第三节　目的——评价性论述：占有改定人为何不能善意取得

观念交付被我国民事法律制度所承认，发轫于《民法通则》第72条所保留的抽象的合法性空间，并由《合同法》第133条、第140条对其合法性空间予以补强，最终在《物权法》中全面系统地确立。[55]如果把《合同法》在1999年的颁布施行视为观念交付制度步入实定法范畴的时间原点，已长达十年之久，但在实际生活中，以占有改定方式移转所有权并非交易常态。笔者详细查阅了自1999年10月至2009年5月的《最高人民法院公报》，《公报》所公布的典型案例中尚未发现当事人以占有改定方式移转所有权的民事案例。此外，笔者检索了北大法意、北大法宝等案例数据库，在最高人民法院审理的案件中，因占有改定移转所有权导致的争议很少，最近的一起典型案例发生在2000年，即“青岛润生祥贸易有限公司诉英国环球有限公司、达利丰集团有限公司确权纠纷案”[56]。

在日常社会生活中，以占有改定方式移转所有权的情形同样不多。个中原因不难理解，“十鸟在林，不如一鸟在手”或“不见兔子不撒鹰”的传统观念、让与担保制度的阙如，都会妨碍占有改定制度功能的发挥。[57]“春江水暖鸭先知”，最能感知市场风险的恰恰就是市场中的交易者。占有改定成为交易异态，不能就此轻率得出该制度失去存在价值的结论，但至少表明此制度存在当事人难以消弭的风险。更为重要的是，毋需证明，一旦允许依占有改定成立善意取得，交易风险将被恶性放大，而这正是占有改定人不能善意取得的实质理由。

（一）占有改定与善意取得在制度机能上的对立冲突

几乎所有的民法教科书都写道，善意取得制度的法律机能在于保护交易安全。在讨论占有改定与善意取得的关系问题时，这个结论并不圆满。占有改定制度意味着，交易双方可以通过法律所认可的关于所有权转移的特别约定，来产生法定的物权变动效果，进而提高交易效率；善意取得制度意味着，交易双方可以通过信赖法律所认可的事实外观，来产生法定的物权变动效果，进而保障交易安全。于是问题产生了，效率与安全，可否得兼？

本章的观点是，追求效率的占有改定和追求安全的善意取得，在制度机能上是矛盾冲突的，二者并不相容。在占有改定的情形，物权变动没有外观表征，便利了占有改定人，却牺牲了第三人的合理信赖，套用我妻荣先生的话，是“欺骗了一般债权人的信赖”。而善意取得制度的正当性在于，“只要存在使取得人信赖合理化的占有状态，他就可以从无权利人处获得权利”。[58]在善意取得的情形，法律把对第三人合理信赖的保护置于首位，与占有改定的制度机能宛如阴阳之隔。法律如果允许占有改定人亦为善意取得人，会出现有悖社会情理的事实：信赖利益的保护者（善意取得人），竟又同时扮演着信赖利益破坏者（占有改定人）的角色！法律不允许占有改定人亦为善意取得人，其实蕴含着一条朴素的生活哲理：信赖别人和让别人信赖，其实一样重要。

善意取得以限制并排除当事人约定为规则前提，它依靠公信力来切断前手交易的瑕疵，因此只能产生原始取得的法律效果。与此相反，占有改定以扩展当事人约定为规则前提，当事人之间约定的法律效果等同于物权变动法定形式，因此它只能产生继受取得的法律效果。换言之，善意取得制度对交易安全的保护是有条件的，即善意取得人不能是占有改定人。如果以占有改定方式善意取得，还会产生一个无法调和的矛盾：此时的物权变动到底是基于法定原因产生还是基于法律行为产生？例如，在“青岛润生祥贸易有限公司诉英国环球（铝业）有限公司、达利丰集团有限公司确权纠纷案”中，一旦达利丰公司约定仓单项下货物所有权转移给润生祥公司后[59]，再将货物出售给环球公司，就意味着达利丰公司为无权处分。环球公司欲享有货物所有权，只能基于作为法定原因的善意取得制度，而不能基于达利丰公司与环球公司之间的约定。[60]达利丰公司与环球公司的关于所有权转移的约定，不能产生物权变动的法律效力。“在这里，法律认为关于占有改定的约定是无意义的。”[61]简言之，当事人之间包含占有改定的物权合意，只能在传来取得的情形中，方可产生效力；在善意取得的情形中，不生效力。

此理由同样解释了篇首案例中的丙为何不能取得自行车所有权。由于甲为无权处分人，丙不是基于和甲之间的法律行为（物权合意），而是基于法律的特别规定（依《物权法》第106条）取得自行车的所有权。甲与丙之间形成的关于占有改定的物权合意，已经完全被法定原因所吸收，失去了法律效力。

总之，占有改定的成立，意味着约定排除法定，当事人的意思自治被充分实现；善意取得的成立，意味着法定排除约定，当事人的意思自治被彻底消灭，二者在法理上如水火般不相容，彼此就是天生的反对派。皮之不存，毛将焉附。当事人之间关于所有权转移的约定本已不生效力，关于所有权移转具体方式的约定岂能仍生效力？遗憾的是，这个未被日本民法学者们注意到的重要问题，同样也被《释义》的作者所忽略。

（二）占有重叠所产生的“坏的风险”

