- 中财法律评论（第十卷）
- 朱文浩
- 6字
- 2020-08-27 15:32:28
经济法制前沿
中国互联网领域反垄断的理论困境？
向文磊[1]
摘要：互联网竞争给传统反垄断法的理论及适用带来了一定的困难，但这不是毁灭性的，妥善地、灵活地变通既有的反垄断法理论足以应对当下所有前沿的互联网竞争争议，过分地强调理论失灵并保持执法、司法的谦抑性无助于市场竞争与创新。基于近年来国内外前沿的互联网反垄断案件，本文认为，“3Q大战”的市场界定及竞争分析均存在疏漏，应通过界定多个相关市场适用传导理论进行分析；标准必要专利领域的反垄断忽视了现实的反向劫持问题，偏离了竞争损害及创新效应的分析而过分强调理论的专利劫持问题；数据行为的反垄断评价在于平衡数据抓取及数据许可之间的关系，可以运用比例原则和激励理论对个案进行分析。反垄断法保护有效竞争，而非特定竞争者的非竞争性利益。正确地理解反垄断法的目的并妥善适用反垄断法及其理论才能长远地推动互联网领域的发展，而这就要求实践及研究坚持经济学进路及效果分析的思路。
关键词：互联网垄断；反垄断经济学；传导理论；FRAND原则；激励理论
一、问题的提出
在2001年，波斯纳法官曾在著名的《新经济下的反垄断》一文中写道：“反托拉斯法在新经济领域里的适用确实存在问题，但问题并没有出现在教义层面；反垄断的理论供给是足够的，它的经济理性也十分强大，因而足以应对新经济领域的竞争问题。真正的问题是制度层面的：执法机构和法院缺乏充分的技术资源，并且有些反应迟钝，难以有效应对错综复杂且变化迅速的商业实践。这个问题将是非常难以解决的。”[2]
虽然上述论断并不完全适用于当下的中国互联网领域，但却依然引人深思。近年来，互联网领域频发的竞争争议激励着不少学者及实务人士声称，既有的反垄断理论不足以应对中国互联网市场的快速变化与特殊需求。进而，诸如双边市场、大数据、算法合谋等一大堆似是而非的名词开始充斥于各类学术讨论之中。必须承认，中国互联网领域的发展——即使与国外相比——其活力及产生的问题丝毫不“落后”，但一些问题并不必然、也无必要——通过重新创建新理论、新范式、新方法去解决。过去的理论与判断真的已经到了“悟已往之不谏，觉今是而昨非”的地步了吗？本文认为，商业模式可以绚烂多姿甚至故弄玄虚，但严谨的学术理论则必须保持冷静。
因此，本文试图系统地对近年来中国互联网领域所发生的前沿竞争法案件及其争议进行评价。笔者将证明：反垄断法在互联网领域的适用确实遭遇了严重的问题，但该些问题却并不是教义端的；妥善地、变通地运用现有理论足以解决大部分互联网反垄断争议。真正的问题恰恰在于制度端，即保守的反垄断执法与司法限制过于僵化甚至危害了反垄断法的应用，导致本该谨小慎微的市场变得“肆无忌惮”，而本该激励创新的市场却变得“战战兢兢”。对此，浅尝辄止、避实就虚的学术回应既没有提供足够的智识供给，也难以帮助我们的执法机关与司法机关走出某些一叶障目的反垄断法理论之桎梏——当前学界尚未厘清一些通行的反垄断法理论的真正含义。
本文拟采如下结构：第一部分简要地从功能上界定本文讨论的范畴、所持的立场与研究方法；第二部分以奇虎360诉腾讯垄断纠纷案为切入，评价该案的得与失，并在更一般的意义上拨乱反正，明晰该案的理论适用问题；第三部分则重点讨论标准必要专利的反垄断纠纷。在评价华为诉IDC案等几个国内外案件的同时，本文试图厘清标准必要专利（Standard Essential Patent，下文将交互使用“标准必要专利”或“SEP”）反垄断的界限；第四部分则试图分析数据竞争的争议焦点，并探讨规制数据垄断行为的理论选择；第五部分对本文进行总结。
首先，笔者需要界定一下本文所讨论的互联网领域的论域。第一类互联网企业是提供互联网产品或服务的企业，如百度、腾讯、阿里、谷歌等；第二类互联网企业指的是提供计算机硬件、软件设备或相关专利的企业，如苹果、高通、英特尔、华为等；第三类互联网企业则是依托于互联网科技进行商业模式创新的企业，如滴滴、摩拜单车、优步。此三者之间或存在着某些交叉，或仍不足以清晰地界分所谓的互联网企业。但总而言之，本文采用的是泛互联网的立场。
