三、美国《破产法》简史

在美国《破产法》的发展史上，关键的时间点有：1898年（破产法被正式固定下来）、20世纪30年代（法院主导的企业破产制度的正式确立）与1978年（个人破产制度的修正，新的企业重整制度确立）。

（一）20世纪30年代以前的破产法

1．1800年、1841年与1867年破产法

关于美国《破产法》的制定，从其建国开始就是一个极富争议的话题。1787年，在罗得艾兰州代表Charles Princkney的提议下，制定了宪法第1条第8款：“国会有权通过关于破产的统一法。”

[引申]　在《联邦党人文集》（第42篇）中，麦迪逊认为宪法应赋予联邦制定统一破产法的权力：“制定统一破产法的权力与商业规范密切相关，可以有效地制止当事人利用其财产在不同的州或将其财产转移到不同州所进行的欺诈行为。”^[44]

不过因为早期各政党的建国理念不同，对国会是否应行使该宪法赋予的立法权的态度也不同：以汉密尔顿为代表的联邦党人认为，美国的未来在于商业，而破产法“既能保护债权人和非欺诈的债务人，也能鼓励有利于促进商业发展的风险性信贷。”^[45]而以杰斐逊为代表的共和党人则认为，美国主要是农业国而不是商业国不需要破产法。^[46]

1798年，美国南卡罗来纳州的Robert G. Harper提出美国历史上第一个破产法草案。该草案的背景是18世纪末美国境内的大规模土地投机的崩溃，当时很多债权人无法收回债权，很多投机商因为无力还债而被关进监狱，整个国家陷入萧条状态。^[47]这个草案引发了激烈的辩论。对是否制定破产法，北方和南方、工商业城市和农业地区的意见完全相左。南部州的代表提出，如果这些破产法仅适用于北方的城市，他们会支持该草案，但如果也同时适用于南部农业州，他们将投反对票。这些代表的担心是：农民和农业贸易商通常是负债经营的——借贷耕种，待秋收后再还债。根据破产法，（北方）债权人在（南方）债务人无力还债时可以攫取他们的土地，这将根本性地破坏他们的生存基础。^[48]北方代表则认为如果不通过破产法让债权人实现他们的权利，让债务人避开受监禁的命运，商业经营活动将无法复原和再发展。^[49]1800年，众议院以49对48票，参议院以16对12票，艰难地通过了美国历史上第一部《破产法》。

强扭的瓜不甜。这部在没有达成广泛共识的情况下通过的《破产法》，实施效果并不理想。3年之后（1803年），该法便被废止（虽然该法规定了5年的有效期）。主要原因是：第一，当事人不得不长途跋涉到联邦法院进行诉讼，这在当时的交通条件下很不便利；第二，由于大多数破产债务人都被关进了监狱，债权人并未能获得预期的清偿；第三，该法在很大程度上被那些富有的债务人和投机商用来逃债，甚至用于欺诈；第四，一些破产的农场主、种植园主被剥夺了土地，引起南部农业州的强烈不满；第五，1800年以后，美国的经济迅速恢复，商业经营恢复并超越了原来的水平，社会对破产法的需要变得不再那么迫切。^[50]

1800年美国联邦《破产法》被废止后，各州开始制定自己的破产法。各州破产法的发展主要在两个方面：一方面，各州逐渐废除了因破产而监禁债务人的制度^[51] ；另一方面，各州都建立了独立的或宽容或严格的债务免除（discharge）与破产豁免（exemption）制度。^[52]

在1898年《破产法》最终固定下来以前，国会还分别在1841年和1867年两次制定破产法。1841年《破产法》制定中的一个重要争议是法律是否应当允许自愿破产。当时极具影响的肯塔基州参议员亨利•克雷（Henry Clay）认为，联邦破产法应仅规定自愿破产，而不应规定非自愿破产，理由是：第一，联邦破产法有可能会被北方债权人用来剥夺南方农民的土地和房屋等不动产，仅规定自愿破产，可以允许那些因临时周转不灵而陷入困境的债务人免除债务，进而可以防止或减少这种情形的发生。^[53]第二，各州目前大多有非自愿破产规范，在联邦破产法中排除这些规范，并不会削弱对债权人的保护。^[54]不过他的主张后来在参议院表决中并未获得多数支持（最终的草案文本中既包括自愿破产，也包括非自愿破产），但克雷也得到了相应的交换，在关于破产法是否应当适用于银行和公司的问题上，克雷的主张——美国新联邦破产法不适用于银行和公司，得到了多数支持，而这对保护南方相对较弱的银行不被北方银行吞并是非常重要的。^[55]1840年总统选举后，到1841年，经过一番复杂的党派斗争与法案交易，参议院以26对23票，众议院以110对106票通过该破产法。

