一、从形式正义到实质正义

“正义”是一个古老的概念，自古以来，哲人们从未停止对其含义的探索。但是，正义“有着一张普洛透斯似的脸，变幻无常，随时可呈现不同形状，并具有极不相同的面貌”[3]。基于不同的视角，人们对正义往往有着不同的理解。

形式正义与实质正义之分是对正义的最基本划分。对于形式正义的含义，比利时哲学家佩雷尔曼作了经典的概括，即“对每个人同样对待”，所有被考虑到的人都必须受到同样对待，而不管他们是长者或晚辈，健康或虚弱，富裕或贫困，正直或可耻，有罪或清白，高贵或卑贱，白皮肤或黑皮肤。[4]丹麦法学家斯蒂格·乔根森也认为，形式正义的核心是期望相同的案件得到平等的对待，而实质正义则是指在一切法律事务和社会关系中，要贯彻和体现合理、合法和正当的原则。在美国伦理学家罗尔斯看来，形式正义是指对法律和制度的公正和一贯执行，而不管它们的实质原则是什么。即在执行法律和制度时，应平等地适用于它们所规定的各种各样的人，这就是法治。实质正义则是指制度本身的正义，它取决于社会基本结构所依据的原则。罗尔斯认为，形式正义是一种手段，实质正义才是目的。美国批判主义法学家昂格尔认为，形式正义要求普遍性规则的统一适用，实质正义强调结果的内在公正。[5]

可见，形式正义具有抽象性的基本特点，是“一种舍弃了具体内容和特殊情况的一般正义”[6]，是一种抽象正义、客观正义。实质正义则是一种充分考虑个案特殊情况、特殊需要的正义，是一种具体正义、主观正义。实质正义是一种理想中的正义。形式正义则是一种退而求其次的相对正义，是在无法实现实质正义的情况下的无奈选择，也是一种便于操作的正义。形式正义与实质正义之间存在着一种天然的“反动”，任何一种法律都不得不在诉求形式正义与诉求实质正义之间作出抉择。

昂格尔认为，福利国家的发展将对法律产生重大影响，即“从形式主义向目的性或政策导向的法律推理的转变，从关注形式公正向关心程序或实质公正转变”[7]。我国也有学者指出法的价值应从形式正义向实质正义转变，并将其原因归结为三点：（1）社会间接生活条件的变化，导致作为形式正义的两个基本逻辑预设（平等性和互换性）的丧失，这是实质正义取代形式正义的最深刻的原因。（2）在国家—社会二元结构关系中，国家日益收缩，社会不断扩张，“国家优位”理念为“社会优位”理念所取代。（3）当代法学思潮的变革是从形式正义过渡到实质正义的现实背景。[8]

从少年刑法的产生与发展来看，从形式正义向实质正义转变的路径是十分明显的。基于对未成年人身心发育不成熟的认识，早期刑法大都规定儿童不负刑事责任，少年比照成人从轻、减轻承担刑事责任，已经体现出一定程度的放弃形式正义而追求实质正义的倾向，尽管这种规定在更大程度上是为了使刑法的推行获得一种具有合理性的外衣。随着人类社会的进步和刑法的发展，人们又逐步认识到少年犯罪与成人犯罪之间有着本质的而非仅仅是“度”的差异性：（1）少年犯罪与成人犯罪虽然在行为及后果方面具有相似性，但是少年缺乏或仅具有不完全的认识和控制能力以及刑事责任能力。（2）少年犯罪行为是处在从儿童向成人过渡期的少年在成长中的一种自然现象，[9]具有一定的自然性，而不似成人犯罪具有明确的反社会性和主观恶性。（3）近代犯罪学的发展，使人们认识到少年犯罪原因的外部性。教育学、儿童发展心理学等学科的发展，特别是洛克的“白板说”，使得成人社会对于少年走上犯罪道路产生了深深的愧疚。这既构成了少年犯罪与成人犯罪区别处置和放弃报应主义的理由，也促使成人社会担负起预防和矫正犯罪少年的职责。人类繁衍的本性和近现代社会竞争的加剧，使得少年对于国家、民族、家族、家庭的决定性意义日益突出，成人社会无法再漠视少年（包括越轨少年）的存在。此外，少年犯罪与成人犯罪处置的同一性，也与日益勃兴的人道主义观念和未成年人观念相悖，日益变得为普通公众所无法接受。[10]随着19世纪末期少年刑法的兴起，对实质正义的诉求也逐渐从例外演变为少年刑法的一般原则。现代少年刑法认为，少年犯罪与成人犯罪处置不加区别的形式正义本身就意味着对少年的非正义，也将最终使得形式正义失去正义的本性。

“坚持实质的正义必然与已经确立的普遍性观念相冲突。”[11]少年刑法追求实质正义，将使得少年与成人之间呈现出形式上的不平等。首先是所适用的刑法规范的形式不同。成人犯罪与少年犯罪适用不同的刑法规范，表现为少年刑法与普通刑法的二元分离。其次是犯罪的认定标准不同。同样的行为，如果是由少年实施的，则或者不被视为犯罪（质的差异），或者被视为相较成人为轻的犯罪（量的差异）。最后是危害社会行为的法律后果不同。对于少年犯罪的处置具有超越刑罚和保安处分的特色。在保护主义优先的基本理念下，少年犯罪并不必然意味着刑罚的法律后果，保安处分也被奉行保护主义理念的保护处分替代。

对实质正义的诉求并不仅仅体现为少年刑法与成人刑法的二元分离，从少年群体本身的角度而言，更表现为对于犯罪少年个体人权的细微关怀，以及对犯罪少年个体矫正和挽救的不懈努力。正是在这个意义上，少年法有“慈爱的法”[12]之称，少年刑法制度也可以称为“慈爱的法制”。少年刑法的制度设计远比普通刑法精巧和细致得多，处处体现出教育、感化和挽救少年的良苦用心。