四、从报应刑论到教育刑论

（一）报应刑论的悖论

报应刑论（retribution theory of punishment），又称“绝对理论”或“正义理论”，是一种以绝对主义和报应主义为基础的刑罚理论。报应刑论认为，刑罚没有特别希望达到的目的，刑罚的意义仅在于报应犯罪行为的害恶，给犯罪人以惩罚，以其痛苦均衡犯罪人的罪责，从而实现正义。因此，刑罚不能考虑预防犯罪等刑事政策上的目的和因素，否则就没有刑罚公正可言。报应刑论又可分为同害报应论、神意报应论、道义报应论和法律报应论。同害报应论认为，犯罪人实施怎样的犯罪，就应当对其处以同样的刑罚。它源于原始社会的同态复仇观念。神意报应论认为，犯罪违反了神的命令或上天的旨意，国家对罪犯适用刑罚是秉承神意给予报应。道义报应论认为，犯罪是对道德的违反，刑罚是针对犯罪人过去的罪恶施加的道德报应，其作用在于解除犯罪人因犯罪而引起的道义上的责任，并维护社会秩序，加强一般人的社会道德观念。法律报应论认为，犯罪是违反法律的行为，是对法律的否定。对犯罪人处以刑罚是对犯罪人不法行为的报应，也是对法律的恢复。[26]

报应刑论是古典学派客观主义的刑罚主张，以理性人的假设为前提。根据报应刑论的基本观点，犯罪与刑罚之间的关系是一种类似于作用力与反作用力平衡的“自然反应”，因而否定了刑罚权享有者对于矫正犯罪人的责任。报应刑论张扬的是刑罚“痛苦”的本质，是一种对形式正义的诉求。不管报应刑论的合理性如何，它在本质上与少年刑法的理念完全相悖。这种相悖性主要表现在四个方面：一是自由意志与非自由意志的对立。报应刑论以犯罪人具有自由意志的假设为理论基础，但是少年犯罪人恰恰被认为不具备自由或者自由意志而不成熟。二是自然、消极反应与积极反应的对立。报应刑论认为刑罚是对犯罪的自然、消极反应，但是少年刑法主张社会对于少年的成长负有不可推卸的职责，对于越轨少年应当积极担负起矫正的职责，是一种积极反应。三是痛苦与人道的对立。报应刑论以张扬刑罚“痛苦”的本质为基本特点，但是少年刑法主张的是对于少年犯罪处置的宽容性和人道主义。四是形式正义与实质正义的对立。报应刑论以形式正义为诉求，但是少年刑法追求的是实质正义。正因为如此，从各国少年刑法的立法思想来看，无不将报应刑作为少年刑法变革的首要目标。

（二）教育刑论的提出、论争与评述

实证学派早期曾经提出立足于社会防卫的目的刑主义，这是一种以功利主义和预防思想为基础的刑罚理论。目的刑主义认为，对犯罪人适用刑罚的目的不在于报应，而在于防止犯罪发生，保卫社会利益。这是一种社会本位的观点。目的刑主义的要义可以概括为三点：一是合理主义之动机——对于犯罪人科以刑罚，应有一定的目的，而非盲目的报应。二是人道主义之动机——对于犯罪人科以刑罚，应以维持社会秩序的必要限度为范围，而不是严刑峻法。三是团体主义之动机——对于犯罪人论罪科刑，系有防卫社会之必要，而非由国家代替被害人向犯罪人施以加害的行为。[27]

教育刑论是在目的刑主义的基础上提出和兴起的，是刑事社会学派的重要主张。教育刑论又称“矫正刑论”，其基本主张是：刑罚的本质不是报应而是教育，要采取教育的方法，着重于犯罪人的改善，防止其再犯罪。教育刑论具有较强的人道主义色彩，是一种试图平衡社会防卫与犯罪人人权保障的刑罚理论。教育刑论注重的是犯罪人的主观恶性和人身危险性，而把犯罪行为放在相对次要的位置，其核心价值在于“扩大刑法的促进机能，压缩刑法的限制机能”[28]。教育刑论与报应刑论相反，不把人看作理性人，而是看作经验人，是实践理性的人，是具有自我教育、自我完善本性的人，因而是可以转化、可以改造教育的人。教育刑论把将犯罪人教育改造成为改恶从善、复归社会的新人看作最高人道主义，以人本主义作为哲学理论基点。[29]

首倡教育刑论的是德国哈姆布尔大学教授立布曼女士，[30]她于1927年在国际刑事学协会德国分会开幕时，首次发表了其教育刑主义的主张，指出：“刑法的目的是教育，否则即失其据以成立的基础。”与立布曼同出李斯特门下的牧野英一教授也竭力主张教育刑论，他指出：“教育刑是社会责任论所产生的必然的结论。”两人均以李斯特的理论为基础，但其理论中心要比李斯特更进一步。[31]

