对话九　第一审程序中的辩护（中）

辩方证据的合法性问题

田文昌　　　　实践中，辩护方在取证过程中常常会遇到一些意想不到的、甚至是无法避免的意外情况，而在这些情况下则无法满足对取证合法性的要求。例如，有时候被告家属提供了某一个物证，不敢公开它的来源，提供者也不敢公开身份，怕受到株连或担心有其他的风险，而这个证据确实又很重要，并且可以证明是真实的。又比如，一个不知名的人将该证据放到某一个地方，然后通知你去取，这种情况下则无法说清该证据的来源，但也可以证明这个证明是真实的；等等。

陈瑞华　　　　的确有这样的情况，某律师就曾经和我说过这样一件事，他跑到香港见到了一名通缉犯，该通缉犯给他提供了一个关键证明，能证明被告人无罪，但是这个通缉犯是不可能出庭的。

田文昌　　　　十几年前，我与北大的陈兴良教授合办过一起投机倒把案，被告被指控倒卖汽车、摩托车。众所周知，按照当时的法律规定，无证倒卖显然是投机倒把，有批件才是合法的。被告说：“我所有手续都有合法手续，但拿不出来。”结果一审被判有罪。二审期间，被告的朋友把藏在公安局卷柜底下的合法手续偷出来了，交给了律师。我们把这些手续向法庭出示后，被告被改判无罪。

实践中有很多原因会导致辩护方证据来源无法说清，或者不能公开，或者证据来源确实违法，比如非法录音录像、窃听，等等。但是，如果这些证据既真实又有关联性，确实能够证明被告无罪或者罪轻，能不能由于证据本身具有违法性或者来源不清，就在明知被告无罪或者罪轻情况下仍然认定被告人有罪或者罪重？能不能把证据来源不合法的不利后果加到被告人头上？能不能由于律师的违规行为导致被告人被无辜的定罪？在这个问题上，不仅学术界认识不一致，律师界内部观点也不尽一致，有的律师就认为控辩双方证据都必须具有合法性。更值得深思的是，多年来理论上的通说几乎都是这样的观点，很少有人在这个问题上将控辩双方区别对待。但我的观点是十分明确的，并且，我曾经针对这个问题在国外做过详细的考察，结果发现，合法性主要是针对控方证据的要求，非法证据排除规则是对滥用公权力的制裁，律师取证行为不当甚至违法的后果，不能让被告人承担。可我们过去几十年来，从来都是千篇一律地强调证据的“三性”，但是从来没有区分过对于控方证据和辩方证据合法性要求上的差别。在法庭上，控方经常要求律师说明证据的来源，如果来源不清楚、不合法，就认为证据无效。我甚至见过有的判决书居然公然这样判决：“辩方证据取证手段违法，因此不得作为定案的根据。”

另外，从另一个角度来看，不具有合法性就不能作为定案依据，我们应该如何理解这个概念呢？什么是定案的依据？是否可以理解为定罪的依据呢？也就是说，证据必须具有合法性，才能作为定罪的依据，而对于证明无罪的证据而言，合法性则不应作为必备条件。当然，这些问题还需要从理论上进一步加以论证。

陈瑞华　　　　其实，田老师所说的辩方证据合法性的问题，涉及非法证据排除规则的性质和功能这两个大的理论问题。非法证据排除规则并非对控辩双方任何一方的非法证据都要加以排除，它设置的初衷是为了防止公权力的滥用，防止侦查机关违反法律程序，侵犯犯罪嫌疑人和被告人的合法权益，因此要将其非法取得的证据排除法庭之外。非法证据排除规则背后有三个理念：第一，非法证据排除规则针对的对象是国家公权力的滥用，制裁的对象是非法侦查行为。第二，非法证据排除规则的性质是对公民权利的救济，是在强大的国家公权力和弱小的个人私权利之间发生矛盾和冲突后的一种利益平衡机制。非法证据排除规则走到极端就是宪法救济，因为警察用非法侦查的手段侵犯了被追诉人不受任意搜查、扣押，不受任意拘留和逮捕，不得被强迫自证其罪这种宪法权利，所以要启动非法证据排除规则这种宪法权利的救济方式，美国非法证据排除规则之所以引起全世界的关注甚至是效仿，就是因为它走到了宪法救济这一最高境界。第三，非法证据排除规则启动的是对控方行为合法性进行裁判的程序，是一种类似于行政诉讼的司法审查之诉。这种诉的基本特征就是被告成为原告，而侦查人员则成为被告，将侦查行为的合法性纳入审判的对象，这就是所谓的程序性裁判。有了这种裁判机制，刑诉法才是法律，而不是一种政策和宣言。如果对辩方证据的合法性进行审查，就违背了这种司法审查的初衷。经过以上三点概括，结论就显而易见了。

非法证据排除规则有几个例外：第一，非法证据排除规则只适用于定罪阶段，而不适用于量刑阶段、预审阶段以及纪律惩戒程序。之所以只适用于定罪阶段，是为了防止滥用国家定罪权，以非法取得的、侵犯人权的手段获取的证据给被告人定罪本身就是不公平的。第二，非法证据排除规则之排除用以定罪的证据，而不排除可以证明被告人无罪的证据。以刑讯逼供的方式得到的犯罪嫌疑人、被告人供述一律排除，但辩解却可以作为定案的根据。在西方比较发达的法治国家，非法证据甚至可以作为量刑的根据。

