五、破产法的性质

（一）不同语境下的“破产”

在日常用语中，“破产”二字主要被用来描述债务人的经济状况，指“不能偿还到期债务”的客观状态。在法律用语中，这两个字被赋予了更多的含义。除了被用来指称更广泛的状态如“不能清偿到期债务”“资不抵债”乃至“有不能清偿的危险”，还更多地在程序意义上使用。

（二）实体与程序合体的破产法

破产法是实体法和程序法的混合体。德国1877年《帝国破产法》（Kunkursordnung, KO）在制定时，采取的是将破产实体法与破产程序法分开规定的思路，在该法第1—70条规定破产实体法，第71—238条规定破产程序法。^[18]破产实体法主要规定破产开始的效力、破产中各当事人的权利（担保物权人的别除权、破产管理人的破产撤销权、破产债权人及破产财产债权人的权利等）、破产程序终结或中止的效力等实体性内容；破产程序法则规定破产程序从开始到终结的具体步骤安排。

虽然实体法和程序法在理论上可以区分，但以这种区分来编排法律的体系结构并非最佳选择。原因是：一方面，在一些制度上，实体与程序的区分并不完全清晰；另一方面，这种过度理论化、形式化的区分会影响破产法的易用性。^[19]基于此，后来德国在制定1935年《和解法》（Vergleichsordnung）及1999年《破产法》（Insolvenzordnung）时便都未再继续采纳这种体例，而是按照程序发展的不同阶段，将实体法和程序法整合在一起。我国现行的《企业破产法》的安排也是如此。

具体而言，在我国《企业破产法》中，第二章（申请和受理）、第三章（管理人）、第六章（债权申报）和第七章（债权人会议）主要属于程序性规定，而第四章（债务人财产）和第五章则主要是实体性规定。在第八章、第九章和第十章中，则既有实体性的规定（如第87条关于重整计划审批标准的规定，第113条关于破产债权顺序的规定），又有程序性的规定。

（三）破产法中的强行法与任意法

破产法中既包括强行法，也包括任意法。概言之，因权利皆可放弃，故关于破产参加人具体权利的规则，通常都属任意法，如权利人可放弃债权的优先受偿权或放弃破产债权，又如债权人可放弃破产申请权。^[20]相对而言，为维护破产参加人（尤其是债权人）整体利益而设置的规则，多为强行法，如对于法律有关破产管理人职权的规定，债权人、债务人或其他破产程序参加人便不能以合同约定加以改变。^[21]

破产程序在多数情形中会涉及多方当事人，与此相适应，破产法上的很多条款也都属于强行性规范。当然，若全体利害关系人事先或事后约定了债务人破产时的财产处置方式（即约定不通过法定的破产程序偿债），即使其内容与破产法的强行性规定不符，也应斟酌强行性规范的立法意旨，在无损公共利益及第三人利益时予以尊重。

[提示]　虽然自由是私法的核心精神，但私法制度设计、解释与适用的关键却在自由与强制的交汇点上。这在合同法、企业法等诸多领域，都有体现。破产法中的自由与强制的问题，也将是未来学术研究的重要着眼点。

破产法关于程序的规定，主要有两大类。其一为破产审判规则，如关于起诉、受理、管辖和强制措施等等的规范。其二为债权人自治规则，如债权人大会的议事规则和重整协议的表决规则等。二者对于有效保护债权人利益、实现破产财产最大化而言，都至关重要。但从立法论的角度讲，两项制度设计的着眼点应是有差别的，前者应主要着眼于便利法院行使职权和有效约束法院的权力；后者则应着眼于降低债权人集体决策的成本，同时——就像公司法对公司决策与管理机制进行必要干预一样——在一些特定的情形，进行必要的干涉（如我国《企业破产法》第65条第1款、第2款）。^[22]