三、破产程序开始的原因

（一）概述

我国《企业破产法》第2条和第7条对破产原因进行了规定，综合这两条，我国《企业破产法》中规定的破产开始原因有以下几项：

其一，不能清偿到期债务且资不抵债；

其二，不能清偿到期债务，并且明显缺乏清偿能力；

其三，不能清偿到期债务；

其四，资不抵债^[12]；

其五，有明显丧失清偿能力的可能。

其中，一、二项适用于债务人申请破产清算和破产和解；原因三适用于债权人申请破产清算和重整；上述第四项适用于已解散未清算或清算中的法人申请破产清算（第7条第3款）；一、二、五项适用于债务人申请重整。

[讨论]　我国有学者主张区分“作为当事人提出破产申请事由的破产原因”与“作为人民法院受理破产申请的破产原因”，不失为一项有益的变通。^[13]尤其是《企业破产法》第7条第2款（“债务人不能清偿到期债务，债权人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请”）并未要求“资不抵债”或“明显缺乏清偿能力”。

对这一问题，在我国最高人民法院民二庭负责人就《关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（一）》答记者问中，曾提及：“根据《企业破产法》第7条第2款的规定，债务人不能清偿到期债务是债权人提出债务人破产申请的条件，债权人向人民法院提出申请时，只要证明债务人不能清偿其到期债务即可。至于债务人系基于什么原因不能清偿其到期债务，以及债务人是否出现了‘不能清偿到期债务并且资产不足以清偿全部债务’，或者‘不能清偿到期债务并且明显缺乏清偿能力’的破产原因，无需债权人在提出破产申请时举证证明，因此，只要债权人提出申请时证明债务人不能清偿其到期债务，且债务人未能依据《企业破产法》第10条第1款的规定，及时举证证明其既非资产不足以清偿全部债务，亦非明显缺乏清偿能力的，人民法院即可当然推定债务人出现了上述两个破产原因之一。即，在债权人申请债务人破产清算的情形下，不能清偿到期债务既是债权人提出破产申请的条件，也是债务人存在破产原因的推定依据。”

在“官方”的立法背景说明中，也强调“这样规定是考虑到对于破产债权人申请债务人破产的条件不应过于苛刻，因为作为债权人只能知道现实的原因，即债务人对于已到期的债务没有清偿；如果让债权人来证明债务人的资产状况，是否资不抵债，是否已经明显缺乏清偿能力，则对于债权人来讲很难做到，对于债权人是很不公平的，不利于对债权人合法利益的保护。只要债务人不能清偿到期债务，债权人便可以此作为破产申请原因，申请债务人破产。”^[14]本书认为，这一解释，符合破产立法的原意，也符合破产法尽早开始破产程序的原理，应予认同。

此外，我国还有研究认为，应区分破产开始原因与破产宣告原因。理由是在破产实践中，立案庭在接收申请材料后由审判庭负责立案审查，其不仅进行形式审查，还进行实体审查的做法，导致“受理程序与审理程序混同，在客观上造成破产立案与破产宣告的混同，在审判实践中直接表现为不‘破’不‘立’，即达不到宣告破产的条件，就不予破产立案；反之，一旦立案，债务人企业也难逃被宣告破产的命运。”^[15]

对这一问题，本书持以下观点：

其一，我国并未在破产开始原因外单独规定破产宣告原因。从第107条第1款的文义上看，《企业破产法》并未额外规定破产宣告的条件，只是使用了“依照本法规定”的表述。这样的安排，严格按照字面解释，很难支持存在“独立破产宣告原因”的说法。笔者认为，若将“破产宣告”置于破产清算程序的整体框架之下看待，将其理解为破产清算程序的步骤之一更为妥当，即，破产宣告是破产清算中的一项程序性安排，是财产变现的时间起点（第109条、第111条），是债务人避免财产清算的最后机会（第108条）。实际上，第70条、第95条在表述上也都采取和第107条相同的安排，若理解为分别包含了独立的“破产重整原因”“破产清算原因”是不当的。