1.何谓“坏的风险”？

“法律是一种激励机制，它通过责任的配置和赔偿规则的实施，内部化个人行为的外部成本，诱导个人选择社会最优的行为。”[62]换言之，法律永远不可能消除交易风险，但法律应努力遏制会导致社会成本增加的交易风险。由此，我把交易风险分为两大类，一类是不会导致社会成本增加的风险，一类是会导致社会成本增加的风险。前者姑且称作“好的风险”，以说明它不会激励当事人恶意增加社会成本；后者姑且称作“坏的风险”，以说明它会激励当事人恶意增加社会成本。交易中典型的“好的风险”是标的物的意外灭失，不管采日本民法的债务人主义、传统民法的所有人主义还是中国民法的交付主义，风险成本的总量恒定，一般不会因为风险负担原则的差异而导致社会成本的增加。在我看来，“好的风险”只关乎公平，不关乎效率。交易中典型的“坏的风险”是标的物的物权主体不明，它使得交易秩序处于不稳定状态，没有交易主体能从中受益，个人行为的外部成本全部由社会承担，必会导致社会成本的增加。[63]“坏的风险”既破坏了公平，又降低了效率。

占有改定不能善意取得，根源就在于它将会产生“坏的风险”，不能诱导个人选择社会最优的行为。“在不移转占有而承认善意取得的情况下，一方面使得借善意取得制度促成权利和占有复合的作用无法产生，而无权处分的‘恶行’可能层出不穷；另一方面可能使不知情的所有人因为不知情而无法请求法律保护。”[64]

2.何谓“占有重叠”？

一旦当事人可以依占有改定实现善意取得，就会导致“占有重叠”现象的产生。本章所指称的占有重叠，是指在一个标的物上，存在若干个间接占有人，而且每个间接占有人都是以所有为意思表示的自主占有人。例如，篇首案例中的丙如能依占有改定实现善意取得，就会在自行车上成立一个他主占有的直接占有人甲、两个自主占有的间接占有人乙与丙。

考察中国法律实践，间接占有关系的发生可能是基于租用合同关系[65]，或者是基于保管修理合同关系[66]，以及基于委托运输等债权合同关系[67]；也可能是基于质押、让与担保等物权合同关系[68]；还可能是基于物的不可分性[69]，或者是受让人暂时难以受领移转标的物。[70]在以占有改定继受取得所有权情形下，存在一个直接占有人和一个间接占有人，不会导致占有重叠现象的发生。如果出让人一物二卖，第三人受到善意取得制度的保护，占有改定的受让人完全承担了此时产生的交易风险。在以占有改定原始取得所有权的情形下，则会发生占有重叠，形成一个直接占有人和若干个间接占有人，产生不必要的交易风险。

3.“占有重叠”如何产生“坏的风险”？

以假设情形4为例。假设甲设立占有改定人丁，如依占有改定可以善意取得，则会同时出现乙、丙、丁三个间接占有人。[71]

此时可能出现概率极低但不能排除的情形，即乙、丙同时又将标的物指示交付给他人，产生出新的占有改定人。一石击水，涟漪不断，占有重叠的怪圈不断扩大。吊诡的是，在丙、丁依次善意取得自行车所有权后，纵然乙幡然顿悟从甲手中实际占有自行车，在债权意思主义模式和债权形式主义模式下，甲、乙之间的交付行为仍然可能因原因关系的瑕疵被宣告无效或被撤销。在此情形下，懊丧的乙也许会效仿甲，赶紧再找一个善意受让人戊把自行车卖出去……如此循环，无穷尽也。换言之，如果承认占有改定能适用于善意取得，在理论上就意味着，甲只需保持对自行车的实际占有，就可随意设定N个占有改定人，随之出现N次物权变动，使N-1个受让人在毫不知情的情形下丧失自行车的所有权。反过来，如果不承认占有改定能适用于善意取得，丙将不能获得自行车的所有权，除非他实际占有该自行车，占有重叠不会发生。在此情形下，恶意设定占有改定的可能性被杜绝，不必要的交易风险被遏制。

现实交付是交易常态，占有改定是交易异态。以占有改定继受取得标的物所有权时，出让人承担标的物意外灭失的风险，受让人承担“一物二卖”的风险，正常交易风险在当事人之间合理分担，不会制造出“坏的风险”，此时的交易异态并没严重偏离交易常态，由此造成的外部信赖完全可以借助善意取得制度来保护。善意取得一旦发生，权利外观和真实权利相背离的状况立即终结，交易复归常态。与此相反，以占有改定方式原始取得所有权时，善意取得人一方面因信赖作为权利外观的占有而获得保护，另一方面又使得权利外观和真实权利相背离的状况持续存在，由此制造出“坏的风险”，导致真实权利人、善意取得人和潜在交易主体的利益都处于不稳定状态，并为此付出高昂的社会成本。

本章提出的“占有重叠会导致坏的风险”理论，亦可解释德国物权法理论上的一道难题，即《德国民法典》第933条和第934条之间的矛盾冲突问题。依据第933条，占有改定人不能善意取得；依据第934条，法律却允许用指示交付方式善意取得。围绕该问题的学说争议，自1968年德国“铣床案”[72]发生后，延宕至今。德国学者主张，“化解这一矛盾的最佳思路，在于以《德国民法典》第933条为准而对第934条第1种情形进行矫正，亦即在通过返还请求权而转让的情形，使对取得人为物之交付作为善意取得的构成要件。”[73]问题在于，同属观念交付，占有改定和指示交付为何具有不同的法效果？德国物权法学者鲍尔和施蒂尔纳的答案是：“法律关注的是出让人完全地丧失占有，在第934条的第一种情况是这样，而在第933条中却不是这样。”[74]本章的论述印证了鲍尔和施蒂尔纳的观点。在占有改定的情形，出让人未丧失占有，可能会因占有重叠产生“坏的风险”；在指示交付的情形，出让人丧失占有，不会发生占有重叠，进而避免了无权处分“恶行”的层出不穷。

综上所述，我国《物权法》第106条所言之“交付”应为目的论限缩解释，不能涵括占有改定，占有改定人不能善意取得。