“转换性使用”规则在版权法中的演变与启示——由谷歌数字图书馆案引发的思考

邵燕[76]

【摘要】版权合理使用制度对于实现利益平衡、保障言论自由至关重要，它的适用范围取决于立法者的价值取向。在美国司法中，对合理使用四要素的考量重点经历了从“商业性质”到“转换性使用”，从“以市场为中心”到“以使用目的为中心”的转变，反映了立法者从对版权人利益的严格保护逐渐转移到对公共利益的高度关注。谷歌数字图书馆案在中国和美国遭遇了截然相反的判决结果，体现了两国在合理使用制度上的差异。我国穷尽式列举方式和以市场为中心的判断标准使得我国版权合理使用在适用范围上远小于美国，造成了事实上高于美国的版权保护标准，不利于技术进步和公共利益。我们应借鉴美国相关案例和转换性使用的思路对我国合理使用制度加以完善，更好地促进版权人与公共利益之间的平衡。

【关键词】转换性使用；合理使用；市场影响；使用目的；谷歌数字图书馆

一、谷歌数字图书馆案与“转换性使用”

2013年11月14日，美国纽约联邦法院对美国作家协会诉谷歌数字图书馆案作出了一审判决，认定谷歌图书馆复制、搜索图书的行为构成合理使用，使得这起历时八年的案件终于告一段落。这起案件起源于2004年的谷歌数字图书馆计划。当时谷歌与美国纽约公共图书馆、哈佛大学图书馆、斯坦福大学图书馆等多家大型图书馆达成协议，通过扫描将馆藏的纸质书籍数字化上传至谷歌数字图书馆，借此打造人类最大最全的图书库。网络用户可以在谷歌数字图书馆里进行关键词检索，谷歌的搜索引擎会根据用户的检索显示该书的相关信息。谷歌扫描的图书分为两类，对于目前不受版权保护的文献古籍提供全文查阅，对于仍受版权保护的作品不提供整本书的阅读或下载，用户只能免费阅读20%的片段，通常是目录和部分摘录，但可以通过谷歌提供的链接转到销售该书的网上书店或藏有该书的图书馆。此举引起了出版商和作家们的不满，他们于2005年9月提起了集团诉讼，认为谷歌未经出版商和作者许可私自复制电子版图书并向公众提供片段信息，侵犯了原告的复制权、发行权和展览权。而谷歌则以合理使用作为抗辩。

美国《版权法》107条没有穷尽式地列举“合理使用”的具体情形，只是规定了四个因素供法官考虑：（1）使用的性质和目的；（2）被使用作品的性质；（3）被使用部分的数量和程度；（4）使用行为对于作品潜在市场和价值的影响。对于谷歌图书馆复制图书的行为，第二和第三个因素并不利于认定合理使用，因为谷歌所复制的图书有上千万册，既包括不受版权保护的作品，也包括受版权保护的作品，既包括独创性低的，也包括独创性高的作品。而谷歌公司扫描图书的全文作为系统基础，是纯粹的复制行为。此外，作者和出版社担心如果黑客通过破坏谷歌服务器的技术保护措施而公开这些书，这些书就会在网上自由流通。而且将图书数字化复制并提供片段服务也可能阻碍版权人新的授权市场。这一点也使得第四个因素变得不确定。

但是法院最终强调第一个因素是判断合理使用的关键，并将其直接解读为是否构成“转换性使用”。法院认为，谷歌的使用行为具有高度的“转换性”。第一，谷歌图书馆是帮助读者、研究者等人寻找和发现图书资料的重要工具，显示图书片段的功能可以帮助使用者判断自己是否对该书感兴趣，这种对于书本的使用方式不同于原作。第二，谷歌图书馆将书本内容转化成数字形式是为了数据挖掘和文本挖掘，从而开辟新的研究领域。数字图书馆创造了新的对书本使用方式。第三，谷歌图书馆没有替换或取代图书，而是赋予了图书新的价值，促进新的信息和想法产生。第四，虽然谷歌图书馆是一个营利性的项目，但它并没有销售其扫描的图书及其片段，也没有在包含图书片段的网页上放置广告，因此没有对其扫描的图书进行直接的商业利用。尽管谷歌的目的具有商业性，但其同时也具有重要的教育意义。据此，法院认定谷歌数字图书馆构成合理使用。[77]

