对话八　第一审程序中的辩护（上）

法庭调查与法庭辩论的关系

陈瑞华　　　　庭审中的辩护，是刑事辩护的关键阶段，也是律师辩护能力和作用集中体现的阶段。

田文昌　　　　从狭义的角度，人们对辩护活动的理解和关注往往都是集中在法庭审判阶段，而在法庭审判阶段，又往往集中在法庭辩论的最后阶段。从广义的角度，辩护活动应当是贯穿于刑事诉讼活动的整个过程之中的。但是，庭审中的辩护无疑是律师辩护能力和作用的集中体现。同时，也有其不可替代的独立价值。而且，由于大多数二审案件都不开庭，所以一般而言，律师二审法庭辩护的机会并不多，这就使得一审辩护变得格外关键和重要。

陈瑞华　　　　的确如此。1996年《刑事诉讼法》第一次修改，吸收借鉴了英美对抗制诉讼中的很多制度和规则，初步形成了具有中国特色的抗辩式审判程序。这种审判程序有以下几个基本的特征，对律师辩护产生了很大的影响：第一，强调法官在开庭审判之前尽可能少地查阅案卷材料。1996年《刑诉法》修改，废除了全卷移送制度，检察机关起诉时只能向法院移送起诉书、主要证据复印件或照片、证据目录和证人名单，这一改革的初衷是让法官在开庭前尽量少地阅览控方卷宗，减少先入为主的偏见。但是，这一改革却在客观上缩小了律师庭前阅卷的范围，这种改革使得审查起诉之后、法庭审判之前，检察机关新收集的证据，只要不移送法庭，律师要想查阅就变得非常困难，造成了新的阅卷难现象。第二，中国目前的第一审程序，法官在庭前不做任何调查，也不对案件实体问题进行任何实质性的审查，这是对1979年《刑事诉讼法》的重大修改。这一改革带来的积极效果是：法官在庭前不再庭外证据调查，不再对案卷笔录中的证据进行调查核实，因而不会形成先入为主的预断，有利于解决长期存在的先定后审的现象。但是不容讳言的是，在一些重大敏感的案件中，法院会提前介入，公检法机关会组成联合办案组，这一法律规定往往难以贯彻，仍会存在先定后审的现象。第三，将法庭调查和法庭辩论的主导权交还给控辩双方。1996年修改《刑事诉讼法》后，法官在调查证据方面处于消极仲裁者的地位，使法官尽可能地听取控辩双方的举证质证、交叉询问和辩论，以避免法官先入为主的调查。但是，这一改革由于缺乏两个前提性的条件，带来了比较消极的后果：第一，法官的中立性难以保障。中国的法官倾向于追诉，审判活动往往是公诉活动的延伸，失去了其应有的中立性和超然性。第二，法官没有真正的权威。辩护方要求调查证据、传唤证人出庭作证，往往遭到法庭的拒绝，而且没有任何正当理由，在这种情况下，抗辩式诉讼制度的构建客观上导致了从原先法官主导下的法庭审判走向了检察官主导下的法庭审判。今天的法庭调查几乎是检察官的天下：由控方宣读笔录、出示证据、决定调查证据的种类、方式和范围。在这种环境下，辩护律师要想发挥积极的作用就变得较为困难了。我们刚才谈到了第一审程序的三个特征，这三个特征有积极的一面，也有困扰律师辩护的消极方面。

田文昌　　　　我们国家目前的法庭审理方式十分不利于辩护活动的展开。第一，审理模式仍然带有纠问式的色彩。中国大陆法庭审理的基本方式是从纠问式的法庭审理模式演变而来，虽然1996年《刑事诉讼法》修订后提出了对抗式的改革方向，但实践中的法庭审理模式并没有多大改观。

至今为止，我们的法庭审理大多数根本对抗不起来，这里的原因是多方面的。

首先，是控、辩、审三方未能正确把握各自的职责定位。一方面，法官对自己的职责定位有误区，没有理解什么叫对抗式的审判模式，参与意识过强，在法庭调查中，问得过多，干预得过多；另一方面，控辩双方也没有真正理解和把握如何运用对抗式的方式来进行控辩活动。

