员即便能够提出不同意见，也仅仅是少数，难以左右判决。

（四）为什么被法官化

从陪审员与法官“同职同权”的制度设计的逻辑起点推演下去，似乎陪审员的法官化是不可避免的制度宿命。首先，从任职资格条件来看，比较《决定》第4条和《法官法》第9条，不难发现，立法者显然是比照法官的标准来选任陪审员的。无论是类别还是内容，陪审员与法官的任职条件大致相同。虽然在学历要求上存在较大差异，且没有法律教育背景和法律工作经历的限制，更没有获得法律职业资格证书的要求，但也要求陪审员一般应当具有大学专科以上文化程度。而实践中，法院往往热衷于选任有法律教育背景和从业经验以及具有一定专长的陪审员，表明“精英化”导向设计在实践中被贯彻得更为彻底。其次，从参审管理来看，由于随机抽取选择陪审员不仅面很窄，可供选择的陪审员数量有限，而且程序麻烦，即便抽选了也很难到位，影响工作。基于方便、实用的考虑，高频率使用熟悉的陪审员和固定为合议庭配置陪审员成为现实的选择。从这个意义上而言，该市法院采取陪审员配置到庭的管理模式实为不得已而为之。当然更为重要的是，不随机抽取仅是一个规范管理的问题，而不是一个具有法律约束性的程序问题，既不会成为诉讼程序的瑕疵，也不会影响判决的效力。有之无之的差别几乎没有，事实上也促长了这种现象发生。但必须指出的是，陪审员没有经过随机抽取参与审判，显然有违程序正义的价值，而且难以防止法律风险和道德风险发生。再次，在陪审员培训上，既然在职法官也需要不断加强培训提升“职业”能力，那么比照法官模式选任出来的陪审员就更应该加强培训了。只是这种培训目的在于使陪审员掌握一些法学知识话语，反而导致陪审员逐渐丧失了对自己身份独立性的认识，因为这样的培训过程使陪审员觉得自己所拥有的普通人的知识和经验对解决司法问题并不重要。最后，对陪审员强化管理和考核，是陪审制度改革一个新的发展动向。[7]在考核之外，还要追责。既然是“同职同权”，那么“同责”就不过是制度的惯性使然了。有的地方甚至提出要比照对法官的要求，对陪审员进行错案追究。这样的规定恐有其现实原因，目的是防止出现道德风险和法律风险，但问题在于以民主的名义由普通民众作出的判断能够被追究吗？

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注释

[1] 公众问卷调查，采取到抽样地点（人口密集区、社区、集镇等）随机面向成年公民开展不记名问卷调查并回收问卷的方式进行，在该市成功访问到613名成年公民，其中有：党政机关干部8人，事业单位工作人员61人，社区、乡村基层干部8人，退休干部、职工14人，公司及企业工作人员85人，私营业主174人，城镇无固定职业居民41人，农民及农民工64人，其他职业125人，另有33人没有表明身份。共收回有效公众问卷613份。

[2] 中华人民共和国国家统计局：《2010年第六次全国人口普查主要数据公报（第1号）》，2011年4月28日发布。

[3] 左卫民、周云帆：《国外陪审制度的比较与评析》，载《法学评论》，1995（3）。

[4] 参见李玉华：《“陪而不审”之我见——法学教授陪审员的视角》，载《法律适用》，2010（7）。

[5] 参见左卫民、尹摇山：《中国陪审制度比较、反思与前瞻》，载《社会科学研究》，2010（2）。

[6] 同上。

[7] 最高人民法院《关于进一步加强和推进人民陪审工作的若干意见》第31条规定：“基层人民法院应当对陪审员进行动态考核，建立健全考核管理制度，建立陪审工作绩效档案，着重就陪审案件的数量、出庭率、陪审能力、审判纪律、审判作风等内容进行考核，陪审员的廉洁自律、公正司法情况，纳入所在基层人民法院廉政监督工作范围。”考核结果不仅要通知本人及其所在单位（或户籍所在地、经常居住地的基层组织），还要报送当地同级人大内务司法委员会和司法行政机关。