合理使用制度作为版权的一种限制，对于平衡权利人与社会公众的利益，保障言论自由，实现版权法立法目标都有着至关重要的作用。但它也是整个版权法中最麻烦最具争议的部分。[78]美国《版权法》107条并没有规定这四个判断因素哪个更重要，而是允许法官根据个案自由决定如何适用。“转换性使用”在谷歌案中成为关键性因素并非偶然，它是美国判例法在长期发展过程中作出的选择。从总的趋势来看，美国法院对这四个因素的考量重点经历了从“市场影响”到“转换性使用”，从“转换性内容”到“转换性目的”的变化过程，目前“转换性使用”已成为美国司法判断合理使用的首要因素。

二、“转换性使用”作为判断合理使用的首要因素

“转换性使用”这个术语来源于Pierre Leva1法官在1990年发表的一篇文章“To-ward a Fair Use Standard”。Leval法官认为，在分析合理使用抗辩时，仅仅断定是否存在正当理由是不够的。问题是这个正当理由有多么强大或者多么有说服力，因为法院必须衡量利用者的理由与支持版权人的因素哪个更强大。“我认为答案……首先应当转变为受质疑的使用是否在某种程度上是转换性的。这个使用必须是创造性的，必须以与原作不同的方式或者不同的目的使用所引用的内容。”[79]

而“转换性使用”的司法应用始于1994年联邦最高法院的Campbell v.Acuff-Rose案。主要案情是美国2 Live Crew乐队对Roy Orbison的歌曲“Oh, Pretty Woman”进行改编，使用了后者的旋律和个别词句，重新填写了歌词，表达了和原作完全不同的思想感情和风格，以达到讽刺嘲弄原作的效果。此案的焦点在于被告的滑稽模仿是否构成合理使用。法院认为“滑稽模仿具有明显的转换性价值……像缺少幽默形式的批评一样，它能通过揭示前一个作品并在这个过程中创作出一个新的作品而产生了社会利益。”[80]Campbell案支持了滑稽模仿构成转换性使用的推定。更重要的是，此案建立了一个转换性使用的检验和指导标准，用大法官Story的话说，“调查的中心目标就是看新作品是否仅仅替代了原作品的创作目标，或者相反，因为有了进一步的目的或者不同的特点而增加了新的东西，因为新的表达、新的含义或者新的信息而改变了原作。换句话说，它要求调查新作品是否以及在何种程度上是转换性的。”[81]法院认为，“尽管转换性使用对于合理使用不是必须的……但转换性作品的创造性将进一步推动版权实现促进科学和文学发展的目标。因此这样的作品位于合理使用原则的中心，能够保证在版权的限制下有呼吸的空间……作品的转换性越强，合理使用其他因素的价值就越弱，比如像商业性使用这样不利于合理使用判断的因素。”[82]

根据Campbell案建立的判断标准，“转换性使用”要求对作品的利用必须是创造性的，必须以与原作不同的方式或不同的目的使用被引用的内容。引用受版权保护的材料仅仅是重新包装或重新发表原作都不符合要求，除非这种使用增加了原作的价值——创造新的信息、新的审美价值或新的观点和理解。Campbell案以后，“转换性使用”原则逐渐成为判断第一个因素“使用的目的和性质”成立与否，乃至合理使用成立与否的关键性因素。