教育刑论自提出以来，就存在着较大的争论。教育刑论的首倡者虽然是立布曼，但是将其发扬光大，使教育刑主义在刑法理论中有“纵横的势力”者，实为牧野英一。教育刑主义在日本虽然影响巨大，但是反对教育刑主义的学者在日本也“最盛”。日本反对教育刑主义的学者有所谓“反动的反对论”与“新兴的反对论”两派，不过前者并未引起学术界太多的关注，轰动学术界并堪为牧野英一之“敌”的，主要是京都大学的泷川幸辰教授。

教育刑主义与反教育刑主义的对立要点可以概括如下：（1）教育刑主义者认为，刑罚的本质为教育，今后刑罚应扫除威吓的因素，而代之以教育的成分。反教育刑主义者则认为，刑罚的本质为犯罪的报应，有犯罪就有刑罚。（2）反教育刑主义者认为，刑罚教育化势必使犯罪的规定更加抽象，使刑罚的裁量范围更加扩大，这样必然要废弃罪刑法定原则，否则教育刑不能实现；如果废弃罪刑法定主义，则非承认法治国转退为“警察国”不可。教育刑主义者则认为，罪刑法定主义不过是19世纪初表示“法律秩序观念”的思想与用语，当时的国家法人论认为这是国家意识的第一步，现在不得不排斥之，而另外倡导文化国的新论调，即教育刑论。因此，教育刑主义也可包容罪刑法定主义。（3）教育刑主义者认为，刑罚的执行不是为了使犯罪人痛苦，而是要改变犯罪人的反社会性。反教育刑主义者则认为，有刑罚即有痛苦，痛苦与教育不能相容，故刑罚不能起到教育的效果。（4）教育刑主义者认为，刑罚的目的在于，在改变犯罪人的反社会性后，使其复归社会。反教育刑主义者则认为，犯罪人的反社会性大多为社会所造成，犯罪人是被社会排挤出去的人，若社会的环境依旧，纵使犯罪人被教育后复归社会，也不能见容于社会。（5）反教育刑主义者认为，纵使对普通犯罪人有施以教育刑的可能，确信犯罪人也不能经教育而同化于社会。教育刑主义者则认为，确信犯罪人是犯罪现象中的例外现象，不能以对其无施以教育刑的可能为由，认为教育刑不能实现。但是，反教育刑主义者又指出，确信犯罪人是刑法中的“好望角”，以确信犯罪人为例外处断的刑罚理论无异于对理论本身的抛弃。[32]两派在理论上的论争难分高下。

真正对教育刑论造成沉重打击的是对教育刑实践效果的质疑，其中尤其值得一提的是发生在美国的马丁森与帕默之争。1966年，美国社会学家马丁森参加了一个由纽约州州长建立的特别委员会，并与其同事们开展了一项关于矫正作用的研究。1975年，作为此项研究的成果，马丁森与威尔克斯所著的《矫正治疗的实效》一书出版。马丁森经研究得出一个结论：“虽然有极少和偶尔的例外，但是迄今所报道的矫正效果对重新犯罪没有产生有价值的作用。”这一结论被认为是投向矫正制度的“炸弹”，宣告了“矫正毫无作用”的时代已经到来。针对马丁森的研究，帕默在重新审查了马丁森的研究素材后声称，有48%的研究证明矫正方案具有积极或部分积极的结果。针对马丁森与帕默之争，国家研究理事会委任了一个由不带偏见的学者组成的小组，审查马丁森和他的同事出版的著作，结果“矫正毫无作用”的结论得到了肯定。[33]经过马丁森与帕默之争，美国许多学者都认为“矫正作为刑罚的一种基本理论已经死亡”[34]。

笔者认为，教育刑论对报应刑论的革新主要在于将刑罚从“向后看”转化为“向前看”，从对犯罪的消极反应转化为积极反应，这是一种蕴含人道主义观念而更适应现代社会发展的刑罚理论。事实上，关于教育刑论的争论焦点在于其现实性。如果教育刑是现实的，那么教育刑论这种积极的刑罚理论显然要比消极的报应刑论更具有选择性。现代犯罪学、心理学、社会学等均认为人是“经验人”，外部环境对于人的行为善恶具有决定性的影响，[35]即认为人（特别是未成年人）具有可教性。姑且不论矫正无效论是否站得住脚，即便是矫正失败的实践也不足以成为否定教育刑的理由。在笔者看来，矫正失败所能够证明的恰恰只是对教育刑的实现不充分，以矫正失败否定教育刑不过是为矫正失败提供了安慰和逃避责任的理由。此外，报应刑在本质上是与执行迅速、便利而刑罚痛苦性又最为显著的生命刑和肉刑制度相对应的。教育刑与执行期漫长、烦琐而痛苦性主要取决于受刑人主观感受的自由刑制度具有天然的契合性。当以生命刑和肉刑为主体的古代刑罚制度转变为以自由刑为主体的近现代刑罚制度时，教育刑不仅仅是一种自然而然的要求，也获得了实践的可能性和现实性。