1841年美国《破产法》的通过，在很大程度上也是辉格党人为赢得选举、反对安德鲁•约翰逊总统而临时团结起来的结果。选举胜利后，辉格党人失去了共同的斗争目标，原来的地区利益冲突（南部和北部、东部与中西部）、债权人债务人利益冲突便又显现出来。另外，破产法施行后，大量债务人乘机通过破产逃避债务，造成债权人集团利益的损失，而南部有些州则根本就不支持联邦破产法，加上这部法律本身存在的技术性问题如破产费用过高、法院主导权过大、债权人完全没有自主权等，因此实施不到两年便再遭废弃。

1867年美国《破产法》的制定，除了延续自愿破产和非自愿破产的争议外，对破产豁免是否应规定在联邦破产法中也有很大争议。对此，除了原来南部各州外，西部州也反对。^[56]在参议院对此的表决中，废除各州债务免除效力的建议被以11对26票否决。^[57]为了能够最终通过破产法，草案尽量在债权人利益和债务人利益之间寻求妥协。修修补补之后，1866年众议院以68对59票，1867年参议院22对20票通过新破产法。不过关于破产豁免的争议并没有就此罢休。债权人利益占主导的北部州后来又试图通过到最高法院诉讼、制定单行法等方式来限制或废除州法规定的破产豁免，但都未能达到目的。1873年，南部与西部占多数的国会甚至通过法案，规定各州的豁免规则对该规则制定以前的债务同样有效。^[58]

从国会对1867年《破产法》的表决中可以看出，这是一部缺乏广泛共识的法律。虽然不再像1841年《破产法》那样不适用于公司，并且确立了一些新制度，如首次允许债务人通过信托契据（trust deed）而不是法院来变现还债等，但其根基是脆弱的。经过几次努力，国会于1878年正式将其废除。

2．1898年《破产法》

在1867年《破产法》被废除后不久，1880年，便有商业组织试图游说参议院制定新的破产法。不过当时的社会环境对破产法并不热心，国会也没有过多讨论。到1896年，代表工商业阶层的共和党重新控制了众议院，通过了Henderson法案，不过在参议院未能通过。共和党议员此后做了很多游说工作，比如Hoar解释说，很多州尚没有破产法，债务人无法享受债务免除的保护，有的州虽然有破产法，但剩余债务的免除要经过多数债权人或者2/3以上债权人的同意，而联邦破产法则提供了更有助于保护债务人利益的免除规则。^[59]此后，该草案又经过一些有利于债务人的修改，最终于1898年正式通过。

3．美国《破产法》得以固定的原因

1898年《破产法》是到目前为止美国历史上存在时间最长的联邦破产法。为什么争议了近100年之后（前三部破产法加在一起也不过生效了16年），到1898年一切就平息下来了呢？按照美国学者斯基尔（Skeel）的总结，主要有以下几个原因。^[60]

（1）早期联邦破产法不稳定的最根本因素，是建国理念和地区利益之争，这一因素随着美国经济的发展逐渐消除。早期主持北美建国的移民主要来自英国，其中逃避宗教、政治迫害或逃避债务的平民占很大比例^[61]，这些平民对债权人主义的破产法有天生的厌恶。^[62]这是破产法制定过程中南方各农业州（以及后来的西部州）的基本态度。在这种平民（债务人）占多数、工商业者（债权人）占少数的民主政体下（1人1票）制定的破产法，其最终的价值取向是显而易见的——必然是有利于债务人的立法。不过，债权人在这个过程中也不是完全没有谈判砝码，毕竟那是一个充分保护私有产权的体制，如果破产法对他们非常不利，他们可以通过拒绝放贷来加以抵制，而这种两败俱伤（一方得不到利息，另一方得不到资本）是任何社会都无法承受的。这种拉锯式争执，随着工商业在经济中的比重和影响增大，随着南部农业州（包括后来西部各州）对破产法的抵制逐渐变弱，慢慢走向终结。这是破产法得以固定下来的首要原因。^[63]1885至1886年，马萨诸塞州参议员Hoar在推销由Lowell法官起草的破产法草案时说：“无论是人还是国家，对青年时期的成长和繁荣最关键的，是信贷（credit）——信贷对一个新兴社区比对旧的社区更为必要。目前，因为债权人对债务人陷入困境时能否取得其财产的合理份额持怀疑态度，西部和南部地区的贷款利率一般在8%以上，甚至有的达20%。这是这些社区为他们对破产法的保留态度所付出的可怕的、不必要的、夸张的代价。”^[64]