美国学者Beebe教授调查了从1978—2005年期间，美国联邦法院215个案件中的306个判决意见，发现自从Campbell案后，地区法院参考转换性使用原则的比率从9.8%上升到了58.8%，而巡回法院参考转换性使用原则的比率从15.6%上升到了81.4%。[83]至于是否转换性使用影响到了合理使用的适用，Beebe解释说：“在这些意见中转换性的确起到重要作用，它几乎发挥了决定性的作用，这不是简单地针对第一个因素，而是对于合理使用检测的整体结果而言。更具体的说，数据表明尽管有转换性使用对于判断合理使用并不是必要的，但有了它就足够了。”[84]Beebe总结了转换性使用的地位：“一个被告对已发行的独创性作品进行商业利用，在没有转换性使用的情况下，有35.5%机会赢得合理使用抗辩……如果同样的使用被认为是转换性的，被告赢得合理使用抗辩的机会将会升至94.9%。”[85]Neil Weinstock Netanal教授通过对美国判例法的分析认为，“转换性使用”原则的适用在2006—2010年的司法判决中大幅度提高。有85.5%的地方法院判决意见和93.75%的上诉法院意见都考虑了被告的使用是否是转换性的。在这5年内总共87.2%的判决意见接受了转换性使用原则。而在1995—2000年和2001—2005年期间，分别有73.9%和77.8%的意见遵循了转换性使用原则，包括有的案件并没有使用“转换性”这样的表达，有的只引用了Campbell案中的语句界定转换性使用原则。此外，在1995—2000年，39.13%的法院判决意见没有明确地表达是否被告的使用是转换性的，或者明确将这个原则对合理使用分析的重要性最小化；但是在2001—2005年，没有明确考虑被告的使用是否是转换性的意见下降到了30.16%，在2006—2010年，这个比例进一步下降到了28.12%。[86]

Neil Weinstock Netanel教授还研究了被告胜诉率和法院采用转换性使用原则的关系。他考察了1995—2000年、2001—2005年、2006—2010年这三个时间段内，地区法院对转换性使用的运用和裁决情况，发现以下几个问题在这三个时间段中有显著提高：（1）司法判断这种使用是否属于转换性使用支持的类型的比例（不论是否法院的表达使用了“转换性”使用这样的词汇）在这三个时期分别是70.45%、77.27%和95.83%；（2）法院判决被告的使用属于转换性使用的案件比例分别是22.72%、33.81%和50.0%；（3）当法院考虑了使用的转换性后，被告赢得合理使用抗辩的案件比例分别是32.14%、47.06%和60.87%；（4）当法院发现被告的使用具有非常明确的转换性时，被告胜诉的比例在2001—2005年和2006—2010年间一致的高，都达到了100%。（5）在所有合理使用案件中被告胜诉率分别是22.73%、40.91%和58.33%。[87]显然，法院对转换性使用的接受度和法院在认定转换性使用成立后判决被告胜诉的比率随着时间的发展都有明显地提高；同时，在所有三个时间段内，被告行为构成转换性使用的胜诉率都高于合理使用案件的平均被告胜诉率。

美国学者的研究表明，“转换性使用”原则俨然已经在合理使用抗辩中起到了决定性作用。这也验证了法官Leval所宣称的“合理使用的第一个因素是合理使用判断的控制杆”。[88]

三、“转换性使用”与市场影响

然而，“转换性使用”并非一直都是合理使用的首要因素，在Campbell案之前，合理使用一直都采用“以市场为中心”的范式，即被第四个因素“对作品潜在市场和价值的影响”所主导。

在联邦最高法院1984年一个著名的案件Sony Corp.of Am.v.Universal City Stu-dios, Inc.（“Betamax”）案中，焦点是用家庭录像机录制节目是否构成合理使用（时间转移）。消费者是使用录像机录制电视台播出的电影，显然第二个和第三个因素不利于认定“合理使用”，因此法官主要分析的是第一个和第四个因素，特别是调查用家庭录像机录像是否具有商业性质，对版权作品的潜在市场或者价值有无影响。法院认为私人复制电视节目供以后观看是非商业性的，而且“改变观看时间”并不可能导致对原告的潜在市场或价值的显著损害，因此判决构成合理使用。法院在判决意见中指出如果被告的使用是“商业性”的，就可能符合第四个因素，推定对原告版权作品的潜在市场构成损害。[89]此案甚至表示“每一个对版权材料的商业使用都可以推定为对专有权不合理的利用。”[90]一年后，在Harper&Row v.Nation Enters案中，法院重申了索尼案所确立的宽泛的规则：每一个商业使用都被推定为不合理。而且该案宣称第四个因素“毫无疑问是所有因素中唯一最重要的。”[91]

