五、多样化刑法渊源之再提倡

过度推崇刑法修正案所造成的单一刑法渊源结果，给刑事立法和实践带来了诸多问题。造成这些问题的主要原因在于，片面追求刑法典的形式统一和稳定性。然而，必须正视的现实是，由此带来的问题比解决的问题更多。立足于我国的立法技术与经济发展现实，有必要再提倡多样化刑法渊源。

（一）再提倡之原因

从历史的视角看，1979年《刑法》颁布后，产生了大量单行刑法与附属刑法，并成为所谓的“刑法体系混乱”的“替罪羊”。然而，“刑法体系混乱”并不是单行刑法与附属刑法本身的问题，而是当时的立法技术和社会现实所导致的。首先是技术原因。1979年《刑法》制定时，我国刑事立法技术不高，加上受“宜粗不宜细”的立法指导思想影响，刑法规范过于粗糙，为以后刑法的不断修改埋下了隐患。其次是社会原因。“随着改革开放的不断深入，我国政治、经济、文化等各方面发生了巨大的变化，大量新情况、新问题不断出现，对刑法的修改提出了迫切要求”[25]，因而颁布了大量单行刑法与附属刑法。正是由于以上两方面原因，导致单行刑法与附属刑法大量存在，并在一定程度上使人们产生了“刑法体系混乱”的印象。然而，所谓的“刑法体系混乱”在某种意义上是个“伪命题”。正如前文所述，机械地维持刑法典形式的稳定所带来的问题同样不少，也包括刑法体系混乱的问题。

从现实情况来看，我国不存在将刑法修正案作为唯一的刑法修改方式的立法基础。根据前文对刑法修改方式的分析可知，修正案只适用于法典化程度高、稳定性较强的法律的修改，而我国刑法无论在法典化程度还是稳定性方面都有待提高。目前，针对刑法体系和制度的修改还时常成为修法重心。我国刑法中不仅规定自然犯，还规定法定犯。法定犯容易随着社会变化而发生变化，而我国社会仍然处于高速发展阶段，目前出现的网络金融、人工智能等新型犯罪还可能导致刑法的大面积修改，保持刑法典的稳定和统一尚不现实。基于以上原因，不宜将刑法修正案作为唯一的刑法修改方式。

从比较的视角看，多样化刑法渊源立法模式符合世界刑法立法潮流。“19世纪，受个人主义、立法至上、司法权与立法权及行政权严格分离、有限的司法功能、否认先例原则、法典至上、概念结构的发展，以及学者对法典的确定性、系统性和完整性的关注的影响”[26]，“当时的学者错误地以为，世界在本质上是一个有序的总体，人类能够对世界进行正确认知，并能够有效控制世界”[27]，因此可以建立一套永恒的、具有普世价值的法律制度，这就是法典化。后来，人们对世界的了解逐渐深入，发现越来越多具有不确定性的问题，才意识到立法者的理性是有局限性的，不可能制定出完美的理想主义刑法典。因此，无论是大陆法系还是英美法系，就刑法立法而言，采用的都是多样化刑法渊源立法模式。其中，英美法系刑法传统的立法模式是刑法典或单行刑事法规、经济法规和行政法规中的刑事条款，加上判例；大陆法系刑法传统的立法模式是刑法典、单行刑事法规、经济法规和行政法规中的刑事条款。[28]由此，“必须看到，我国刑法立法单一法典化的趋势并不符合世界刑法立法的现代化发展趋势，因为现代刑法立法出现了‘解法典化’[29]的趋势”[30]。提倡多样化刑法渊源立法模式符合世界潮流。

从问题导向来看，多样化刑法渊源可以解决当前单一化刑法渊源的立法缺陷。从整体而言，单行刑法与附属刑法可以分担刑法典罪名，减轻刑法典压力。从个体而言，每个刑法渊源都有其特点，可以依据罪名性质分门别类，相互协调，发挥各自优势。除此之外，多样化刑法渊源能够兼顾刑法典的稳定性与灵活性，多种修改方式与多种刑法渊源共同作用，实现优势互补。

（二）再提倡之具体建议

首先，要保障刑法修改方式的多样化，包括综合采用修改决定、修订和修正案等修法方式，果断摒弃过度推崇刑法修正案的做法。其次，要保障刑法渊源的多样化，重新采用刑法典、单行刑法与附属刑法作为刑法渊源。以下的具体建议虽然具有一定的理想化色彩，但是仍不乏启发性意义。

第一，就分则而言，刑法典宜尽可能主要规定自然犯，以保持刑法典的稳定性。“根据犯罪行为与伦理道德的关系，可以将犯罪行为分为自然犯和法定犯，自然犯的特点是侵害或威胁法益的同时明显违反伦理道德的传统型犯罪，法定犯是指侵害或者威胁法益但没有明显违反伦理道德的现代型犯罪。”[31]基于上述特点，将自然犯放在刑法典中规定，能够最大限度地保障刑法典的稳定性，而且能够使刑法典易懂、篇幅小、易于学习研究和引用。

第二，单行刑法宜主要规定特定类型犯罪，立法主体宜改为全国人大。首先，单行刑法具有即时性、针对性和协调性，适用于规定黑社会、毒品、恐怖主义、计算机、网络等犯罪。这类犯罪具有相应的独立性和体系性，符合单行刑法相对独立的特点，若规定在刑法典中，可能造成刑法典的修改过于频繁，有碍刑法典的稳定性；若规定在附属刑法中，则更不现实。其次，单行刑法规定特定的新型犯罪可能涉及条文众多，超出全国人大常委会的立法权限。同时，针对新型犯罪行为，立法机构往往缺乏立法经验，入罪需要经过严密论证，由全国人大立法更为适宜。

第三，重视附属刑法立法模式，发挥附属刑法的优势。首先，宜将职务类犯罪、经济类犯罪以及交通类犯罪等需要依靠非刑事法律认定的犯罪行为，以附属刑法的形式规定在非刑事法律中。其次，上述违反非刑事法律的行为可能随着法律修改而修改，规定在刑法典中容易造成修改频繁和引用困难。最后，宜改变目前附属刑法的概括式立法模式，直接在附属刑法规范中增加罪名和罪状，让附属刑法名副其实。

第四，明确修订、修改决定、修正案的适用情形。首先，建议设定法定的修订条件。例如，满足以下任一条件的，都应当采用修订方式：（1）涉及条款达到总条款的10%，又不适合通过单行刑法予以完善的；（2）涉及刑法总则条款的；（3）涉及刑法基本原则的；（4）涉及刑法基本制度的；（5）涉及刑法整体结构变动的。应当明确修订方式针对的是刑法典和单行刑法，不适用于附属刑法。其次，明确修改决定适用于刑法典、单行刑法、附属刑法的修改。最后，明确修正案适用于刑法典的修改。三种修改方式应当做到相得益彰，发挥完善刑法立法的各自优势。

第五，适时进行刑法编纂。法律编纂的特点是：不创设新的法律规范，而只是对法律规范进行整理，能够删除、修改、增加已经变动的规范，提高规范的清晰度。刑法容易受到社会环境的影响，其修改在所难免，一段时间后会出现很多“僵尸条款”或者不协调现象，若适时进行法律编纂，可以方便适用，并尽可能防止刑法体系混乱。