本文的讨论并不与上述分类一一对应，但所讨论的理论均适用于上述领域。笔者的研究方法主要是通行的反垄断法理论——因此多半是经济学的，只在少数情况下夹杂点法条主义。[3]本文坚定地认为，反垄断法保护的是市场竞争的秩序或过程，而不必然是特定竞争者的利益；科以反垄断法的否定评价必须要求涉案行为具有反竞争效果，因此反垄断法的介入必须是适当的、成本可控的[4]（尽管后者并不是本文所讨论的），且更必须是与市场竞争相关的（而不是单纯的知识产权或隐私权保护）。互联网领域的反垄断必须谨慎，但谨慎并不意味着无所作为，更不能一出现新问题就想着新方法或者简单的将其归入“难办案件”。[5]若然如此，反垄断法永远跟不上技术创新与市场变化。本文紧密结合个案实践与理论应用，因此也是一种社科法学的超法律尝试。[6]
二、“3Q大战”的真理与谬误
奇虎360诉腾讯垄断纠纷案（以下简称“3Q大战”）可能是近十年最重要的反垄断司法判决之一，最高人民法院在判决中也提出了很多精彩的观点。然而，这同时也是一个容易引人误解的判决。如果对本案的法理之解释稍有偏差，将使得其对市场竞争的消极影响扩大，并沦为具有市场支配地位的企业的护身符。考虑到最高人民法院将其列为指导性案例，大有借以塑造市场秩序之势，因此，妥善地评价该案的得与失乃题中应有之意。
（一）市场份额已是明日黄花？
首先，本案中对于将市场份额作为认定支配地位这一指标的淡化只能说明法院认为较高的市场份额不能单独认定某一企业在相关市场必然具有支配地位，但这并不意味着市场份额不能作为评估市场力量的重要指标；恰恰相反，依照最高人民法院的逻辑，如原告能证明相关市场的实际进入壁垒较高，其他竞争者难以形成有效的竞争约束，即使被告的市场份额不高，也可能认定其具有市场支配地位。因此，本案并不是对市场份额的全面否定，而是基于市场份额更全面地分析相关市场的竞争状况。全面分析意味着审慎，不过审慎并不代表着放任自流的保守。
但是，审慎的最高人民法院的确在否定市场份额的推定作用时用力过猛了。市场份额依旧是检验特定企业市场力量的重要指标之一，[7]尤其当特定企业的市场份额在较长一段时间内呈现稳定的垄断趋势时更是如此。姑且不论反垄断法从不是法条主义的法律，[8]即便从法律规范的视角出发，即时通讯服务市场真的处于动态竞争之格局（最高人民法院也承认这一点），那么相关市场理应至少存在两个同等体量的竞争性服务。值得注意的是，笔者在此处使用的是“服务”而非“企业”这一用词。事实上，即使在互联网行业中与腾讯的体量相当的企业还有阿里、百度等几家互联网巨头，也不代表它们能够随时随地、轻而易举地杀入即时通讯服务市场。[9]
相反，如果在一个本应竞争激烈、活跃度较高的市场呈现出异常稳定的竞争格局，那么就不能排除相关企业具有市场支配地位的可能性。[10]腾讯长时间稳定地占据具有绝对优势的市场份额，其本身即可以说明即时通讯服务市场存在一定的进入壁垒。事实上，最高人民法院过分强调了其他竞争对手扩大市场份额或进入相关市场的理论可能性。当其他竞争对手的产能投入与其现有的产出相差不大时，其供应弹性是不足的，其所能形成的竞争约束也相应较小，而此时具有较高市场份额的企业无疑处于市场支配地位。[11]如果遵循最高人民法院的逻辑，市场份额是个引人误解的指标但份额降低又可以表明不具有支配地位的话，那么反过来说，是否竞争对手的份额上升其实也可能只是错觉？况且，正是由于“3Q大战”仅仅发生了一天，一些用户可能在道德情感驱使下冲动地选择了卸载QQ并转换至其他即时通讯服务软件。但如果放在一个更长的时间段内，受网络效应（Network Effect）所限的用户还会持续选择如此吗？
（二）往返流转的支配地位与竞争损害？