“以市场为中心”的范式来源于Wendy Gordon教授在1982年发表的一篇影响力很大的法学论文。Gordon教授在文章中认为只有当被告满足两个问题的举证责任时才可适用合理使用，一是证明高昂的交易成本对版权授权造成了难以逾越的障碍，二是授予合理使用后使用所带来的公共利益超过对版权人造成的任何损害。[92]

“以市场为中心”的范式强化了法院对第四个因素在合理使用中的适用，并将它提高到唯一的、最重要因素的地位。法院认为市场损害的表现不需要仅限于被告的使用，相反，否定合理使用只需要表明如果受质疑的使用“变成普遍的，它会对版权作品的潜在市场产生负面影响”[93]。在“以市场为中心”的范式下，合理使用仅仅在版权人同意被告使用、但因为许可使用谈判的高昂成本的限制而没有获得授权的情况下才能适用。在这一点上，潜在市场不仅包括原始作品的市场，也包括衍生作品的市场和对版权作品中任何一项权利的潜在授权市场。[94]

“以市场为中心”的范式在1985年Harper&Row案之后统治了美国判例法大约20年。而在Campbell案后，“转换性使用”就逐渐替代了以市场为中心的范式，特别是从2005年开始，“转换性使用”范式开始主导合理使用案例法，“以市场为中心”的范式逐渐退出历史舞台。今天，对合理使用司法裁决的关键问题不是版权人是否会合理同意作品被利用，而是被告使用版权作品是否具有和作品创作时不同的表达目的。

“以市场为中心”的分析范式和“转换性使用”的区别之一在于考虑问题的视角不同，前者是从权利人的角度分析问题，而后者是从受众的角度分析问题。支持“以市场为中心”的学者认为法院应当把焦点放在版权人自己的权利上。版权人需要证明“被诉的使用是版权人在作品创作时可能合理预见的”。[95]而支持“转换性使用”的学者认为，转换性使用要求调查是否被利用的作品对原作品贡献了“新的表达、新的含义或者新的信息”，较好的检测方式是转向读者，从读者的角度思考被告使用原告作品所创造出的新的作品是否具有足够的创造性，因此焦点并不在于作者的意图，而在于读者的反应。[96]

“以市场为中心”的范式把合理使用看作是一种版权人专有权的非常规例外，仅仅在无法补救的市场失灵的情况下才适用；而“转换性使用”范式把合理使用看做是版权推动创造性表达广泛传播之目的的一个整体，而不是对版权人专有权一个不利的例外。事实上，“转换性使用”并非排除考虑“市场影响”，而是有效地限定了第四个因素的法律相关市场，扩大了合理使用的适用范围。“转换性使用”更符合美国版权法促进文化创新和传播，实现社会福利最大化的立法目标，更有利于合理使用制度在当代发挥利益平衡的功能。

四、从“转换性内容”到“转换性目的”

在Campbell案中，法院认为转换性使用需要增加新的东西，而美国后来的判决中却出现了相当大的一部分案件认为当被告没有任何修改地复制了原告作品的全部内容，但因为具有不同的表达目的，也构成转换性使用。也就是说如果法院认为在使用过程中产生了足够的公共利益，即使没有创造出新的作品，也可以构为转换性使用。2006—2010年美国的判决意见中超过40%是被告复制原作品的全部内容，没有任何改动，被认为是转换性使用，其中超过90%被认为是合理使用。[97]绝大多数法院坚持这个规则：新的表达内容，甚至对原作的根本性的重写，如果缺少一个不同的表达目的，一般不足以构成转换性使用。以不同的形式或载体重新包装作品，如果缺少一个不同的表达目的，也不具有转换性。而这些案件有不少是发生在网络环境中，特别是搜索引擎领域。