（2）债权人集团的推动是破产法最终固定下来的重要原因。对破产法的制定，债权人远比债务人热心。借款因破产而无法收回的风险，是每一个债权人都要面临的现实威胁，破产法是他们最后的“救命稻草”。而对债务人而言，一方面，“欠债还钱”是最基本的自然法准则，很少有人会试图背离这个几乎是基本道德要求的规则去推动“欠债不还”；另一方面，在这个社会中能履行义务或相信自己能履行义务的债务人还是大多数，他们在制定破产法上缺乏足够的团结或组织。严格地说，债务人也不是“铁板一块”，不同债务人的利益取向是不同的。例如，欠缺资力进而容易破产的债务人与有能力履行义务的“偿债义务人”（repayer）就有相反的诉求：前者期待有宽松的破产法以便在其无力履行义务时免除债务，而后者则期待有严格的破产法，以便让债权人的权利得以充分实现，进而降低其借款的成本。^[65]比较而言，债权人间的团结度要高于债务人。例如，1898年《破产法》出台之前的几十年里最重要的发展，就是全美国范围内商业贸易集团的涌现，例如上文提到的Lowell法就是代表债权人的商人组织委托起草的。这种组织和团结程度的差别到18世纪末变得越发明显。^[66]“正是这些组织，在全国范围内支持破产立法，并最终说服国会制定了1898年《破产法》。”^[67]

（3）美国各州在社会和经济上的融合也是促使破产法固定下来的重要原因。从19世纪初期到19世纪中期，各州大多制定了自己的破产法。正是因为各州有自己的破产法，人们才敢再三地废除联邦破产法（也正因此，几次废除联邦破产法也并不代表整个国家就变成了债务人的天堂）。但随着整个国家的融合和交通、通信技术的发展，联邦破产法也变得越来越必不可少。例如，在评论关于破产法立废的争议时，依阿华州参议员David B. Henderson说：“反对破产法的主张背后所隐藏的是地方主义，但是信贷是全国性的”。^[68]

（4）破产专业人士的发展壮大，是破产法得以确立的重要原因。其一，正如学者所指出的：“共和党的执政确保了1898年《破产法》的通过，而共和党此后的连续执政确保了这一法律得以长期稳定地存在，进而促进了破产律师业的发展，而破产律师的出现又巩固和支持了破产法联盟，从而确保了破产法的稳定性……从1898年开始，破产执业者已经成为促使破产法发展的最为重要的动力。”^[69]其二，破产法制定后，国家为执行破产法设立了专门的机构（破产法院、国家破产管理人等），“创造了新的工作机会，进而导致这些官员成为该机构主要的维护者，坚决反对撤销这个机构”，从而也促进了破产法的巩固。不可否认，破产法院、破产管理人、律师都有各自的利益诉求，但是，他们之间也存在着共同点——希望破产法能够长久施行、破产法院有充分的管辖权以及破产程序免受过多的行政干扰。^[70]

（5）破产法立法争议中议题的变化，对1898年《破产法》的固定也有助益。1898年以前的破产法立法争议，很大程度上集中于个人破产的问题。虽然1867年和1898年《破产法》包含了公司破产的规则，但这些规则仅适用于小公司而不是大公司。^[71]而个人破产问题关系到每个公民自身的利益（至少在外观上如此），属于“大众”话题，对此，民众的关注和热心程度要远高于其他立法。那些由民众选出来的政客也不得不去迎合选民的需要。随着社会经济的发展，1898年前后，关于破产法的讨论逐渐从以个人破产为中心一步步转为以企业破产为中心。20世纪30年代，国会在破产法中增加了企业重整规则，更增加了企业破产问题在整个破产法中的比重。相比而言，企业破产主要涉及企业与企业之间的关系，对社会公众的利益不大产生直接的影响，在公众眼里更多的是技术性规则，因此不容易被作为政治议题来“炒作”。另外，对于技术性强的法律问题，其话语权往往掌握在经过专业训练的法律人手里。到了1978年，破产法的制定几乎完全失去了党派斗争、意识形态斗争的特点，而完全成为由专业人士主导和代表的利益集团之间的角逐。^[72]在这一背景下，尽管斗争激烈，但以彻底废除法律作为争议解决方案的极端做法便不再有生存的空间了。