“3Q大战”另一个极具突破性的观点是，在相关市场边界较为模糊、被诉经营者是否具有市场支配地位不甚明确时，可以进一步分析被诉垄断行为对竞争的影响效果，以检验关于其是否具有市场支配地位的结论正确与否。
这本是一个模棱两可却饱含深意的论点，但非常容易陷入解释的误区。审理本案的朱理法官曾在某会议上旗帜鲜明地指出，“3Q大战”仅仅发生了一天，很难有证据或事实支撑一天的时间究竟能给相关市场带来多大的损害。[12]因此，在这个意义上，腾讯在即时通讯服务市场上不具有支配地位。据此，朱理法官的观点其实是，当特定企业未能对相关市场造成任何竞争损害时，该企业即不具有市场支配地位。但一般而言，一个企业是否在相关市场内具有支配地位与涉案企业是否在相关市场内造成竞争损害是两个维度的问题。具有市场支配地位的企业不一定排除或限制相关市场的竞争；而反之，不具有排除或限制竞争的效果也难以佐证特定企业不在该相关市场内具有支配地位。
当然，笔者并不是说反竞争效果与支配地位的认定毫无关联。相反，笔者认为，在互联网领域，能够单独产生排除或限制竞争效果的企业很有可能在相关市场上具有支配地位。试想，在一个所谓动态竞争、边际成本趋向于零的互联网市场中，如果某一企业的单独行为足以排除或限制竞争的话，那么说明其市场支配力十分强大，因而可以推定其具有市场支配地位。而且，这也符合最高人民法院的裁判逻辑：即使某个企业的市场份额较低，但如果其有能力实施足以损害相关市场有效竞争的行为，也可证明其具有市场支配地位。[13]
但是，通过否定排除或限制竞争的效果来否定具有支配地位则是相当危险的——因为这无异于承认一种推定——具有支配地位的企业势必会产生排除或限制竞争的效果，除非其能证明其行为的合理性。综观所有互联网企业在欧洲遭遇的反垄断调查事例，几乎很少有成功抗辩的先例。[14]
（三）相关市场界定：避实就虚的学术回应
遗憾的是，上述有价值的分析视角基本没得到足够的关注，其内在蕴含的法理争议亦未得到充分的诠释。相反，有关本案主题的学术评论文章却显得浅尝辄止、避实就虚。这些探讨将大量的笔墨放置在相关市场界定的“方方面面”——市场界定的必要性、假定垄断者测试（small but significant and non-transitory increase in price，以下简称SSNIP测试）、免费模式、双边市场、平台竞争等，其中不乏无甚价值的观点重述。即使个别文章注意到了网络效应或网络外部性的问题，其内容也多数写得似是而非。
首先，尽管有观点认为最高人民法院淡化了市场界定的必要性，[15]并且可能受到一些知名学术论文的影响，[16]但实际上最高人民法院从未主张无须界定相关市场。最高人民法院只是机智地通过阐明“市场界定仅是手段而非目的”，豁免了其可能因错误的市场界定而须承担的责任。在此过程中，最高人民法院的潜台词其实是：即使我所界定的相关市场存在问题也是情有可原的，因为相关市场界定本就无须明确而清楚。事实上，这种阐述仅仅是修辞的艺术而已。[17]如果据此便误会最高人民法院认为市场界定是不必要的，那反而是“不知我心谓我何求”了。况且，没有哪个实务案例不是从界定相关市场开始做起的，否则测算市场份额、界定市场力量及竞争约束等将无从谈起[18]。
其次，免费模式没有根本性地颠覆互联网领域的相关市场界定，SSNIP测试也并不是界定相关市场的“必需品”（Necessity）。一些文章夸张了SSNIP测试的普适性，[19]对难以适用SSNIP测试的担忧也显得杞人忧天；[20]有些文章甚至抱残守缺地提出一些稀奇古怪的修正。[21]亟须明确的是，制定法上从未要求界定相关市场必须应用SSNIP测试。欧盟委员会就在谷歌通用引擎及购物比较服务处罚案中明确否定了适用SSNIP测试的必要性。[22]况且，所谓免费其实并非免费[23]——消费者以“支付”其注意力、数据信息等方式换取某种互联网服务[24]（即时通讯服务、社交网络服务、搜索引擎服务等），而企业则将这些注意力或数据信息直接或间接地转化为收入[25]（付费订阅、定向广告、增值产品等）。羊毛可能出在羊身上，也可能出在猪身上，但业务还是那个业务，不因其形式免费或是收费即改变其本质，更何况所谓免费只是没有以传统的形式向某一方收费而已。
