证明标准

陈瑞华　　　　现在很多案件的判决书里都会出现这样的语句：被告人供认不讳，本案事实清楚，形成了完整的证据锁链，因此认定被告人有罪。但同一个案件，在二审时，又会针对同一案件事实认定为“案件事实不清，证据不足”，从而撤销原判，发回重审。最典型的就是云南杜培武案件，一审法院在判决书中以“事实清楚，证据充分”的表述认定杜培武有罪，而在云南高院改判的时候，对同一个事实又用了另一种截然相反的判断，认为“本案事实不清，证据不足，被告人的口供反复翻供，而且没有其他证据作证印证，因此被告人不构成犯罪”。在没有任何事实和证据变化的情况下，为什么上下级法院会得出截然不同的结论？证明标准是不是存在一个主观性太强的问题？

田文昌　　　　有两个方面的原因，一方面是主观随意性太强，另一方面是价值观错误。这就说明，一是在我们的主观判断能力还相对较弱、法治环境不尽如人意的情况下，需要更多的法定规则来支撑和约束法官的裁判行为；二是我们的价值观需要有一个彻底的转变。

陈瑞华　　　　所以，两个证据规定从正面规定了什么情况下能够认定被告人有罪，比如《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》第5条规定了“事实清楚、证据充分”的具体内涵，此外还特别提及间接证据的定案规则，用了5个条文规定什么情况下运用间接证据能够定案，但遗憾的是，司法实践中更需要的反而是在何种情况下不能认定被告人有罪。

田文昌　　　　现在很多判决书上都有这样的表述：由于辩护观点没有证据支持，所以驳回辩护理由，判决被告有罪。实际上合议庭应当论证指控理由有没有证据支持，如果没有充分证据支持，指控就不能成立，并没有任何法律要求辩方的观点必须有证据支持。这又涉及有罪推定与无罪推定的问题，也涉及积极辩护和消极辩护的问题。在没有调查取证权或者是无证可取的情况下，法庭辩护主要是消极辩护。国外的法庭也是以消极辩护为主，辩方只要反驳控方，打破控方的证据链，辩护理由就可以成立。而在我们的判决书中经常出现辩方的观点缺乏证据支持、予以驳回的说法，这种表述本身就是错误的。

陈瑞华　　　　还是刚才提到的杜培武案，在这起案件中，被告人杜培武及其辩护律师都认为控方指控的犯罪事实不清、证据不足，未达到法定的证明标准，而一审法院则认为，辩方没有充分的证据证明自己的主张，因此辩方的观点不予采纳。本案辩方明明做的是消极辩护，只需攻击对方的证据锁链，使其不成立即可，但法院却非让辩方来承担积极辩护所要承担的举证责任，要求其举出证据加以证明，否则就不予采纳。似乎只要把辩方的辩解驳回，控方的观点自然就成立了，这种思维其实还是有罪推定思想的残余。

田文昌　　　　把证明无罪的举证责任推给了辩方，辩方要辩护无罪就必须证明无罪。

陈瑞华　　　　仿佛公诉方提出指控，在法庭上随便举出几个证据，走走过场，公诉方的指控就成立了，在这种思维影响下，任何对公诉方证据体系的挑战都要举出充分的证据，否则就不能成立，这等于是让辩方承担证明自己无罪的证明责任。这种现象在实践中非常普遍。在单个证据的证明中，这种现象就更为普遍了。被告人在侦查阶段向侦查人员作出了有罪的供述，后来在法庭上翻供，很多判决书都有这样的表述：本院认为，被告人没有充分的证据支持其翻供的正当性，因此翻供理由不成立，本院采纳庭外的口供笔录。仿佛庭外的供述笔录天然就是真实的，而所有要推翻该笔录的辩解都要举出证据来证明其合理性，否则就优先采用庭外的笔录，这其实也是将举证责任转移给了辩方。

田文昌　　　　这个问题也是非常典型和普遍的。法庭审理的功能到底是什么？按照这个逻辑，只要侦查阶段的笔录做完了，案子就定了，法庭上翻供也没有用，那么，法庭审理还有什么意义呢？

陈瑞华　　　　按照这个逻辑，其实律师也没有存在的必要了，只要侦查终结，起诉到法院，被告人一定就是有罪的，那还需要律师在审判阶段辩护吗？

田文昌　　　　在法庭上翻供也没有用，而是必须有证据证明自己无罪，否则就会推定庭前供述是真实的。所以，在庭上供述和庭前供述不一致的情况下，应当以哪份供述为准？哪份供述的证据力更强，这又是一个争议重大的问题了。