（二）20世纪30年代：企业破产制度的形成与发展

美国1898年的《破产法》扩大了破产专业人士的影响。^[73]美国破产律师职业的发展，源于19世纪后半期对破产铁路的重整。^[74]由于当时是否应当制定破产法尚在争论之中，并且铁路建设很多都是在各州政府的主持下开始的，因此事关铁路破产的事项并没有被纳入到制定联邦破产法的进程中去。不过就铁路公司这种特殊企业而言，对债权人来说最好的解决方案肯定不是把它的财产拆成钢材、枕木和沙石后分别卖掉，而是维持经营——债权人需要一种既能维持铁路运营，又能获得债权清偿（或部分清偿）的解决方案。^[75]华尔街的律师在此显示了聪明才智。按照普通法，在债务人不履行债务时，债权人可申请法院根据衡平规则指定一个接管人（receiver）来接管债务人的财产，并按多数债权人的要求进行处置。当时的债权人和债务人们就借鉴了这项制度。通过接管人业务，这些律师获得了高额的收入。^[76]在破产法制定问题上，他们团结一致并且目标明确——希望有更多的企业破产业务，希望破产程序从头到尾都控制在当事人——他们的客户，而不是代表公权力的法院手里。^[77]他们虽然人数不多，但法律人的身份和游说的本能可以非常有效地影响立法者。^[78]

从20世纪30年代开始，重整律师开始推动企业重整成文法的制定。如前所述，企业重整主要是在普通法下建立的制度，基本独立于1898年《破产法》之外。是什么原因促使重整律师们推动成文法的制定呢？主要有两个原因：其一，从20年代开始，最高法院开始对接管人制度向铁路公司以外的扩张持怀疑的态度，认为接管人制度在铁路公司上应用的主要基础在于铁路公司的公共属性（属于公共产品，并提供公共服务），社会不能承受其被清算、分解变卖的后果。而其他公司则没有这样的特点。^[79]其二，原来基于普通法发展起来的接管人制度仍存在一定缺陷。比如因为没有联邦范围内的破产法，在一个（铁路）公司横跨多个巡回法院管辖区时，要同时设立多个接管人（辅助接管人），从而很大程度上增加了重整的费用。又如，按照普通法上的规则，对那些不同意重整计划的人，要按照清偿比例向其支付现金，虽然这个比例并不高（有时候很低），但也要消耗本来就有限的资金，给重整的顺利完成增加了很多负担。^[80]

在重整律师们的游说下，美国国会于1933年通过了《破产法》修改案，增加了section 77和section 77B两条，基本上从立法上解决了上述两个问题：首先，规定2/3以上债权人同意即可通过重整计划，且该计划对其他少数债权人具有约束力（不必再向少数债权人支付现金）；其次，确立了全国性的管辖权规则。这样，当事人（尤其是大债权人）在企业破产重整中获得了几乎全部的控制权。^[81]

好景不长。尽管重整律师们成功推动了破产法尤其是重整制度的改革，但在破产重整日益成为大债权人、债务人以及破产重整律师们串通一气、损害其他少数债权人工具的背景下，重整律师最终也遭到了立法的“惩罚”。在1933年、1934年证券法加强美国证券交易委员会（SEC）对证券市场监管权的大气候下，破产重整制度也落入了政府的“法眼”，最终导致了1938年“Chandler法案”的通过。^[82]

[背景]　银行家和律师通常在破产前就已经与困境公司的管理层建立了关系，而银行家与律师也因为这层关系而走得更近。银行家和律师不会因为这些公司的高管经营不善而起诉他们（这样的诉讼原本可以使投资者们多收回一些资金），而是选择视而不见。^[83]

在这部法律颁行以前，企业重整主要由债务人（继续经营企业）和银行等大债权人（组织重整）以及他们的律师控制。“Chandler法案”对此作了彻底的修正：法案确立了破产受托人（trustee，相当于我国法上的破产管理人）制度，规定在重整时由破产受托人接管债务人企业和起草重整计划。^[84]债权人在理论上可以就重整计划的起草向受托人提出建议，但破产受托人并不受其约束。^[85]“Chandler法案”高度强调破产受托人的独立性，规定银行等大债权人的律师，不得担任破产受托人或破产受托人的律师或顾问。^[86]该法还规定，投资银行等破产企业的证券承销商要在企业破产时交出有关企业股东的信息。^[87]此外，该法还禁止大债权人在破产程序开始前为获得多数投票权与小债权人进行交易。^[88]为了加强SEC的监管，该法还规定，在公众公司不能清偿的债务超过3百万美元时，法院在批准重整计划前要将有关计划提交SEC进行审查。^[89]除了立法上的限制外，最高法院也积极“配合”，在1939和1941的两个案件中，最高法院巩固了绝对优先原则（absolute priority rule），更进一步限制了企业股东在破产重整中的权利。^[90]