其次，证人不出庭是一个重要原因。证人不出庭，如何交叉质证？我们现在的法庭，至少95%以上是没有证人到庭的。在这种条件下，我们所谓的法庭调查质证就是对记录在纸张上的证人证言进行质证。而质证应当是交叉的、互动的，如果单独对一张纸来质证，根本谈不上质证，更谈不上交叉。我们现在所说的交叉，只是控辩顺序的交叉，而不是向证人质证的交叉，完全曲解了交叉质证的本意。所以，我一直坚持认为，这种对纸面上的证人证言的质证，根本不能称之为真正的质证，有些问题必须证人到庭才能查清楚。至于证人证言的真假问题，证人不到庭，就更没有办法查清了。所以，在我们的法庭根本不存在真正质证的状况之下，我们的律师，包括公诉人，是不可能真正的掌握法庭交叉质证的能力和技巧的，只不过是走走过场而已。

第三，我们还没有真正摆脱重实体、轻程序理念的影响。在法庭审理当中，法庭辩论仍然主要围绕实体辩护展开，程序上的辩护还是相对薄弱。程序性辩护更多地体现在法庭交叉质证中，所以，要重视程序性辩护，就有必要进一步完善法庭调查质证的程序。

第四，立法上的问题。我们的实体法条文缺乏明确性和具体性，容易引起歧义。特别是在疑难案件、重大经济案件及一些金融领域的犯罪、特定领域的犯罪、专业性比较强的犯罪中，刑法条文可操作性差的问题更加凸显。这种状况就给法庭审理中的实体辩护留下了很大的空间，也会促使控辩双方的兴奋点都高度集中在实体问题的辩论上。比如说在很多法庭上，对案件基本事实争议很少甚至没有争议，但是对相同的事实，在定性问题上，却存在着此罪与彼罪、罪与非罪、甚至死罪与非罪的重大分歧。这种现象在国外的法庭应当说是很少见的，国外在实体法上很少会出现这么重大的歧义。从某种意义上来讲，因立法抽象所导致的诸多歧义，也是我们律师发挥辩护水平、技巧的一个特有的机会，在我国的法庭上律师常常可以就某个实体问题进行深入的、精彩的分析和论证，也可以达到很好的效果。但是从另一个角度，这并不是正常的法庭审理状态，不应当成为法庭审理的常态。在立法完备环境之下的法庭审理，应当主要集中在程序问题之上，或者说主要打的是证据仗，证据仗，而不应该在实体问题上、定性问题上出现这么大的分歧。可以说，我们现在有点本末倒置了。

我在给律师培训的时候多次讲，如果有一天我们的实体法越来越成熟了，程序问题越来越受到重视了，程序辩论在实践中得以真正施展拳脚了，那个时候，我们的律师很可能就要重新培训。如果我们的法庭辩护方式和内容不及时调整，下一个阶段，随着立法进一步的完备，法治环境进一步的改善，法庭辩护就难以适应庭审要求，势必会出现很大的问题。

陈瑞华　　　　以上我们谈了中国法庭审理方式对辩护实践的影响。田老师的分析很有道理。下面我们可以具体地讨论一下律师辩护在法庭调查和法庭辩论两个阶段的不同特点和相互关系。

田文昌　　　　庭审阶段的辩护大体上可以分为两个阶段：一是法庭调查质证阶段，二是法庭辩论阶段。需要说明的是，我国的庭审方式从职权主义开始向有限的对抗式转化。在职权主义的庭审方式中，法庭辩论和法庭调查是严格分开的两个阶段，法庭调查只是针对证据的三性提出结论性的看法，而并不展开辩论，所有的问题都集中在法庭辩论阶段。而且由于法院先入为主，法庭调查往往流于形式，甚至很多时候，律师在开庭前就已经形成了完整的辩护词，在法庭辩论阶段只是宣读其内容而已。在这一时期，由于缺乏对抗性，法庭辩论技巧的发挥是很受限制的，主要是一些语言和逻辑方面的技巧。随着庭审方式的改变，对抗式庭审方式的出现，才给法庭辩论技巧的发挥提供了更大的空间。目前，对抗式的庭审方式虽然还只是一种尝试，尚未得到完全的实现，甚至有些地方做得还很不够，但是毕竟这种方式已经被提倡。按照现行的比较成熟的对抗式的庭审方式，法庭质证和法庭辩论是交叉进行的，在一证一质一辩的原则指导下，在每一个证据出示之后，都要先进行初步的辩论，而在法庭辩论阶段，则进行综合性的总结辩论。所以，在法庭调查质证被高度重视之后，调查质证当中的辩论技巧就显得更为重要了。