由此，有一类文章认为双边市场理论是准确界定互联网领域的相关产品或服务市场的解毒剂（甚至是唯一的解毒剂）；[26]也有一类文章干脆打太极，既说双边市场有效，又说要超越双边市场，还说即使超越双边市场也得谨慎行事；[27]还有一类文章基于对某些双边市场理论的质疑[28]而产生所谓上下游修正版双边市场分析。[29]但是，这些文章均未道出足以支撑双边市场理论适用的理由，即为何在界定免费产品/服务市场之余还必须界定在线广告市场（甚至为何仅须界定在线广告市场）。更重要、更致命的是，从没有哪个法条或某种高深的反垄断法理论说过单个案件的市场界定是唯一的，但似乎大多数学者都默认如此。在同一个案件中存在多个相关市场本是稀松平常的，即使对于传统领域的案件也是如此。[30]如果腾讯既在即时通讯服务市场上竞争，也在在线广告市场上竞争，而且涉案行为与之紧密相关，那么自然应该界定多个市场。但是，即使某一市场内的举动可能影响另一个市场的情况，若这种联系不够紧密，就无须将另一个市场考虑在内。
因此，这些在相关市场界定等诸多话题上耗费笔墨的文章只是言之凿凿的理论堆砌。一谈到个案，上述文章基本都是三言两语地轻描淡写，很少能给出实质性的意见。即使有文章有所突破，其论点也令我不敢苟同，[31]不仅没有说明免费模式和双边市场的真正意义与贡献，相反却泥足深陷而自乱阵脚。
（四）免费及双边市场：一种尝试
笔者认为，从法理上而言，“3Q大战”确实是个结结实实的错案。最高人民法院根本不应仅考虑腾讯是否在即时通讯服务市场造成竞争损害，还应该考虑其在即时通讯服务市场上的行为是否损害在线杀毒服务市场上的竞争。企业将其在某一市场的支配力量传导至另一市场，并参与或破坏（甚至损害）另一市场的竞争，这是典型的杠杆。[32]而这一显然应该适用传导理论（Leverage Theory，或称“杠杆理论”）的典型案例却被生生误解至今。本案中，腾讯是将其在即时通讯服务市场上的市场力量传导至在线杀毒软件服务市场，继而损害在线杀毒软件服务市场中的竞争秩序及其竞争者（奇虎360）。这种防御性的传导行为（因360对QQ进行净化）既阻却了360对QQ在即时通讯服务市场带来消极影响，也保护了其在即时通讯服务市场的积极地位，还在经意或不经意间掠夺了在线杀毒服务的市场份额。[33]
因此，在该案中，应该从足以吸引用户的即时通讯服务市场来考量认定是否具有支配地位，在认定竞争损害则应该考量在线杀毒软件服务市场是否受损。也因此，市场份额不应仅考虑即时通讯服务市场上的变动，因为MSN、飞信等即时通讯服务软件并非“3Q大战”的直接受害者，而在线杀毒软件服务提供商奇虎360才是“直接受害者”。相应地，还应考虑腾讯的行为是否造成其在在线杀毒软件服务市场上攫取了一定的市场份额，以及奇虎360相应损失了多少市场份额。如果腾讯可以轻易地进入在线杀毒软件服务市场，并损害另一个在线杀毒软件服务巨头的利益，那么恰恰说明腾讯所拥有的市场力量是十分强大的。
这其实与双边市场理论大师David Evans的观点不存在冲突——既然他担心的是不运用双边市场会造成特定案件中仅考虑一端而忽略另一端导致最终造成错误，[34]那么在本案中至少还应该考虑在线杀毒软件服务市场的市场份额、竞争变化，而不是大而化之地将其认定为平台竞争或界定注意力市场。[35]