（一）Kelly v.Arriba Soft Corp案

Arriba软件公司开发了一款图像搜索引擎，它使用网络爬虫软件从互联网开放的网址上复制图像，然后制作成缩略图，按照使用者的搜索请求提供服务，它也提供能找到全图的链接。Kelly是一个职业摄影师，他发现自己发布在网页上的美国西部的各种照片被做成缩略图公开展示，于是起诉了Arriba软件公司，认为没有经过许可将他的照片做成缩略图是侵权。美国第九巡回法院判决Arriba软件公司的行为属于合理使用。法院将Arriba软件公司的缩略图定性为“转换性”的，部分因为缩略图尺寸小，比全尺寸的图分辨率低。此外，Arriba软件公司的缩略图具有和原图完全不一样的功能，因为它能够促进互联网信息的获取，而没有取代原图可能激发的美学体验的需求。第九巡回法院认为，尽管照片是独创性的作品，但Kelly已经在公开的网络上发布了它们，而且Arriba复制整张照片是为了让使用者认识这张照片，决定是否继续了解关于照片更多的信息或者打开来源网站。如果有人想要放大缩略图，缩略图就会不清晰，因此它不会替代人们对分辨率高的图片的需求，而且Kelly没有授权使用或者销售缩略图，Arriba软件公司可以帮助潜在的购买者发现Kelly的照片，对Kelly的市场没有产生损害，不会替代它的市场。[98]

（二）Perfect 10 v.Google案

谷歌公司在谷歌图像搜索上显示了由侵权第三方从原告的成人杂志和网站上复制的原告的缩略图，被指控侵犯了原告的版权。第九巡回法院认为原告创作图像的目的是艺术和娱乐，而谷歌使用它们是为了指引使用者找到信息来源。“搜索引擎可能比一个滑稽模仿更具有转换性，因为搜索引擎为原作品提供了一个完全新型的使用方式，而一个滑稽模仿却典型地具备和原作品一样的娱乐目的……谷歌将完整的perfect 10图像加入搜索引擎并没有减少谷歌使用的转换性本质……谷歌将perfect 10图像用于一个新的环境，服务一个不同的目的。”[99]法院明确表示转换性使用不需要修改原作或者增加新的创造性表达，只要它服务不同的目的或功能，特别是促进版权法目标和服务公众利益的目的，即符合转换性使用的标准。

此案也关注了第四个因素“使用对于版权作品潜在市场的影响”。在提出诉讼后，perfect 10开始开发它的缩略图对手机的下载市场。原告认为对谷歌图片搜索操作娴熟的用户能够通过图像搜索查询捕捉到谷歌显示的缩略图，并将它们传送到用户的手机里。但第九巡回法院反对这种分析，认为地区法院没有发现谷歌使用者已经实际下载了缩略图到手机里使用，对perfect 10市场的潜在损害只是假设的，因此第四个因素不能支持任何一方。此案大大减少了第四个因素的适用范围和强度。最终法院认为，谷歌展示缩略图尽管可能对原告授权缩略图的潜在市场造成可能的损害，但使用具有高度转换性，有社会利益，是合理使用。[100]

（三）Field v.Google案

Field认为谷歌公司以网页快照的形式复制了他的文章，将复制件存在计算机缓存里，用户查询时显示文章片段，这一行为侵犯了他的版权。谷歌认为这些行为是合理使用。一方面，法院肯定了谷歌网页快照和缓存行为的目的，比如能够在原网页无法访问时搜索到内容，监测到网站内容的随时变化，使用户了解响应其最初查询的是哪一个网页。正如Kelly案，法院的结论是认为谷歌的复制是转换性的，因为它具有和在Field网站上的原作不同的目的。另一方面，对于谷歌的缓存，法院认为谷歌运行它的系统缓存是善意的，因为它在收到权利人的抗议后愿意将任何缓存内容删除。法院也注意到如果谷歌每一次复制组成网页快照都必须寻找并获得版权许可，谷歌将不得不产生特别高昂的交易成本。而且如果Field不希望他的内容被搜寻到，他可以用简单的技术手段排除搜索。最终法院认定谷歌公司通过网页快照提供对版权作品的访问具有公益目的，构成转换性使用，属于合理使用。[101]