其二，在讨论破产案件立案问题时，应当区分破产案件和普通案件。普通案件的立案，通常不会对当事人间的实体性权利义务产生太大影响（充其量导致诸如诉讼时效中断等效果），而破产的受理则不同，除了启动临界期的计算外，还将导致强制执行程序的中止、债务人财产被破产管理人接管等一系列对当事人有本质影响的后果，因此由破产审判庭或专门的破产法官做出决定是更合理的安排。

其三，如本书下文所述，破产宣告制度在我国原本就是错误的安排，应予废除，更不应有独立的“原因”。

以下详细论述我国《企业破产法》上所规定的几项主要的破产开始原因。

（二）明显缺乏清偿能力

[背景]　按照了解2006年《企业破产法》制定过程的“内部人士”的口述，在制定破产法时，原本只规定了“不能清偿到期债务”“资产不足以清偿全部债务”和“有明显丧失清偿能力可能”三种各自独立适用的破产原因，但在付诸审议时，某人大常委会委员提出，应当对破产原因采取慎重态度，最终促成了现行法的“组合式”安排和“明显缺乏清偿能力”这一要件的提出。^[16]

对未来的法律适用而言，在尊重现有规定的情况下，还可以考虑的解决方案是：将“明显缺乏清偿能力”在解释上等同于“不能清偿到期债务”（如规定“明显缺乏清偿能力”指“债务人迟延履行债务，且在合理期限内无力偿还到期债务”），从而将“债务人不能清偿到期债务并且明显缺乏清偿能力”这一组合限缩为“不能清偿到期债务”。从现行“破产法解释一”的表述来看，可以说已经部分地作了此项处理：其第一到第四项都使用了“无法清偿债务”的表述。

《企业破产法》第4条：“债务人账面资产虽大于负债，但存在下列情形之一的，人民法院应当认定其明显缺乏清偿能力：（一）因资金严重不足或者财产不能变现等原因，无法清偿债务；（二）法定代表人下落不明且无其他人员负责管理财产，无法清偿债务；（三）经人民法院强制执行，无法清偿债务；（四）长期亏损且经营扭亏困难，无法清偿债务；（五）导致债务人丧失清偿能力的其他情形。”

当然，从表述上看，一如“明显缺乏清偿能力”规定本身的不科学性，解释的规定也同样是混乱的：虽然法释[2011]22号第2—4项和“不能清偿到期债务”同义，但第一项与“资不抵债”仍难以区分。

（三）不能清偿到期债务

法释[2011]22号第2条规定：“下列情形同时存在的，人民法院应当认定债务人不能清偿到期债务：债权债务关系依法成立；债务履行期限已经届满；债务人未完全清偿债务”。具体而言，不能清偿到期债务是破产程序开始的一般原因，普遍适用于自然人、法人及其他破产债务人，具有以下几方面特征。

1．显著性

为了促进“及时开始破产程序”（rechtzeitige Verfahrenseröffnung）这一目的的实现，对不能清偿的债务种类，德国《破产法》第17条第2款的规定比原来的《帝国破产法》的相应标准更宽松。按照现在的规定，无论是主债务还是附随债务，只要债务人到期不能清偿，都可作出“不能清偿到期债务”的认定。

就具体数额而言，我国法律上并未作出明确规定，原则上只要不是数目微小的债务即可。作为参照，在比较法上，近年来，德国的司法实践还逐步确立了一个所谓的“10%标准”——若不能清偿的到期债权额超过企业的流动资产的10%，则可认为债务人处于“不能清偿到期债务”的状态。^[17]又如，根据英国法的规定，可以申请破产的债权人的债权额必须在750英镑以上（英国1986年《破产法》第123条）。相比而言，对类似问题，美国《破产法》上的规定更富“债务人主义”色彩，其在规定破产申请人所持有的未清偿债权总额应超过10000美元（第303条）的同时，还要求债务人处于“整体性不能清偿”（generally not paying）的状态，在认定时，不仅要求考虑未能清偿的债权数额，还要考虑其与债务人经营规模的关系以及债务人未履行到期债务的经常性程度。^[18]

