第二章　多数人债务体系的重塑——包价旅游合同案

2013年10月2日，祖国大陆A旅行社组团到台湾地区旅游观光，在旅游过程中台湾地区当地的旅行社B提供的车辆出现交通事故，导致游客甲严重受伤，甲返回祖国大陆后欲起诉旅行社A和旅行社B。那么，假设本案分别适用台湾地区和祖国大陆法律，在裁判结果上有无差异？

根据台湾地区“民法”第514条，旅行社A与旅行社B均为旅游营业人。作为与游客甲缔约的旅行社A，须承担因不完全给付所致的合同责任，自不待言。有待斟酌的问题是，旅行社A是否须对旅行社B的侵权行为承担责任？如果要承担责任，是补充责任或连带责任，抑或不真正连带责任？台湾地区民法未有明示，留给判例及学说去回答。与之相反，大陆民法没有给法官留下自由裁量的空间。2013年10月1日起施行的《中华人民共和国旅游法》第71条明确规定，“由于地接社、履行辅助人的原因导致违约的，由组团社承担责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。由于地接社、履行辅助人的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游者可以要求地接社、履行辅助人承担赔偿责任，也可以要求组团社承担赔偿责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。”由此观之，台湾地区民法所界定的“旅游人营业”，大陆民法在包价旅游合同法律关系中严格区分为组团社、地接社和履行辅助人[78]，分别赋予不同的法律义务；更为重要的是，组团社须对地接社、履行辅助人的侵权行为承担连带责任。

具体到本案中，甲对旅行社A的请求权基础是合同责任，对旅行社B的请求权基础是侵权责任，发生了请求权的竞合。此时甲对请求权的行使享有选择权，A与B共同承担连带责任。可是，A与B不是共同侵权，也不是无意思联络的数人侵权，二者之间的连带责任所产生的法理基础何在？当然，我们可以把此规则解释为价值判断的产物——为了保护游客甲的利益，不得不加重A的责任，使其在特定情形下承担法定责任。这种解释固然合理，却面临着进一步的追问：A所承担的是连带债务，还是不真正连带债务？一方面，在责任的外部关系上，A与B均对旅游者负全部给付义务，甲的损害赔偿请求权只能择一行使，这符合连带债务的特征；另一方面，在责任的内部关系上，法律赋予A的追偿权，意味着B为终局责任者，这与连带债务无终局责任者的特征殊异。那么，在多数人债务体系中，连带债务与不真正连带债务的界限究竟何在？这正是本章试图探讨的中心命题。

连带债务与不真正连带债务的区分理论，在其原产地德国，曾沦为耶林奚落潘德克顿学究们“顽固不化”的笑柄[79]，亦曾因学说乏力而被联邦最高法院束之高阁[80]，虽有拉伦茨对该理论的重新阐释，至今仍未见勃兴的征兆。反倒是作为德国学说中转站的台湾地区，不真正连带理论经由史尚宽、郑玉波等先生之加工改造，风景这边独好，成为不真正连带债务学说“最为坚定的支持者”。[81]祖国大陆至今尚未有债法总则，不真正连带债务概念沉寂多年，但在《侵权责任法》2009年颁布后，随着多数人侵权责任分担问题在解释论层面的浮现，牵扯出不真正连带债务的学术争议，至今莫衷一是。本章的研究正是在此背景下展开。笔者无意亦无力给不真正连带理论做一个普适性的定论，只是把该理论放在中国现行法的特定框架下进行讨论，以期对中国未来民法典债法体例的立法选择有所裨益。