从以上三个案例可以看出，“转换性使用”原则发生了显著的变化，“转换性目的”对于“转换性使用”的成立变得至关重要，体现了从“转换性内容”到“转换性目的”的发展趋势。如果被告仅仅修改了原作或者增加了新的表达，但和原作有相同的表达目的，使用很可能不构成转换性，也不构成合理使用。如果使用具有转换性目的，就要看被告是否已经复制了超过为此目的所需的合理数量。比如perfect 10案，它产生的是原告作品的缩略图而不是展示原作的美学内容的大的复制件。如果使用是转换性的，且被告没有因为转换性使用目的而过量复制，这种使用被认定为合理使用的可能性就非常大，即使版权人可能进入或者已经进入了类似使用的授权市场，或者版权人可能原则上愿意授权正在进行的使用，也不妨碍它构成合理使用。

上述案件为谷歌数字图书馆案提供了很好的铺垫和借鉴。谷歌公司对于图书也是纯粹的复制，没有增加任何新的内容或形式，和原作唯一不同的是使用目的，正如上文所述，它不是为了展示全文供读者阅读，而是为了方便使用者搜索图书和进行文本挖掘，创造了新的图书使用方式。法官Chin还在书面判决中列举了谷歌图书馆带给社会的五点好处：（1）提高搜索效率。谷歌图书馆为读者和研究人员提供了一个新的、高效的查找图书的方法……它已经成为一个必不可少的搜寻工具。（2）使大规模的文本挖掘成为可能。谷歌图书馆让人文学者可以去分析由上千万册图书所创造的海量数据。（3）扩大获取图书的渠道。谷歌图书馆给视障人士提供了查找和阅读图书的机会，并且帮助偏远、资金不足的图书馆了解和获取资料。（4）帮助保存图书，赋予它们新生命，特别是向广大公众提供老的和绝版图书。（5）通过帮助读者和研究人员了解图书，并提供销售图书的链接，使作者和出版者受益。[102]总之，因为谷歌图书馆具有和原作品完全不同的使用目的，它给社会带来的利益要远远大于可能给作家和出版商带来的损害，因而符合合理使用的要求。

五、“转换性使用”原则对我国合理使用制度的启示

（一）我国相关案例分析

数字网络技术加剧了合理使用与权利扩张之间的矛盾，对我国的版权人利益也产生了明显的影响。近年来我国版权人和网络服务商之间的版权纠纷层出不穷，有些案例和上文中美国的案例非常相似，但判决结果却截然相反，或者尽管结果相同但理由和思路完全不同。

1.闻朝阳诉雅虎案

原告闻朝阳发现自己拍摄的照片未经许可被雅虎制作成缩略图，在雅虎的网站上可以通过搜索引擎搜到这些照片，他起诉雅虎侵犯了他的复制权和信息网络传播权。而雅虎表示，缩略图是由程序自动生成的，并临时存储在公司的服务器上，并非复制，也不能传播，网络用户只能从其他网站上下载该图片。而且接到起诉书后，雅虎网迅速删除了这些照片。一审法院认为雅虎网的搜索引擎在图片搜索过程中产生缩略图的目的不在于复制、编辑照片，而在于向网络用户提供搜索服务。而且在接到版权人的通知后，依法断开与涉案图片等链接。因此，法院认定雅虎网的搜索服务没有侵权。[103]二审维持了一审判决，法院认为搜索过程中形成的缩略图是为了实现照片搜索的特殊目的，方便网络用户选择搜索结果的具体方式，不是对涉案照片的复制。[104]

从一审的判决理由看，法院已经将利用作品的目的是判断是否侵权的考虑因素之一，并意识到缩略图的目的与原作不同，并且有方便用户的公益性质。但并未从合理使用的角度进一步分析，而是根据《信息网络传播权条例》的避风港原则进行判决。二审则直接认为制作缩略图并非复制，从而也否定了对信息网络传播权的侵犯。

2.泛亚诉百度案和音著协诉百度案

这两个案件分别发生在2008年和2010年，案情基本相同，都是针对百度的歌词快照，而法院的判决理由也高度一致，都是认为百度的歌词快照能够让使用者看到完整的歌词内容，使用者无须再访问来源网站，百度网的此种操作方式已实际起到了取代来源网站的作用，足以影响来源网站的市场利益，并且这种方式未得到歌词作者的许可，因此判决百度侵犯了版权人的复制权和信息网络传播权。[105]