进言之，该案并不应适用所谓双边市场理论，因为即时通讯服务市场与在线杀毒软件服务市场并非紧密的双边关系。腾讯要求用户卸载360杀毒软件并提供QQ医生作为替代，不仅仅是一种搭售，也表明二者确已在在线杀毒软件服务市场上进行直接的竞争。况且在本案中，即时通讯服务市场出现竞争损害的概率本就是极低的——腾讯强迫用户二选一的行为限制的是奇虎360在在线杀毒软件服务市场上的竞争能力，而非任一在即时通讯服务市场上的竞争对手的竞争能力。因此，其行为根本不可能造成其在即时通讯服务市场上的竞争对手的竞争损害，继而从常理上来说，它这一限制消费者选择的排他性行为将导致其在即时通讯服务市场上的份额在短期缩减，而不可能增加。相反，如果其在即时通讯服务市场的份额仅有些微变化，恰恰反证其在即时通讯服务市场具备强大的支配力。同时，应该从在线杀毒软件服务市场上的份额变化去考虑腾讯的排他性搭售是否造成竞争损害。
当然，笔者并不是说腾讯QQ的行为构成滥用支配地位。是否造成竞争损害是事实问题，须结合在案证据进行评价，这也是与最高人民法院的态度不谋而合的。笔者只是强调，不能从方法论上彻头彻尾地否定传导理论，[36]且本案也无须适用所谓双边市场理论。就这个意义上而言，在本案中界定在线广告市场是不必要甚至是错误的。首先，如果需要从补贴端考虑相关市场界定，那么势必需要认定其免费服务的收入来源，但令人质疑的是腾讯QQ的收入来源是否主要、甚至是仅来自在线广告。[37]事实上，腾讯QQ还拥有大量的增值产品及服务（QQ会员、QQ皮肤、QQ空间、QQ邮箱、QQ游戏等）。显而易见，相较于在线广告收入，上述增值产品及服务所带来的会员收入、皮肤/表情包收入、游戏收入与腾讯QQ的收入来源更具有紧密性，[38]何况QQ空间或QQ邮箱等其他免费产品端尚未被考虑在内。其次，不论是需要认定支配地位的市场，抑或可能遭受竞争损害的市场都并非在线广告市场。即使用户的注意力降低、流量降低，也不意味着其广告收入的降低，因为还须证明用户的流失与广告收入降低的因果关系。不难理解，并不是所有既存的流量都会形成可靠的转化率。相反，可能流失的敏感用户恰恰是对在线广告极为警惕的用户，因而对在线广告端的收入不产生实质影响。况且，在理论上，在线广告可以补贴任何不盈利（不仅仅是免费产品或服务）的产品端或服务端，难道这些被补贴的都是双边市场的一端？再者，回到实操层面，当原告（因被告不可能提供）未能提供任何关于在线广告市场的界定与分析时，法院绝无任何动机去主动界定所谓在线广告服务市场，那无异于自讨苦吃。
从目前的互联网商业模式来看，真正对互联网广告具有较大依赖的是在线视频软件（如爱奇艺、腾讯视频、优酷等）。换言之，对于反垄断法意义上的双边市场而言，要认定在线广告服务与某种互联网产品或服务具有双边市场条件下的紧密相关性，必须至少要求二者处于“皮之不存毛将焉附”的关系。[39]即使如此，也仍须要求在该案中的相关企业可能直接对在线广告服务市场产生直接影响，如谷歌/DoubleClick收购案。[40]所以，对于双边市场理论的适用应该慎之又慎，尤其是在无须生搬硬套所谓双边市场仍能通过界定多个市场进行竞争分析时。生硬地把在线广告服务市场拉进即时通讯服务市场的探讨，显然表明论者对即时通讯服务产品的竞争特性及用户的敏感需求一无所知。如果用户在使用即时通讯服务时主动或被动地接触到过多广告，那么无疑将极大地损害用户体验并导致用户迁移。尽管广告收入的重要性不容忽视，但智能手机游戏端的业务收入更足以支撑微信等社交网络服务，而智能手机游戏显然不能被认定为3Q垄断案中的相关市场。[41]
同样地，在笔者看来，免费也没有给相关市场界定带来难度，不能因存在交叉补贴的商业模式就被蒙蔽了双眼。假设腾讯或谷歌只是一家有情怀的企业，仅提供免费的即时通讯服务或通用搜索引擎服务，那么论者当然只会将这种服务的相关市场限定为即时通讯服务市场或通用搜索引擎服务市场。没有了广告收入或其他收入，只是这种情怀难以为继罢了，但这不意味着单独界定一个免费产品或服务市场存在任何困难或问题。况且，在个案中如有必要，当然应该界定多个市场。例如，在欧盟查处的谷歌搜索服务及购物比较服务案中，相关市场就被界定为通用搜索引擎服务市场及购物比较服务市场。其中，前者是谷歌具有市场支配地位的市场，后者是遭受竞争损害的市场。这也与欧盟在查处微软案中所应用的原理是相类似的。[42]