2．持续性

从时间上看，债务人必须是持续而不是暂时地缺少必要的偿付能力。^[19]也就是说，不能清偿到期债务，所指的是一种动态的、“时间段上的流动性缺乏”（Zeitraumilliquidität），而不是静止的、“时间点上的流动性缺乏”（Zeitpunkilliquidität）。当然法律上也没有必要明确规定到底该时间段应为多长，因为无论是规定一天、一周还是一个月，都可能过于僵化而欠缺灵活性，所以最好是交由裁判者根据实际需要决定，这也是德国法有意放弃对时间段作具体规定的原因。^[20]从目前德国的司法实践来看，通常债务人在三周内持续地处于不能清偿债务的状态，可被认为丧失清偿能力。^[21]英国1986年《破产法》上，只有债权人书面要求债务人履行，且债务人在3个星期之内仍未清偿到期债务或者为债务提供担保，债权人才能申请破产。^[22]

不能清偿到期债务的时间点，通常以法院裁定日为准。这在德国法上主要体现为裁定开始破产程序的决定日，在我国法上体现为法院决定受理破产程序之日。

3．停止偿付

停止偿付是不能清偿到期债务的重要表征。当然，要认定债务人不能清偿到期债务，更重要的是其停止偿付的状况能够并已经为外界所了解。在满足了这一点后，通常可以认为债务人已经从停止支付转为了丧失偿债能力，因为这种公开很大程度上表明了债务人自救努力的失败乃至其获得他人援助的可能性的消失。如果没有到期未能清偿的行为等证据，则应当通过查看其资产负债表来判断，即比较其负债（Verbindlichkeit）和短期可支配的流动资产，必要时还可考虑债务人可能获得的贷款：若债务人账面上虽然没有资金可供偿还债务，但能从银行获得贷款，则也不属于丧失偿债能力。

4．真实性

不能清偿的债务，原则上应是没有争议的债务，即债务人对债权的存在没有合法的、善意的异议或抗辩（bona fide dispute）。如果债务人对有关债权的存在及数额有异议，则债权人和债务人应当首先解决此项争议，在获得确定判决之前债权的存在只能是一个或有事件，因此债权人不得据此提出申请。^[23]

[比较]　美国《破产法》对“善意争议”并未给出明确定义，“第七巡回法院采用的标准是：如果债务的有效性在客观上存在事实或法律上的争议，那么对于非自愿破产（involuntary bankruptcy）案件而言，就属于存在‘善意争议’。法院并不需要确定争议的结果，只需确定是否其中之一存在。如果存在事实或法律上的争议，那么，债权人就不符合非自愿破产申请的要求。此‘客观标准’被法院采纳并遵循”。在In re West Side Community Hospital, Inc.一案中，三位申请人中的主要申请人Franklin Boulevard与被申请人订立了转让社区医院的资产转让合同，此后被申请人无力履行合同，申请人依其损害赔偿请求权提出破产申请，被申请人则抗辩认为，资产转让协议未能履行的原因除了申请人未能如约履行之外，还存在其他法律障碍，因而自己的行为并不构成违约。法院认为该抗辩成立，因而认定“善意争议”确实存在。^[24]

2005年，美国国会又进一步明确了认定“善意争议”的标准：包括数额和责任两个方面。在申请人初步证明数额与责任均无争议后，举证责任方转移给债务人，若债务人不能证明所涉债权存在“善意争议”，则债权人的适格性将得到支持。^[25]

当然，原则上债务人提出的争议必须及于债权之全部，如果仅限于部分债权，例如买卖合同中购买人对标的物存在轻微瑕疵的抗辩便不足以对抗出卖人提出破产申请的权利。另外，有关的争议如果是单纯为了避免开始破产程序的后果而无合理依据，则不影响债权的真实性。

