五、管辖衔接的问题

《反恐法（草案）》第2条规定：“国家反对和禁止一切形式的恐怖主义。任何人宣扬、煽动、教唆、帮助、实施恐怖主义，不分民族、种族、宗教信仰，一律依法追究法律责任。……任何国家机关不得向恐怖活动组织和人员作出政治妥协或者让步。任何单位和个人不得向恐怖组织和人员提供资金支持。”在后来正式颁行的文本中，虽将“任何国家机关不得向恐怖活动组织和人员作出政治妥协或者让步”删除，但仍强调：“国家反对一切形式的恐怖主义……对任何组织、策划、准备实施、实施恐怖活动……依法追究法律责任。”同时，《反恐法》第11条规定：“对在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家、公民或者机构实施的恐怖活动犯罪，或者实施的中华人民共和国缔结、参加的国际条约所规定的恐怖活动犯罪，中华人民共和国行使刑事管辖权，依法追究刑事责任。”由此可见，反恐法对一切恐怖主义的态度是一律追究、不妥协。然而，《刑法》第7条“属人管辖权”规定：“中华人民共和国公民在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法，但是按本法规定的最高刑为三年以下有期徒刑的，可以不予追究。中华人民共和国国家工作人员和军人在中华人民共和国领域外犯本法规定之罪的，适用本法。”该条将公民与国家工作人员、军人进行区别对待。若是国家工作人员或军人，不论所犯之罪轻或重，一律适用我国刑法。但是，在面对公民犯罪时，刑法却表现出妥协、网开一面的姿态——对最高刑为三年以下有期徒刑的犯罪，可以不予追究。“可以不予追究”的含义是：可追究，也可不追究，虽未完全放弃管辖权，但却“表明了不予追究的一种倾向性”[14]。这显然是与反恐法的态度相悖的。

在保护管辖上，我国《刑法》第8条规定：“外国人在中华人民共和国领域外对中华人民共和国国家或者公民犯罪，而按本法规定的最低刑为三年以上有期徒刑的，可以适用本法，但是按照犯罪地的法律不受处罚的除外。”这表明，刑法再次与反恐法的“不妥协”精神背道而驰，主动弱化自己的管辖权。

应当注意的是，为了严密反恐刑事法网，《刑法修正案（九）》增加了几个罪名。其中，就有法定最高刑为三年以下有期徒刑的罪名：“第一百二十条之五　以暴力、胁迫等方式强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。”“第一百二十条之六　明知是宣扬恐怖主义、极端主义的图书、音频视频资料或者其他物品而非法持有，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。”若中国人在境外实施这类犯罪，或者外国人在境外对中国或中国公民实施这类犯罪，很有可能不被追诉。

“全球一体化在给人类的生活和经济活动带来巨大恩惠的同时，也使恐怖主义蔓延全球之趋势日渐明显，因而刑法立法也必须正视恐怖活动犯罪的国际化和跨国性特征，反映国际性对国内刑法的要求。”[15]上述我国《刑法》有倾向性地放弃管辖权，已经与《反恐法》所强调的“一律追究”“不妥协”相违背了。因此，在主客观上，已经出现衔接不足或者无衔接的问题。遗憾的是，《刑法修正案（九）》并未对此作出回应。不可否认，中国人在外国犯罪与外国人在外国对中国或中国公民犯罪，在司法实践中虽会面对种种困难，甚至需要较大的司法成本，但这种程序上或操作上的困难不应成为实体法放弃管辖权的理由，尤其是面对恐怖主义犯罪时。因此，我们认为，面对这些困难，应当坚定地规定并行使刑事管辖权，加强国际合作，而非在刑事立法上主动放弃或有倾向性地放弃管辖权。