免费意味着更高的市场壁垒及竞争成本。一旦一个企业成功地提供某种免费产品或服务，竞争性企业则需要投入更多的资源及精力，并且需要长时间地提供免费产品或服务，还需要有能力对免费进行补贴。考虑到用户对免费产品或服务的（重度）依赖，竞争性企业无法在免费产品或服务端收费。况且，即使能够提供同类型的免费产品或服务，企业仍面临较大的风险，即如果消费者没有为此支付足够的“注意力”，竞争性企业在一段较长的时间中实际上无法与具有支配地位的企业展开有效的竞争，但仍需在多个市场内与具有支配力的企业相抗衡，由此其竞争成本将被大大抬高。[43]因此，成功的新兴互联网企业均只能或多或少地提供创新型产品或服务，这才与当今互联网竞争格局（尤其是中国）是相一致的。换言之，破坏性创新势必带来某种（即使只是形式上）新的产品或服务而非同质化竞争，而具有较强市场支配力的企业则趋于在相同或类似的相关市场内展开全面竞争。
由此观之，David Evans教授虽然准确地说明了互联网企业面临极大的更新迭代的竞争风险，因此必须无休无眠地进行创新保持竞争力[44]，但是，其仅注意到动态竞争却忽视了动态垄断——竞争效率的提升同时意味着形成垄断的门槛变低了，垄断也因此不再像过去的工业时代那般难以打破而趋于动态化。考虑到朱理法官在多个场合的学术发言中均表达了对Evans教授观点的认同与赞赏，[45]我们必须谨慎地审视各种观点，并警惕我国司法沦为某进口理论的试验田这一危险态势。动态竞争不意味着豁免反垄断法的适用，反而是对反垄断执法及司法提出了更高的要求，即应对方式不应是持续地放松对互联网巨头的警惕，而应该是提高执法或司法的效率以应对甚至消除潜在的动态垄断的竞争损害。
三、标准必要专利的反垄断
近年来，另一类格外引人关注的反垄断纠纷则是标准必要专利的垄断纠纷，此前刚一审结束的华为诉三星案正是这一热点问题的又一例证。在本文中，有鉴于无线通信领域的标准必要专利反垄断纠纷与本文的泛互联网论域之契合性，本文拟以此为中心关注点展开讨论。尽管在执法层面及司法层面，标准必要专利的反垄断纠纷均已不胜枚举，但相关的学术讨论却没有很好地反映国内外实践的成果；甚至极端地说，理论上的止步不前使得我们的知识产权反垄断执法“落伍”了。
（一）标准必要专利的市场支配地位：推定说之否定
不论是华为诉IDC案[46]、中华人民共和国国家发展和改革委员会（以下简称发改委）调查高通案[47]，还是域外的早期经典案例[48]均认为，因标准必要专利之唯一性和不可替代性，在每个标准必要专利上均构成一个独立的相关市场。标准必要专利权人在该市场的市场份额达到100%，从而可以推定其具有市场支配地位。[49]但是，简单地将这一结论套用到每一个标准必要专利的纠纷案件中而忽视个案所具有的不同事实基础将很有可能过分夸大标准必要专利技术的锁定效应。
从目前各个法域的知识产权反垄断指南来看，拥有标准必要专利并不必然同时具有市场支配地位。在华为诉IDC案中，广东省高级人民法院认为IDC作为涉案必要专利许可市场唯一的供给方，其在3G标准中的每一个标准必要专利许可市场具有完全的份额。更加重要的是，由于IDC仅以专利授权许可作为其经营模式，且自身并不进行任何实质性生产，不需依赖或者受制于3G标准中其他必要专利权利人的交叉许可，故其市场支配力未受到有效制约，当然具备市场支配地位。广东省高级人民法院还认为，作为行业参与者的华为为执行3G标准已作出大量先期投入，如若更换标准则不仅需要承担巨大的沉没成本，还需承受巨大的转换成本和市场风险，所以IDC的3G标准是不具备现实替代性的。