陈瑞华　　　　法庭调查和法庭辩论这样的审判阶段的划分方法来自大陆法系国家，目前法国、德国、意大利采取的就是这种庭审模式，这与英美对抗式的庭审模式形成了明显的区别。因为英美是以证据调查为中心的，最终的终结辩论非常简单，这些国家最为重视法庭上的证据调查，而不太重视法庭辩论，但是，我国的法庭辩护往往比较侧重于在法庭辩论阶段集中发表辩护意见。而在法庭调查阶段，在调查询问和证据质证方面的辩护活动还没有得到真正的重视。

田文昌　　　　瑞华教授说得非常好，非常有针对性——法庭上的辩护究竟仅仅体现在或者主要体现在法庭辩论阶段，还是体现在开庭的整个过程中，这个问题非常重要。实际上，在整个庭审过程中，大量的时间和更多的工作，是在法庭调查的举证质证阶段，最后的法庭辩论只是一个总结陈词。但是，恰恰我们国家法庭审理的大量辩护活动都主要集中、甚至过于集中的体现在法庭辩论阶段，以至于我们的律师，包括公诉人，交叉质证的能力都很薄弱，甚至不知道什么叫交叉质证。

前几年瑞华教授有一个项目，由香港和大陆的两套人马分别进行庭审演示，香港和大陆两方参与人员都是真实的法官、检察官和律师，根据同一个案例进行不同的法庭模拟审判，请我去做评论。这两个模拟法庭给我的感触非常深刻，香港的模拟法庭，控辩双方的交锋主要集中在交叉质证环节，可以说是打破砂锅问到底，询问的技巧很高明，问的内容也非常具体，层层深入。在交叉质证的环节，通过高水平的发问技巧，已经把问题揭示得很清楚了，连旁观者都听明白了，最后的法庭辩论就是总结陈词，非常简练。中国内地的模拟法庭几乎完全与之相反，交叉质证似乎无话可问，而且非常表面化，旁听的人一头雾水，简短的询问之后，双方再拿出事先写好的辩护词，开始长篇大论、侃侃而谈。双方的观点其实根本没有实质性的交锋，而是各说各话。所以，我评论时就指出，香港的法庭是以问为主，以论为辅，而大陆的法庭则是以论为主，以问为辅，所以他们叫交叉质证，我们只能叫辩论。

陈瑞华　　　　但是，1996年的审判方式改革使得庭审质证的作用逐渐得到加强，从未来中国刑事法改革发展的方向来看，调查询问、证据质证肯定是将来律师辩护要得以长足发展的一个领域。我们的律师尤其要从以往以法庭辩论为中心的辩护方式，逐步走向庭审质证和法庭辩论并重的辩护方式。我个人始终有一个感觉，中国的法庭调查主要是以单个证据为核心，既然是单个证据的调查，就主要是围绕证据的客观性、关联性和合法性这些基本的特征来进行辩论，还不具有把证据综合起来进行辩论的色彩。

田文昌　　　　随着我们的刑事诉讼活动的发展，不久的将来，肯定要解决证人出庭的问题，一旦证人出庭数量增多，交叉质证的问题就非常突出了。由于我们过去没有这种需求，缺乏这种训练，所以我们的律师交叉质证的能力比较差，将来我们面临的重大问题将是如何提高向证人交叉询问的能力。

陈瑞华　　　　但遗憾的是，目前的教科书、学术论著，在这方面的研究还没有很深的理论突破。

田文昌　　　　有两件事必须要做：第一，必须加强对法庭调查质证综合能力的训练和研究，不能只重视法庭辩论；第二，我们应当有一定的前瞻性，要重点研究证人出庭数量增多以后如何进行交叉询问。