仍值得讨论的是，在债务人不能清偿某个债权人的到期债务，其他债权尚未到期的债权人在了解到有关不能清偿的事项后，可否申请债务人破产？从破产法基本理论而言，破产原因制度一方面是为了及时开始破产程序，以防破产财产因为程序开始迟延而减损或遭债务人浪费，另一方面，也是为了保护债务人免遭债权人通过“威胁”申请破产而在利益上受到侵害。而在债务人存在不能清偿某些债务的情形时，实际上对相关债务人而言，已经符合破产开始的原因，因此在该直接相关债权人未提出破产申请的情况下，允许其他债权人提出破产申请并不会损害债务人的利益，也符合破产制度尽早开始破产程序的主旨。比较而言，在德国法上，不能清偿到期被认真追索的债权的主要部分、债务人向其债权人发出不能清偿到期债权的通知、来自债务人某个大债权人的信息、债务人关闭其经营场所、来自新闻媒体的信息、主要供货商收回带有所有权保留的供货等，都被认为是债权人可以申请开始破产程序的原因。^[26]

（四）具有不能清偿到期债务的危险

正如本书前文在分析破产开始的基本理论时所提出的，破产法应督促那些有破产可能的企业及早申请破产，或及早将这样的企业赶出市场。基于此，法律也将“具有不能清偿到期债务危险”规定为破产开始原因。

按照我国《企业破产法》第2条第2款的规定，债务人有明显丧失清偿能力可能的，可以依照本法规定进行重整。类似地，英国1986年《破产法》第123条也将能够证明债务人未来在到期时不能清偿债务作为破产开始的原因。^[27]德国1999年《破产法》也在原有的破产原因基础上，新增了“具有不能清偿到期债务的危险”这一项（第18条第1款）。具体而言，“具有不能清偿到期债务的危险”指“企业在已存在的债权到期时可能不能及时清偿（第18条第2款）”。须注意的是，为了防止债权人在债务人濒临破产边缘时对债务人施加额外的压力以谋求其个人私利，这一破产原因仅适用于债务人申请破产的情形，债权人无权以此为由申请债务人破产（德国《破产法》第18条第3款，我国《企业破产法》第7条）。

法律将“具有不能清偿到期债务的危险”规定为破产原因后，可能需要的一个配套制度是，企业应当有自己的财务计划（Finanzplan），计划中对未来一段时间内的收入、支出等情况作出统计和预期，以确定计划期内的现金流是否能够确保企业偿还预期债务，最终判断企业是否已陷入“不能清偿到期债务的危险”。^[28]

（五）资不抵债

1．资不抵债的概念及适用

在比较法上，资不抵债通常被规定为独立的破产原因，指债务人的全部资产不足以清偿其所负担的全部债务。^[29] 通常确定资不抵债的时间点是法院对开始破产程序作出决定的时间。

资不抵债与不能清偿到期债务有密切的关系。资不抵债和不能清偿到期债务并不一定同时出现。一个企业可能没有资不抵债，但是已经丧失了偿债能力（比如企业有巨额应收账款，但无法在短时间内实现或变现^[30]），也可能已资不抵债，但并未处于“不能清偿到期债务的状态”（如一个企业虽已资不抵债，但仍可借款偿债）。实践中的多数情形是，企业先资不抵债，然后在某一个具体债务上开始不能清偿到期债务。

资不抵债这一破产原因仅适用于法人：与法人不同，自然人或者由自然人组成的合伙的偿债能力（即“资不抵债”中的“资”）除了现存财产外，更多体现为该个人的人力资本即个人的收入能力（包括未来的收入能力），而该个人收入能力很难准确估值。另外，要求自然人以其未来所得还债，也不符合个人破产制度强调赋予自然人“重新开始”（fresh start）机会的理念（见后文详述）。

2．资不抵债的认定

从来源上说，资不抵债并不是严格意义上的法学术语，而是经济学、会计学意义上的概念。但既然在法学领域使用，也便有必要从维护法律确定性的角度给出一些辅助判断的构成要件。以下分别从资产和负债两个角度讨论。