法院的判断主要立足于以市场为中心的模式，推断作品利用行为对版权人的市场影响，而并没有基于转换性使用的思路，判断利用行为是否具有与原作不同的目的，是否有利于公共利益，或者此行为带来的公共利益与对版权人造成的损害之间的比例，因此得出了与美国类似案例完全相反的结果。

3.棉棉诉谷歌案

此案就是针对谷歌数字图书馆对中国作品的扫描而产生的，是国内第一例以个人名义起诉谷歌侵权的案件。中国作家棉棉发现谷歌中国网站的“图书搜索”栏目中收录了自己的作品《盐酸情人》并提供给公众下载。棉棉认为谷歌未经许可对《盐酸情人》进行了全文数字化扫描，侵犯了自己的著作权，遂于2009年12月将谷歌公司告上法庭。北京市一中院审理后认为，谷歌的全文复制行为已对原告作品的市场利益造成潜在危险，将损害原告的合法权益，判令谷歌赔偿原告经济损失及合理支出6000元。谷歌不服一审判决，向北京市高级人民法院提起上诉，主张其涉案复制行为构成合理使用，北京高院于2014年1月作出判决，认定谷歌对作家棉棉的作品进行数字化扫描的复制行为不构成合理使用，最终驳回上诉，维持原判。[106]

此案延续了百度案的思路，完全从作者的角度出发，将利用行为对原作可能产生的市场影响作为判断是否构成合理使用的首要因素，没有考虑谷歌图书馆所带来的社会利益，只是根据复制行为本身推断其将会给原告作品的市场利益造成危害，因此判决结果与美国截然不同。

（二）我国合理使用制度的借鉴

对于相似案件，我国和美国判决存在差异的主要原因在于：首先，两国合理使用的规定不同，美国是因素主义模式，采用“四步判断法”，适用范围广，面对新情况比较灵活；我国是穷尽式列举，超出法律列举情形的新情况一般无法适用合理使用原则。其次，美国是判例法国家，法官可以通过对具体案件的司法判决创造新的规则；而我国是制定法国家，法官的自由裁量权较小，无法通过司法创设新规则。最后，美国对合理使用的判断以第一因素为主导，将对作品的利用与版权法的立法目标相结合，重点判断是否构成转换性使用；而我国仍然以市场为中心的范式为导向，完全站在版权人的角度，将作品利用行为对原作的市场影响作为最重要的因素，甚至将任何商业行为都排除在合理使用之外。穷尽式列举的法律规定虽然可以避免法律的不确定性，但使得版权法无法跟上日新月异的技术和社会变化，而以市场为中心的判断思路使得我国版权合理使用在适用范围上远小于美国，造成了事实上高于美国的版权保护标准，在数字技术和网络技术飞速发展的今天，对我国相关产业的发展和公共利益非常不利。我国版权法的合理使用原则有必要借鉴美国的相关制度加以完善。

1.将使用目的和方法作为重点考虑因素

我国2014年6月公布的《著作权法（修订草案送审稿）》已经对合理使用制度进行了修改，借鉴《伯尔尼公约》的“三步检验法”和美国《版权法》107条款，打破了封闭式的规定，在原来十二条合理使用具体情形下又增加了第十三条“其他情形”，并将原来《著作权法实施条例》第21条中的因素主义的检验标准提到《著作权法》中，作为原则性条款，即“不得影响作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益”。这些修改有利于法官根据新情况行使自由裁量权，较修改前有明显进步。

但我国的这个原则性条款与美国的“转换性使用”标准并不完全相同。首先，它仍然是从著作权人的角度出发，考虑的就是利用行为对作品的市场影响，而没有从受众的角度出发，判断使用行为是否给社会带来了更大的利益，这种思维方式会导致对版权人市场的扩大解释，导致性质几乎相同的行为在美国可能被认为构成合理使用，而我国可能就会被认为“影响作品的正常使用，损害著作权人的合法利益”，从而构成侵权。而这样的结果会加强版权人的权利，对包括互联网在内的科技发展造成负面影响，对公众利益甚至对著作权人自身的利益也会产生不利影响。比如谷歌图书馆项目对中国作品的数字扫描和片段搜索，并不会对作者的经济利益产生明显损害，反而可能会促进中国作品走向世界，扩大它们的影响，最终对中国作家带来新的销售渠道和更多的利益。但谷歌在中国败诉可能会造成谷歌关闭中国图书的搜索功能，这对于中国的作家和广大公众来说都是极大的损失。