综上所述，律师的非法取证行为不应受非法证据排除规则的制裁，证据法只关心辩方证据的真实性和相关性，而不关注其合法性。只要是真实的、相关的，法庭一律可以采纳，体现了对辩方证据宽容、对控方证据严格的证据法理念。辩方违法取证的行为在司法实践中的确存在，甚至有时辩方违法取证行为的手段还十分恶劣，后果十分严重。如果辩方非法取证手段的确比较恶劣，情节的确比较严重怎么办呢？我们当然不能纵容这种行为，可以有两种手段加以解决：第一，民事侵权之诉。如果律师取证行为严重侵犯了公民的民事权益，被侵权者可以启动民事侵权之诉，而不能随意发动刑事追诉。第二，律师协会的纪律惩戒。尽管不能对辩方证据适用非法证据排除规则，也不能对律师发动刑事追诉，但不等于我们肯定和纵容这种行为，必须以律师协会的名义来对律师的行为进行惩戒，而不能让被告人承担排除该无罪或罪轻证据的不利后果。

田文昌　　　　我认为将来在法律和教材上都应该加上这部分内容，给律师的反驳提供法律和学理上的依据，更主要的是避免被告人被无辜定罪。目前，由于控方要求排除辩方证据没有明确的法律依据，而辩方要求法庭采纳该证据同样也没有明确的法律依据，控方此时一旦提出辩方取证合法性的问题，有些律师没有进行过相关研究，法庭上就会被问得瞠目结舌，没有办法回答。

更重要的是，如果法庭弄不清这个原则，也会支持控方的主张，那后果就不堪设想了。

陈瑞华　　　　为了更深入地理解合法性这一概念，我们可以从历史的角度进行一番简单的回顾。英国18世纪证据法里有一句经典的格言：证据有相关性就有可采性，只要证据是相关的，就可以为法庭采用。因此，最早的证据法是不限制证据合法性的，后来随着人权意识的逐步提高，特别是“二战”以后，联合国制订了很多国际公约，人们开始意识到官方侵权的严重性，各国宪法于是开始强调保障嫌疑人和被告人的人权，国际公约也把各国宪法的这些内容确定了下来，比如，联合国《公民权利与政治权利国际公约》有很多条文和很多法治国家的宪法都是不谋而合的。

田文昌　　　　由此可见，证据合法性要求的提出本身就是专门针对控方的，结果我们在吸收、移植国外制度的时候，囫囵吞枣，理解为是对控辩双方的共同要求。这其实是对国外诉讼制度的重大误解。我们的教科书上一直笼统地强调证据的“三性”，却从未区分过对控辩双方的不同要求。

可不可以这样理解，证据“三性”里最基本的是客观性和相关性，而合法性只是一个例外？

陈瑞华　　　　合法性的适用对象是有限制的，只适用于公诉方的证据，其功能是保障人权，为被追诉者提供权利救济。民事诉讼和刑事诉讼适用的是两套思维方式，民事诉讼中有非法证据排除规则，最高人民法院在2001年《关于民事诉讼证据的若干规定》里面明文规定，以侵犯他人利益、违反法律禁止性规定取得的证据不得作为定案的根据，这是因为民事诉讼有一个基本的特征：它是平等的法律主体之间平等的讼争。双方的取证手段和取证机会是均等的，所以对原告和被告不作区分，提出了一个对等的要求。而刑事诉讼却不相同。

田文昌　　　　正是对民刑关系中主体地位的混淆导致了我们对民刑诉讼程序的混淆。

陈瑞华　　　　民事诉讼中非法证据排除规则适用对象的范围要窄得多，必须是重大的侵犯权益的行为或违反法律禁止性规定的行为，而刑事诉讼就不同了，刑事诉讼主要考虑到公诉方的力量太强大，双方无法势均力敌，所以才将天平倒向弱者，让控方承担更多的义务，这就是所谓的诉讼关照，给予辩护方特殊的权利保障，所以非法证据排除规则不适用于辩方。

田文昌　　　　我们要把律师取证的责任和被告人的责任区分开来，承担责任的主体应该是取证的人，而不是被告人。

陈瑞华　　　　您的这句话启发了我。辩护人的职能是什么？我们与被告人是委托代理关系，被告人是被代理人，他才是辩护权的享有者，是辩护权的来源，律师只是他的代理人，在这种情况下法律必须考虑一种利益的平衡，因为代理人的失职、无能或者故意违法而产生的责任不能让被代理人承担。律师因为救人心切，不考虑手段的正当性而取得了一份无罪证据，如果把这份证据直接排除，就等于使被告人失去了作出无罪判决的机会，这是不合理的。这种违法取证的责任应当由律师本人承担，而且主要承担实体法律责任，比如纪律惩戒责任和民事责任，如果真的特别严重，构成犯罪，也可以追究其刑事责任。还有一点，律师违法取证只是私权利违法，而不是公权力违法，其危害要比刑讯逼供小得多，而且不损害国家形象。正因如此，侵害的法益也要轻得多，在这种情况下，针对这种违法就应该尽可能地使用实体性制裁，追求其实体责任，不能动辄启动程序制裁，宣告证据无效。我们可以在这个问题中抽象出几对概念来：第一，非法证据排除和辩方证据的证据能力。非法证据排除是针对控方设置的，而不针对辩方证据的证据能力。第二，实体性制裁和程序性制裁的对象。辩方违法取证一般适用实体性制裁，只有针对控方滥用国家公权力的行为，才需要适用程序性制裁。第三，律师的责任和被告人的责任。