（1）资产的确定

从偿债的角度来说，凡是可以用于偿还债务的财产，均应当属于资产的范畴。由此看来，此处“资产”的概念应指企业的现实资产，即只要可以通过某种方式确定其价值，无论是否被包括在资产负债表之中，均可属于资产，包括各种物权、债权和其他权利。在确定资产的价值时，必须注意的是，尽管会计准则要求会计记载应当“真实可靠、内容完整”^[31]，但现实中，任何估值方法都有其局限性，任何会计管理的信息都有所取舍，绝对意义上的真实可靠、内容完整是不可能的。以占资产总量比例较大的固定资产为例，其价值的计算方法在会计上有多种选择，因而公允价值的波动也较大。例如，一个企业的全部资产是10辆用了1年的载重汽车。设每辆汽车的购买价格是200万元，则其购买时候的总价值是2000万元。如果以企业继续经营为前提^[32]，按照正常的折旧率，1年后，这些汽车可能值1500万。而如果清算变现的话，假如市场对这种卡车的需求有限，实际每辆只能卖到50万元。“资产”的确定应以哪一个为准？150万还是50万？又如，企业拥有的知识产权也是公司资产的重要组成部分，且占公司资产的比例越来越大，但由于不存在充分的市场，也同样面临评估的难题。

[案例]　在富邦产物保险股份有限公司申请唯冠科技（深圳）有限公司破产清算一案中，深圳中院先是驳回了债权人的申请。理由是：“iPad商标注册登记在深圳唯冠名下，在未有相反司法认定的情况下，被申请人深圳唯冠仍系iPad商标的权利人。目前，深圳唯冠名下无形资产之一的商标未做评估，商标价值未确定，尚不能认定深圳唯冠资产不足以清偿全部债务或明显缺乏清偿能力。”^[33]

“一个由于缺乏流动性而‘不能清偿到期债务’债务人，其资产负债表中的资产总额可能远远大于负债总额”。然而，当债务人的现金或现金等价物不能清偿到期债务且企业没有继续经营可能时，“债务人只能变卖实物资产用于偿债。此时，实物资产必须用变现价值来计量，它可能远低于债务人自己的资产负债表中以历史成本记录的资产价值”。^[34]有鉴于此，本书认为，在破产法上，资产的确定应采取动态的观念。即原则上应以清算价值作为评估企业资产值的基础，但同时也要考虑企业继续经营的可能性。尤其是在债务人继续经营的可能性很大时，其未来的收入能力应计算到资产中去。

就具体的计算方法而言，德国《破产法》上的做法可供参考。根据该法第19条第2款，“如果债务人的财产总额小于其现有负债总额，则构成资不抵债，除非根据相关的情况债务人企业继续经营的可能性非常高”。按照学说的解读，该规定实际上采纳了“并列检验法”。检验一：以拟制拆分变现（清算）的方式判断企业的资产是否大于负债。检验二：判断债务人是否具有继续经营的可能性。

前者主要是对实有资产的测算，后者则主要强调在未来合理期限内企业现金流与债务负担的关系，如果企业被认为不具有继续经营的可能性或者继续经营的可能性很小时，则应当对有关企业开始破产程序；如果企业继续经营的可能性很大，即便企业资产的清算变现额小于负债总额，也不构成资不抵债。^[35]该项解读在提出以后便被德国最高法院民事第二庭所采用，虽经短暂中断，目前仍为现行法所肯认。^[36]

在美国法上，债权人申请破产时，一项重要的条件是要求“债务人整体性不能清偿到期债务”。根据判例，在具体认定时要考虑以下因素：（1）未清偿债务的总项数；（2）未清偿债务总额；（3）未清偿情况的严重程度；（4）债务人对其债务人事项的整体处理情况。^[37]