陈瑞华　　　　所以，从刚才举的这些例子来看，由控方承担证明责任并达到最高证据标准，否则指控就不成立这一套观念体系还没有真正确立起来。

田文昌　　　　包括两个证据规则也是如此，两个证据规则的规定对庭前的供述和庭上供述发生变化时的采信作了一些规定，有一定的进步，但是并不完善，也并不完全合理。

陈瑞华　　　　即使是两个证据规则，其中关于证人证言、被告人供述的采信标准，也仍然继承了庭外供述笔录具有天然优先性的观念。如果被告人庭前供述一致，在庭审中翻供，被告人如果不能合理说明翻供的理由，庭前供述又有其他证据相互印证的，仍然采取庭前供述。试想，如果被告人受到了刑讯逼供、威胁、引诱和欺骗，本人又没有举证能力，无法说清翻供的原因，这种情况下仍然采信庭前笔录，显然就是不合理的。

田文昌　　　　两个证据规则应当对此进一步加以完善。现在绝大部分刑讯逼供的案例都存在这样一个问题：当嫌疑人、被告人在侦查过程当中遭到刑讯逼供，实在无法坚持下去的时候，他们内心都有一个共同的期望，就是相信在法庭上还有说真话的机会。甚至很多办案人员就直接告诉嫌疑人，现在只要交代了就可以过关了，到法庭上照样可以申辩，还会有给你说话的机会。结果嫌疑人往往暂时屈服、违心认罪，而把一切希望寄托到法庭审理过程当中。但是，一旦到了法庭审理阶段，他所遭遇的结果却是当庭翻供要被作为态度恶劣的表现从重处罚，这是非常可怕的。很多当事人在法庭审理以后才大呼上当，追悔莫及，这是法律的悲哀！法庭审理的功能究竟是什么？庭前供述是法庭审理的基础和准备，还是已经成为一种事实上的审判活动？由侦查机关单方面制作的讯问笔录与由控辩审三方共同参与的法庭审理活动相比，哪一个更为严肃？哪一个更为真实？这是一个十分值得注意的问题。不可否认，证据规则的出现本身是一个进步，但是证据规则的内容还存在很大的问题，如果只要庭前作出了有罪供述，庭上翻供被认可的机会就微乎其微了，那么法庭审理还有多大的作用？这是一个很重要的原则性问题，应当提出来在立法时加以改进。

陈瑞华　　　　刚才田老师提到，法官在办案时运用的是侦查思维，而不是审判思维，这可能是我们以上谈论的各种问题的一个总根源。我们国家，侦查是诉讼的中心，审查起诉和审判活动都只是对侦查活动的一种补充和确认。凡是以侦查为中心的司法体制，必然形成以侦查思维为核心的诉讼理念。而现代的司法理念则应该以审判为中心。什么叫审判中心主义呢？就是侦查案卷中有关被告人是否构成犯罪的所有证据，在审判时一律视为不存在，对被告人应当假定为无罪。无罪的推定就是自由的推定，在这个基础上重构案件事实，由控方承担证明责任。这样一来，一个案件的诉讼实际上就可以分为两个过程：一是侦查活动，全面搜集该案证据，二是审判活动。公诉方根据侦查结果举出证据加以证明，接受对方质证盘问，然后说服法官认定被告人有罪。证明责任和证明标准等概念体系，都是以审判为中心这个逻辑起点出发建立起来的。但是，从刚才我们举的这几个例子来看，法官都把侦查当做其判决的前提，在开庭审判之前就把审查的结论直接当成判决结论了，在这种情况下，所有对这一结论提出的挑战自然都要求由挑战者承担证明责任，辩护的难度自然就增加了。

田文昌　　　　我们现在的理念不仅仅是口供为证据之王，而且是庭前口供为证据之王，后者比前者更严重。

陈瑞华　　　　法庭上只要出现与控方相矛盾的证言，都需要举证，否则，就优先使用侦查案卷笔录。

田文昌　　　　为什么我们实行沉默权有这么大的阻力？为什么我们一定要把庭前的口供看得那么重要？这从根本上就否定和削弱了法庭审判的基本功能。

陈瑞华　　　　如果赋予被告人沉默权，就意味着侦查人员无法拿到口供，这对目前的侦查模式而言是个巨大的挑战，也会对侦查中心主义的诉讼体制构成严重的冲击。

田文昌　　　　而且这也是刑讯逼供屡禁不止、愈演愈烈的重要原因，如果真正实现审判的功能，真正实现了沉默权，至少实现了不得强迫自证其罪的话，刑讯逼供的原动力就大大削弱了，刑讯逼供的现象就会大大减少。

陈瑞华　　　　现在法律界的主流意见认为，目前中国证明责任的分配、证明责任的倒置和转移，还有证明标准的设定，都只是一些表象，其背后体现了一个共同的观念：法院放弃了实质的审判，而是把侦查结论视为判决的基础。这让我想起有一句评价中世纪司法制度的一句名言：侦查笔录就是审判的前提和基础，在这种制度背景下，所有的审判都将荡然无存。在这一点上与我们现在的情况是多么相似啊。