其次，有些使用不一定会替代原作的市场，但可能会对版权人的市场利益产生一定影响，比如滑稽模仿，可能会因为对原作不利的讽刺效果而有损作者的声誉或者导致原作的市场减少。但它丰富了作品的形式，促进了言论自由，产生了超过作者损失的公共利益，在美国就属于合理使用，但依据我国《著作权法》修订后的规定，仍然可能构成侵权。

如果在司法判断中，将使用目的和方法作为重点考虑因素，借鉴美国的“转换性使用”的判断思路，将扩大我国合理使用的适用范围，限制不断强化和扩展的版权人专有权，重新将因技术发展所打破的版权人和公共利益之间的失衡调整到暂时的、相对的平衡状态。那么，像网页快照、缩略图、数字复制等网络发展所带来的新问题，以及滑稽模仿等问题，都将产生不同的结果，对我国的数字技术和网络技术的发展将会起到促进作用。

2.在判断对著作权人合法利益的损害时，避免用商业使用代替商业损害

重视转换性使用原则并非要排除其他几个因素。正如Campbell案所说：“这四个因素不能孤立地对待，所有的都需要考察，结果是根据版权法的立法目的，将所有因素考虑在一起得出的。”[107]事实上，其他因素，特别是第四个因素在美国很多案件中仍然是重要的参考，像上文中提到的Kelly案、Perfect 10案、Field案，以及谷歌数字图书馆案，法院都考虑了第四个因素。但要明确的一点是，这里所应考虑的是应当是市场损害而不仅仅是一种商业行为。Sony案确立的“非商业性”标准早已被Campbell案所推翻。在Campbell案中，法院明确表示不能以商业性使用的性质作为反对作品利用作为合理使用的依据。[108]法官Leval也认为合理使用先例中的一个误解就是给予版权作品的商业利用过分的重视。他指出合理使用大部分的情况都是具有商业性质的。在他看来，作品使用行为的转换性越大，使用是否是商业性的意义越小。[109]因此被告的商业使用并不能替代对版权人造成商业损害的证明，因为不是所有的商业使用都必然导致商业损害。即便是“版权人要求被告支付授权使用费也并不足以证明存在商业损害”[110]。甚至对版权人的市场损害也并不能推定一定不构成合理使用。[111]只有当使用行为没有公益性目的或者使用行为带来的社会利益小于对原作市场的损害时才能排除合理使用。而上文中我国的百度案、谷歌案等案件都是仅仅通过使用行为的商业性质就推断它会给原作市场带来损害，无形中加大了商业性质在合理使用中的分量，限制了合理使用原则的适用范围。

六、结语

合理使用原则的适用范围取决于立法者的价值取向。美国判例法从“商业影响”到“转换性使用”的转变表明立法者的价值取向已经从对版权人利益的严格保护逐渐转移到对公共利益的高度关注；而从“转换性内容”向“转换性目的”的变化进一步表明，能否给社会带来更大的利益才是使用行为是否构成合理使用的关键因素。正如彼得·德霍斯所认为的：知识产权是一种工具，必须服务于道德价值。[112]知识产权特权持有人的义务是权利的应有之义，“这些义务能够将实现最初设立该特权的目的的可能性最大化”[113]。而美国版权法改革项目也重申了版权法的基本原则，即“鼓励和支持作品的创造、传播和分享以推动知识和文化的增长和交流”。[114]我国的经济、文化、科技远没有美国发达，更应当多关注社会公共利益，改变以市场作为衡量合理使用与否的关键甚至唯一因素，重视使用方式和使用目的，通过合理的制度安排促进版权人利益与公共利益之间的平衡，实现社会总福利的最大化。