我国法释[2011]22号第3条对资不抵债的认定作了初步的规定：“债务人的资产负债表，或者审计报告、资产评估报告等显示其全部资产不足以偿付全部负债的，人民法院应当认定债务人资产不足以清偿全部债务，但有相反证据足以证明债务人资产能够偿付全部负债的除外”。其中的“相反证据”应包含债务人有继续经营的可能性。另外，在审核债务人的财务状况时，通常审查债务人当年资产负债情况即可，但若负债的历史久远且属多年积累而成，必要时，可以考虑审查债务人全部的财务账册和财务凭证。^[38]

（2）负债的确定

企业的负债类型具有多样性。破产原因制度的目的主要着眼于在企业陷入困境时及时开始破产程序，从这个意义上说，在判断企业是否资不抵债时，应将企业的全部债务负担考虑在内，就像英国《破产法规则》所规定的，无论有关负债是当前的还是未来的、确定的还是不确定的、固定的还是浮动的。^[39]

实践中，对于涉及未来不确定债务或责任即会计上所说的“预计负债”和“或有负债”的案件，其破产法意义上的“负债”如何确定，值得研究。根据我国《企业会计准则第13号——或有事项》第4条，“预计负债”需满足以下三项要求：该义务是企业承担的现时义务；履行该义务很可能导致经济利益流出企业；该义务的金额能够可靠地计量。而“或有负债”则指“过去的交易或者事项形成的潜在义务，其存在须通过未来不确定事项的发生或不发生予以证实；或过去的交易或者事项形成的现时义务，履行该义务不是很可能导致经济利益流出企业或该义务的金额不能可靠计量”。与法律在确定企业是否资不抵债时需要将或有事项转换为具体金额不同，在会计安排上，只有预计负债需要确认（第4—13条）和披露（第14条）；对于或有负债，只须在资产负债表的附注中予以披露即可，而无须进行具体换算（第14条）。相比会计上的做法，在基于破产法的需要确定企业是否属于“资不抵债”时，即便对于会计上难以准确计量的或有负债也应进行评估，确定适当的价值。

（六）单行法上关于破产原因的规定

我国的2006年《企业破产法》全面修订之前，有一些单行法对破产原因也作了规定。如前所述，在未制定“破产施行法”的背景下，这些法律在《企业破产法》颁行后也未再作修订，例如：

《公司法》第188条规定：“清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。”

《商业银行法》第71条第1款规定：“商业银行不能支付到期债务，经国务院银行业监督管理机构同意，由人民法院依法宣告其破产。”

在这些法律中，诸如“公司财产不足清偿债务”“商业银行不能支付到期债务”“合伙企业不能清偿到期债务的”等关于破产原因的表述，都与《企业破产法》的规定有所差异。另外值得注意的是，这些法律之间的关系也很难处理：一方面，《企业破产法》属新法，但另一方面，其他的法律又都是特别法。这些问题，未来都需要通过《企业破产法》的修订彻底解决。

[案例]　在“中国建筑材料工业地质勘查中心广东总队与海南华联水泥有限公司破产清算纠纷上诉案”中，债权人申请债务人破产。一审法院驳回了债权人的申请。对此，债权人和债务人均提出上诉，债权人主张债务人资产（主要是土地使用权）的评估值虚高；债务人也要求开始破产程序，主张自己在已经判决而确定的6000余万的债务外，还有几千万未经诉讼确定的债务，即便当前的资产评估值为7000万，也已构成资不抵债。对于债权人与债务人的同时上诉，二审法院未对当前资产评估值做进一步地审查，而根据华联公司向法院提交的《华联公司诉讼案债务统计表》所统计的债务数额（6906万元）及目前债务人财产的评估值是7000多万的情况，认为债务人尚未具备破产原因，裁定驳回了债权人与债务人的上诉。^[40]

海南高院将其裁定建立在《华联公司诉讼案债务统计表》的基础上，同时认为债务人提出的“债务人仍有其他负债”的情况缺乏证据佐证（很难理解在债务人自认债务的情况下，还需要什么其他的证据），且完全不回应当事人主张的评估虚高的问题，让人难以理解，也有违《企业破产法》及法释[2011]22号推动破产程序尽早开始的精神。