第二章　我国现行行政行为成立理论及其悖论

现代汉语词典解释：“悖论：逻辑学指可以同时推导出或证明两个相互矛盾的命题或理论体系。”[115]百科名片解释：“悖论指在逻辑上可以推导出互相矛盾之结论，但表面上又能自圆其说的命题或理论体系。悖论的出现往往是因为人们对某些概念的理解认识不够深刻正确所致。”[116]由于我国行政法学发展的较快，行政法学者对行政法学理论研究还不够深刻，在行政法理论中出现一些悖论是难免的。行政行为成立理论就是这些悖论中的一个。

非行政机关和法律、法规授权组织做出的行为是否是行政行为？这一问题在我国行政法学研究初始阶段并没有引起学者们的重视，但是在刘燕文诉北京大学案和长春亚泰诉中国足协等案件中却引起了广泛争议。在陈嘉能诉四川省委组织部一案中，中共四川省委组织部强行将陈嘉能户口和粮食关系下放到四川省华蓥市致使陈嘉能不能工作，四川省委组织部的行为属于典型的公权力行为，但是却无法通过司法途径对当事人权利进行保障。类似的还有成都华盟物业管理有限责任公司诉成都高新技术产业开发区经贸发展局其他行政管理纠纷案、张公瑾诉宿鸭湖水库管理局渔政监督管理站案（下文对上述案件有具体介绍）等。

违法行政行为、行政不作为和行政强制执行是当然的行政行为，这在我国行政法实践中也是不争的事实，因此在司法实践中这些行为都是可诉的行政行为，故《行政诉讼法》第2条、第12条第1款第（3）（6）（10）（11）项分别将上述行为纳入到行政诉讼的受案范围。但是按照我国通用观点的行政行为成立理论，这些行为由于没有意思表示因素，不是行政行为，因此应该不可诉。司法实践中也有把这些行为排除在行政诉讼之外的案例，下文中车某某与杭州市下城区人民政府行政复议纠纷一案就是典型的案例。

抽象行政行为、行政受理、行政检查、行政承诺、行政计划、行政公告、行政通知、行政指导、行政确认等行为是我国行政法理论和实践认可的行政行为，但是按照我国现行行政行为成立四要件论，这些行为因缺乏法律后果而不应该是行政行为。

理论与法律实践相悖，究其原因，我认为是我国现有的行政行为成立理论出了问题。为此，我们有必要重新审视行政行为成立理论。