辩护的概念与要素

陈瑞华　　　　我们可以先谈一下辩护的概念。这看起来似乎是一个纯理论问题，其实并不全然如此，从辩护的实践效果和律师辩护的表现来看，厘清辩护的概念还具有十分重要的实践意义。

田文昌　　　　辩护既不是裁判，也不是公诉，而是站在维护委托人合法权益的立场上，依照现行法律的规定，最大限度地维护委托人的合法权益。律师辩护就是通过这种特有的方式去追求司法公正。所以，辩护是法律赋予辩护律师行使自己职责的一种特有的方式，是实现和体现司法公正的必要手段。只有从这个角度来理解辩护的概念，才能给辩护活动一个准确的、正确的定位，才能不把辩护活动混同于控诉行为和裁判行为，才能正确认识诉讼活动的基本规律和基本架构。因此，辩护的概念是我们一切对话的基础，有必要先行探讨。

陈瑞华　　　　我们可以先举几个例子，看一看为什么要谈刑事辩护的概念，以及应该如何厘清这个概念。第一个例子，有些律师在辩护时，往往把法庭上的辩护席当做自己的演讲台，向旁听群众或新闻媒体发表公共演说。之所以出现这种现象是有原因的。在很多国家，并没有法庭辩论这样一个集中的阶段，法庭上的辩论主要是把法庭调查阶段提到的事实和证据再进行一次简单的概括和归纳，因此，而最关键的诉讼阶段是法庭调查过程中的交叉询问环节。而中国的审判活动是以案卷笔录为中心进行的，法庭调查阶段，99%的证人和鉴定人都不出庭，而仅仅依靠宣读原始的案卷笔录材料调查事实问题，在这种书面审理和间接审理的制度环境下，律师在法庭调查阶段发挥的空间和余地自然相对较小，而相比较而言，法庭辩论阶段却为律师展现口才、运用技巧和发表意见提供了最好的舞台，因而，律师往往会把在法庭辩论阶段发表辩护意见当做辩护中最为关键的环节。应该说，绝大部分律师在这方面把握得都比较到位，但是，也有一些律师偏爱把法庭辩论当做发表演讲、发表评论和意见的场合，有的律师喜欢用文学化和煽动性的语言进行辩护，有的律师甚至把旁听公众当做发表辩护词的对象，面向公众高谈阔论，引起法庭的抵触和反感。

田文昌　　　　至于在庭外借助舆论、借助公众、借助其他因素去给法庭施加影响，甚至压力，这也是有问题的。不过，我们也必须客观地认识到，这也是在现实状况下的无奈之举，不能简单用对或错来进行评价。因为有时候通过正常的辩护活动没有办法发挥作用，在法庭上的权利得不到最起码的尊重和保护，律师为了最大限度地维护当事人的合法权利，不得不采取这种不太适宜的办法以达到自己的目的。所以，对这种行为，首先我们要亮明立场和观点，我们不主张这样去做；但同时还要有一个客观的理解，这的确是现实环境下的无奈之举。改变这种状况的根本途径还在于整体司法环境的改善。事实上，全国律师协会制定的《律师办理刑事案件规范》里就明确反对律师向旁听公众发表演讲，禁止哗众取宠。

律师不仅把法庭当做演讲台，去作演讲式辩论，而且还把旁听者作为演讲主要对象，这种作法显然背离了法庭辩论的目的。为什么会有这种现象？一是与庭审方式有关，正像瑞华所说的，在庭审质证、交叉询问被忽略的情况下，演讲式的论辩自然会成为法庭上辩护活动的唯一亮点，而占据主导地位。二是与律师的辩护地位有关，在律师的辩护意见常常被漠视，甚至连法官对案件也无可奈何的情况下，演讲式的论辩或许被当做一种补救手段，以博取案外人的同情和支持。三是与对辩护理念的认识有关，由于有些人并不了解辩护活动的真正意义，往往也会将法庭辩论当成施展才能，表现自己，讨好委托人，甚至发泄情绪的一种方式。但无论如何，这种方式都不是一种正常的、适当的辩护活动。