（三）教育刑论与少年刑法

教育刑论所主张的教育思想，与未成年人的可塑性观念相契合；所强调的国家对于“医治”犯罪人的责任，与国家亲权观念相契合；所主张的去除刑之报应性，与保护主义观念相契合；所主张的淡化刑之痛苦性，与人道主义观念相契合。因此，自近代少年刑法诞生以来，教育刑论就已经成为少年刑法最重要的价值立场之一。正如我国台湾地区学者沈银和所言：“少年刑法之基本思想为教育思想（Erziehungsgedanke）。教育思想，乃排斥传统的刑罚思想：突破罪责主义（Schuldprinzip）、赎罪目的（Sühneszweck）以及非难目的（Mißbilligungszweck），扬弃刑法上的报应思想（Vergeltungsgedanke）。”[36]这是少年犯罪原因的社会责任性、未成年人观念、人道主义、社会连带主义思想、儿童最大利益原则等少年刑法基本观念之下的必然选择。近代少年刑法的诞生与发展，以去除报应主义和确立教育刑主义为重要特征。例如，早在1909年，《德国刑法典》预备草案即提出制定“一部几乎完全排除报应思想的特殊的青少年刑法”[37]，并在1923年随着《德国少年法院法》的正式通过而得以实现。再如，我国台湾地区“少年事件处理法”的产生及其发展，体现的也是一种逐步接受和实现教育刑的思想。

少年刑法对于传统教育刑论的内涵又有进一步的发展。从少年刑法的演进路径来看，它所奉行的教育刑论可以分为三种模式：

第一种模式可称为“以刑为教论”。“以刑为教论”认为刑罚的目的是教育，刑罚同时也是一种重要的教育手段，主张通过刑罚的科处和执行，以达到教育和矫正犯罪人的效果。传统的教育刑论以及目前我国多数学者所阐述的教育刑论，大都属于“以刑为教论”。持“以刑为教论”的代表性学者为德国刑法学家福斯特，他主张对于少年犯罪应先科处刑罚，而后产生教育效果。简言之，也就是“先刑后教”。福斯特声称：“对于少年犯罪之处遇，无不具刑罚之教育。”他认为对于少年犯均应科处刑罚，始可起到警惕作用。这种教育观念含有传统刑罚的吓阻思想以及个别人格的改造思想。“以刑为教论”所主张的教育思想显然涵盖于刑罚思想之内。换言之，即以刑罚思想论教育功能，其刑罚思想仍保留报应观念。[38]

第二种模式可称为“教刑并重论”。不管如何界定刑罚的本质，也无论刑罚通过什么方式执行，刑罚所蕴含的痛苦性毕竟为少年刑法的基本理念所不容。因此，在“以刑为教论”的基础上，又发展出“教刑并重论”。这里所说的“教刑并重”并非教育与报应并重，而是主张在发挥刑罚作为教育手段的作用之外，使用教育性措施（如赔礼道歉、赔偿等非刑罚措施，以及保安处分、保护处分等），强调刑罚与非刑罚性的教育手段的配合使用，以达到教育和矫正犯罪人的效果。“教刑并重论”实际上属于折中刑，仍带有一定的报应刑色彩。

第三种模式可称为“以教代刑论”。“以教代刑论”主张以教育处分（即保护处分）措施替代刑罚，以达到教育和矫正犯罪人的目标，刑罚只有在为教育犯罪人所必需的情况下方可适用。激进的“以教代刑论”者主张以教育处分完全替代刑罚。“以教代刑论”是一种试图去除报应刑色彩的教育刑论。

除非为保护和教育少年所必需，笔者看不出其他施刑于少年的理由。少年刑法关于教育刑论的应然模式是“以教代刑论”，这是一种扬弃传统，以社会防卫为基本目的的教育刑论。它以保护主义为优先，主张教育的目的是促使少年健康成长，通过少年的改善以达到既保护少年又防卫社会的双重目的。尽管根源于人类本能的报应主义观念根深蒂固，但是笔者坚信对报应刑的废弃是人类进化的必然结果，而在少年刑法领域可以首先实现对报应刑观念的废止。从各国少年刑法的发展来看，这也是一种可以为社会公众所接受的刑罚观念。“以教代刑”虽在短期内难以完全实现，但这是一种值得追求的理想。我国刑法规定的罪刑均衡原则实际上讲求的是对犯罪的等价报应，带有浓厚的报应主义色彩。少年刑法奉行的“以教代刑”原则正是对成人刑法罪刑均衡原则的“反动”。