田文昌　　　　在某些诉讼理念上，实际上我们真还没有走出中世纪。

陈瑞华　　　　以上我们分析了证据制度中的一些重大的理论和实践问题，下面我们还要结合辩护实践来谈一下究竟应该如何看待和运用证据辩护。从律师辩护的角度来说，运用证据进行辩护应该是律师辩护的一个最基本的技巧，我们作无罪辩护、量刑辩护、程序辩护都需要运用证据进行，它们之间存在一定的交叉。比如，无罪辩护就需要我们运用证据来论证犯罪构成要件不成立。我们可能存在一种误区，认为无罪辩护往往是实体辩护，有的律师就是单纯的论证犯罪主体不合格，犯罪主观方面不成立，或者是犯罪客观方面不成立，但却不善于运用证据论证构成要件的事实存在问题，在这方面，证据辩护的意识还不够强。就量刑辩护而言，也不善于从证据的角度来搜集量刑的证据。从程序辩护的角度来说，更不善于运用前面所谈的证明力和证据能力以及证明责任的分配理论等进行程序辩护。证据辩护是所有辩护的基础。比如，如果想论证被告人受到刑讯逼供，侦查程序违法，因而取得的口供不具有证据能力，这本身就涉及证据能力的判断和举证责任的分配，甚至还有证明标准应该如何把握的问题。在研究证据辩护的时候，刚才所谈到的这几个问题都是绕不开的。律师要做好证据辩护，除了要掌握基本的证据理论和现有的证据规则以外，还要想办法与其他辩护思路有机结合才能发挥更好的作用。

田文昌　　　　但是，对于律师来说，做到这一点却是相当困难的。一方面，证据辩护是辩护活动当中最基本、最重要的辩护方式；另一方面，我国现阶段的刑事辩护当中证据辩护是最薄弱的环节，因为我们太偏重实体问题了，有些时候甚至完全忽略了证据辩护。当然这其中是有一些客观原因存在的，证据辩护的加强应当以完善的证据规则为基础，而我们恰恰缺乏完善的证据规则，几乎连不完善的都没有。所以我们的证据辩护的基础非常薄弱，依据非常欠缺，这也是我们证据辩护难的重要原因。那我们应该如何理解和把握证据辩护呢？证据辩护主要是一种打破对方证据链条的辩护策略，而打破证据链条主要应围绕着证据的三个特征展开。

第一，合法性。这是现在我们的法庭审判活动当中所遇到的最普遍的问题，受到的质疑最多。比如刑讯逼供的问题，侦查机关获取证据违法的问题比较普遍，但是在这个问题上律师辩护难度很大，司法环境决定了律师提出控方证据合法性质疑的时候，受举证条件所限，被认可的程度很低，律师面对这个问题只能是尽力而为。但是我要强调的是，尽管存在很多不利因素，尽管受到很多条件限制，但这是法治发展过程当中绝不能忽视和放弃的一个问题，必须坚持到底。将来随着法治环境的发展，这方面会逐步改善。

第二，关联性。缺乏关联性问题也是非常普遍的问题，现在在法庭审理当中会出现很多没有关联性的控方证据，控方把大量的各种证据堆积起来指控犯罪，但非常缺乏关联性。律师对此提出质疑的时候，控方有一个通行的说法，说证据是一个集合体，是综合的，不能仅针对这一个证据来说有没有关联性，所有证据加起来就有关联性。但实际上，情况并非如此。在这个时候，律师必须头脑清醒，穷追不舍，切不可有始无终，不了了之。比如，在控方将一组证据全部出示之后，辩方就应当再一次提出关联性的问题，要求其说明关联性究竟在何处。当然，最后认定的权力在于法官，但是律师应当针对这个问题提出充分的辩护理由，这是非常重要的。

第三，真实性。真实性的问题也与合法性相关联，不合法会导致不真实或者会导致其真实性存在疑问。我们在研究非法证据排除规则的时候，面临的最大难题就是：非法取得的证据其真实性与非法取得证据的行为本身如何区别开来。按照严格的合法取证原则，特别是按照法治发达国家的证据原则，非法证据一律在排除之列，而不论其真实与否。但在我国现阶段，主流观点甚至认为：无论取得证据的手段是否合法，只要证据内容是真实的就可以采纳，即将取得证据的手段与它的结果区别对待。这种认识其实犯了一个重大的错误，就是在用违法手段取得某种证据的时候，怎么能够证明证据内容就是真实的？事实上，在实体正义无法保障的情况下，我们不得已而采取了程序性的标准，只要程序违法就推定实体不真实，因而一律加以排除，这是一种慎重的选择。但是，我们现在对取证合法性的问题不予重视，而过分关注证据的真实性，这也是导致非法取证现象难以制止的一个重要原因。如果立法不能明确将非法证据推定为不真实，必须予以排除，就会使辩方陷入被动，因为辩方很难证明控方非法取得的证据的不真实性。最终的结果将是谁的权力大，谁就可以有决定权，使这种认定充满了主观随意性。

需要注意的是，面对这种现状，关于证据真实性的辩护就显得更加重要，就是说不能仅仅满足于能够说明指控证据的非法性，而且还要在说明其非法性的同时，最好也能够说明其不真实。这一点有时候是非常重要的。