陈瑞华　　　　产生这种现象是有其客观原因的。比如，侦查人员阻止律师进行正常的会见和调查，检察机关阻止其阅卷或者对阅卷设置各种障碍，法院对辩护意见既不予评论，也不予采纳，更不说明理由。中国目前这种司法环境决定了律师在法庭上的辩护常常起不到应有的效果，这是一个非常重要的客观现实。于是，就有一些律师开始采用另一种辩护技巧——利用网络、利用媒体、利用社会舆论，把一个正在审判的案件案情和可能的处理结果在公众媒体上发表，以达到影响司法的目的。但是，对此我们要问：针对旁听群众，甚至是社会公众发表的演讲能否称之为辩护意见？这涉及对刑事辩护基本概念的理解问题。我个人认为，辩护活动的对象应该是法官，其目的必须是说服法官采纳自己的辩护意见，因此，从这个角度而言，律师为一个案件所做的所有活动不一定都是辩护。比如，律师在社会上、媒体上发表的有关案件的言论，尽管也是为案件最终得到公正处理而进行的活动，但这并不是辩护活动，只能说是利用媒体舆论对案件施加一定影响的社会活动。

田文昌　　　　应当说，这是在特定历史条件下所发生的一种特殊现象。由于司法环境的不正常，形成了诉讼活动中控、辩、审三方地位的失衡，致使律师的辩护活动被削弱，甚至被打压，才迫使律师不得已采用其他方式去维护委托人的合法权益。这也可以看成是一种对辩护活动的补救措施吧。或者说是被异化的辩护环境之下的辩护方式的异化。

中国辩护律师成长的环境是很艰难的，三十余年举步维艰，在没有正当辩护地位的情况下，“独善其身”并非易事。辩护活动的舞台主要是在法庭上，但是当这个舞台发生倾斜甚至坍塌时，律师们就会被迫寻求其他方式，例如2011年先后发生的“北海律师事件”和“贵州律师事件”，就是此类情况的典型例证。当律师被剥夺了在法庭上的发言权，或者其法庭言论遭到漠视的时候，他们只好借助社会舆论及其他方式去维护辩护的权利。其实，这也是律师社会责任感的体现。

当然，如果是在正常的辩护环境下，律师还是应当严格把握辩护的正确方向。但是，由于历史的原因，至今为止这个问题并没有解决。所以，厘清辩护活动的基本概念和正确方面，是我们首先要讨论的问题。

陈瑞华　　　　这些实践乱象的产生，其实都和辩护的基本概念有着密切的关系，我非常同意田老师的观点：辩护的概念已经到了非厘清不可的程度。下面我尝试着谈一谈个人关于这个问题不太成熟的想法。我个人认为，辩护是指辩护人从证据的采纳、事实的认定和法律的适用这三个角度，为委托人提供法律帮助，维护委托人的合法权益，促使法院作出有利于被告人的裁判结论的诉讼活动。

田文昌　　　　从您谈到的概括当中，我们可以看出辩护所具有的三个基本要素：第一，辩护是控诉的对立面，辩护的根本目标是推翻或削弱控诉，有控诉才有辩护，控诉指控是辩护存在的前提。第二，从事实和法律上提出有利于被告人的观点、主张和意见。第三，辩护的目的必须是说服法官。