这些变革非常有效地限制了通过破产谋利的行为，此后企业管理者、企业的大债权人不再像以前那样热衷于申请破产重整，因为一旦开始破产重整程序，管理者就要被剥夺对企业的控制，大债权人就要被剥夺对重整程序的控制。当然，正如Skeel所指出的，推动这些变革的道格拉斯（William Douglas）选择这些方案的根本原因是“讨厌以信息披露为基础的制度规范，而更致力于推动激进的以政府干预为中心的破产法改革”。^[91]不过，市场的规律很难被简单改变。实务上，为了规避被“Chandler法案”修改后的《破产法》第10章的限制，很多企业转而申请第11章破产——该章规定的程序允许企业管理者继续控制企业，破产重整计划也不必受美国证券交易委员会的审查，从而也让破产程序的控制权重新回归到企业和中介机构手中。

（三）1978年《破产法》

美国1978年《破产法》修改的背景主要有三方面：其一，当时的破产法官乃至整个破产职业群体声誉很差。比如，立法调查发现，破产法官经常指定利害关系人作破产受托人。另外，在第10章以外的破产程序中，债权人也仍然可以选任破产受托人；其二，随着消费者信贷的发展，20世纪60年代以后，消费者破产激增，债权人希望能对此加以控制，而消费者保护运动热潮中的债务人希望有关制度能更宽松；其三，因修改后的1898年《破产法》第10章的限制，陷入困境的企业往往努力想办法加以规避，从而求助于第11章，而第11章的内容仍需完善。另外，实践证明，美国证券交易委员会的干涉很大程度上造成了重整程序的迟延，并不能有效保护少数债权人。而且，由于不能确定SEC是否加以干涉以及如何进行干涉，投资者也不敢过多放贷，从而造成债权融资成本居高不下。改革的内容主要体现在以下几方面：

首先，是对破产法官制度的改革。1970年，国会成立了国家破产调查委员会（National Bankruptcy Review Commission, NBRC），在联邦法院法官的坚持下，该委员会没有吸收任何破产法官担任委员，试图以此限制破产法官对新法的发言权。1973年，委员会提出报告，认为破产更多是一个行政的、管理的过程，而不是司法的、裁量的过程。据此，其改革的核心是建立一个国家破产管理机构（United States Bankruptcy Administration），该机构负责承担以前由破产法官所承担的破产管理任务。此外，还建议国会制定联邦破产豁免规则，加强对破产消费者的保护等等。因为被排除在NBRC之外，破产法官们自立门户，组织了国家破产法官协会（National Association of Bankruptcy Judges, NABJ），并且也提出了自己的立法建议。接下来在众议院的协调下，NBRC和NABJ这两个团体达成妥协，最终形成了众议院8200提案（House Bill 8200）。该提案规定破产法官具有美国《宪法》第3条终身法官资格，同时规定了最低联邦破产豁免限额。与此同时，参议院也拟定了自己的提案。该提案与众议院的提案有很大差别，比如规定破产法官每次任期只有12年，而不是终身。最后两院达成妥协，于1978年通过了新的《破产法》。新《破产法》没有赋予破产法官以终身法官资格，但赋予了破产法官广泛的管辖权。

其次，在消费者破产上，1978年《破产法》引入了两项变革，其一是允许消费者在联邦豁免法与州豁免法之间做出选择（同时允许各州立法规定豁免事项仅适用州法，而几年之内绝大部分州都限定本州债务人只能援用本州法下的财产豁免条款）；其二是增加第13章（消费者破产偿债计划comsumer repayment plan）的吸引力。根据修改后的第13章，债务人在被宣告破产后不能立即取得债务免除（与第7章破产不同），而是要在一定期限内偿还部分债务，但其所能获得的免除幅度要大于第7章，从而使消费者除了第7章外又多了一项可行的选择。^[92]

最后，在企业破产问题上，1978年《破产法》最重要的变革是废止了第10章，限制了证监会在破产重组中的审查权，扩大了第11章破产重整制度的应用范围。