陈瑞华　　　　您概括得非常准确。我们可以略微展开作一点分析。第一个要素，辩护是控诉的对立面，辩护的根本目标是推翻或削弱控诉，有控诉才有辩护，指控是辩护存在的前提。所以，辩护的直接目标其实就是削弱指控或推翻指控。比如，推翻全部或部分指控（无罪辩护），或降低指控罪名（罪名从轻辩护），或减轻处罚（量刑辩护）。所以，辩护的第一个概念是针对控诉，提出辩护意见，达到削弱控诉、推翻控诉的目标。第二个要素，从事实和法律上提出有利于被告人的观点、主张和意见。比如，对证据问题提出申辩，把单个证据排除于法庭之外，使其不能转化定案的根据；再比如，从证据体系上提出申辩意见，要求法院宣告案件事实不清，证据不足，没有达到证据标准，并进而宣告无罪。当然也可以从实体上认定犯罪行为不成立，从而要求法院宣告无罪。申辩、主张和观点是辩护必不可少的三个要素。这并非空穴来风，我们现在很多案件的量刑辩护，律师都提不出自己明确的主张和观点，而是仅仅要求法院从轻或减轻处罚，而量刑辩护制度的发展已经要求我们的律师必须提出明确的量刑辩护意见，要求法院认定某些量刑情节，甚至对量刑的种类和幅度都必须提出明确的请求。比如，在程序辩护中，很多律师提出侦查人员有严重的违法行为，但却始终不敢提出排除非法证据的主张，整个辩护的诉求不明确，因此，我们强调，辩护活动一定要有明确的辩护观点、申辩和主张。第三个要素，也是最为重要的一条，就是辩护必须将说服法官接受本方的主张作为根本目标。很多律师动辄在法庭上与公诉人唇枪舌剑，用语言激怒公诉人，力图用气势压倒公诉人，这样做的结果往往会适得其反。我们要时刻牢记，辩护活动的最终目标是说服法官接受我们的辩护意见，这是刑事辩护的核心要素，但在实践中，这一条往往被很多律师所忽略。

田文昌　　　　其实，道理很简单，任何一种活动都是围绕一种目的而进行的，所以，偏离其目的的做法也就偏离了这种活动的基本方向。比如，在法庭上与公诉人斗气，向旁听者演讲而博得喝彩，为迎合委托人心情投其所好而不负责任地信口开河，为自我炫耀而故弄玄虚，等等。这些做法显然都背离了辩护活动的基本目的，效果也往往会适得其反。

陈瑞华　　　　第二个现象也可以得到很好的解释。既然我们的目的是说服法官，那么，在辩护活动中，就必须把握辩护意见陈述的方式和节奏。首先，要用与法官相同的法律语言、相同的法学理论、相同的思维方式进行对话。因此，律师不仅要运用主流的法学理论和学术观点，也要多使用一点最高人民法院公报和指导性案例中所采用的思维方式进行辩护，甚至平时还可以搜集最高人民法院的法官们撰写的著作、发表的文章和谈话，利用其中所包含的一些法学理念和思维方式进行辩护。其次，要想说服法官接受自己的辩护意见，一定要学会尊重法官。在任何一个正常的司法制度中，对法官和法庭的尊重都是律师辩护取得有效效果的前提和基础，不能激怒法官，更不能藐视法官，否则，轻则违反职业伦理，重则构成犯罪。很多英美国家都有藐视法庭罪，充分地表明对法庭的尊重是律师辩护最基本的职业伦理和职业素质。最后，律师的辩护活动必须局限于法庭之上。如果律师把一个正在审判的案件向社会公开，在没有形成裁判结论之前就交给媒体，随意发表公众言论，甚至在互联网上发表评论，影响法官，这不但是对司法独立的干预，最终也未必会取得理想的辩护效果。我非常同情和理解律师这样做的无奈之处，但是我仍然不认同这种辩护的理念，这已经不再是法律意义上的辩护了，而是一种公共辩护或者说是社会活动，是在利用公共舆论影响法院的判决。

田文昌　　　　您所强调的理念是正确的，其实这也是尊重司法独立性的一项重要原则，任何一种借助舆论或权力影响司法的企图都有挟持司法之嫌，但是，需要特别注意的问题是，目前情况下挟持司法的力量却并非来自于律师，许多案件刚一发生就已经被舆论定性，而更可悲的是，有些司法机关往往也会屈从于舆论和权力的压力，而偏离独立性和公正性。所以，律师通过舆论澄清事实也是为了以正视听。但是，这种方式并不是我们所提倡的，因为我们所讨论的是正常司法环境下所进行的正当的辩护活动。