但是，法院的说理是存疑的。由于IDC不进行实质性生产，一旦下游的设备制造商纷纷转换至其竞争对手的专利或者在侵权的状态下继续使用其专利而不支付许可费，其将面临无利可图或维权成本极高的风险。IDC不仅难以形成锁定效应并挣脱交叉许可的“桎梏”，反而极大地依赖于下游的设备制造商FRAND（Fair，Reasonable，and Non-Discriminatory，公平、合理和非歧视）义务的履行。况且，华为是否难以承担巨大的先期投入并难以转换至其他标准必要专利，其举证责任在于华为。在华为未能充分举证证明其在巨大的先期投入后转换至其他标准必要专利将给它造成不可逆的竞争损害时，法院不能径行认定这种因转换成本过高而造成的事实锁定。如果说初审法院将3G标准的不可替代性归因于IDC无法举证证明华为可以选择替代性的技术标准或标准必要专利，法院“消极与保守”之立场便可初步得证，那么广东省高级人民法院通过论证转换成本过高而不具有转换可能性就显得过于“积极而能动”了。此外，是否IDC的每一个3G标准必要专利均能构成独立的相关市场，还须考虑涉案专利的特点来判定。唯当涉案专利在技术上（而非商业上）不具备替代性时，相关市场才可界定为该标准必要专利（许可）市场。[50]
同样的，在发改委调查高通案中，高通之所以最终没有提出证据证明其不具有市场支配地位是因为发改委的处罚并没有动摇高通的根本性商业模式，即以整机售价为基础计算专利许可费的模式，而不是因为高通发自肺腑地“真诚悔过”。反观韩国公平交易委员会（Korean Fair Trade Commission，KFTC）处罚高通案，KFTC要求高通调整其商业模式则触犯了高通的根本性商业利益，因此高通提出了诸多抗辩并认为KFTC不足以证明高通的行为损害竞争。[51]而在美国联邦贸易委员会（Federal Trade Commission，FTC）诉高通案中，FTC直接放弃了认定高通在标准必要专利（许可）市场的支配地位，而仅把重点集中于基带处理器市场。FTC仅认为高通的2G的标准必要专利数量处于压倒性优势（3G、4G标准必要专利与其他竞争者持平），但拒绝认定其在标准必要专利市场上具有支配力。有学者猜测上述举动有两方面的原因，一方面是因为标准必要专利组织认定标准必要专利时的宽松所导致的标准必要专利的“非必要性”，另一方面则是因为越高份额的标准必要专利仅能证明标准实施者越不愿意支付高额的许可费。[52]对此，国内学者也提出了类似的观点。[53]
标准必要专利本身是以激烈竞争换垄断可能性的产物。专利研发人必须通过大量的研发或投入换取其加入、纳入某种技术标准的可能性，在技术标准中亦会面临不同的具体技术之间的竞争。因此，在这个意义上，标准必要专利权利人至少面临技术标准层面的不同标准之争与同一技术标准中的不同标准之争，并且还须无奈地接纳技术标准更新迭代的风险。[54]即使在标准确定后不同标准之间的替代性会消失，[55]但这也不意味着标准必要专利权人因此天然地获得垄断地位继而可能损害竞争。即使在2G无线通信技术标准必要专利市场份额超过90%的高通，在3G标准与4G标准上的市场份额也纷纷呈直线下降的趋势。因此，我们必须紧密结合个案情况，妥善地予以评价。
（二）被夸大的专利劫持与隐形的反向劫持
标准必要专利的支配力之所以（甚至是其反竞争性）被妖魔化，还应“归功于”理论研究中被过分提及的专利劫持。专利劫持是指专利权人通过诉讼或其他强制的方式强迫专利实施人在谈判中接受其高价许可费。[56]一旦专利实施人选定标准后形成锁定效应，专利实施人将在谈判中面临不利的境地并被迫接受高额许可费报价。[57]专利劫持不仅引发了严重的垄断问题，更直接损害了创新。[58]
华为诉IDC案可以说是中国法院应用专利劫持的重要先例，但假使没有华为诉三星案的反衬，就无法体现二者逻辑上的割裂。在某种程度上，笔者主张华为诉IDC案与华为诉三星案中至少有一个是错案。在华为诉IDC案中，法院仅考虑了IDC的专利劫持而未考虑华为的反向劫持。具体而言，华为既没有遭到禁售也没有接受IDC的报价，因此，双方的谈判能力至少处于相同层次（即使不是完全对等）。考虑到IDC事前分文未获，所谓的专利劫持其实没有事实根据；相反，华为则借助法院之手，不仅获得了“合理”的许可费率之裁定，还获得了2000万的巨额赔偿。这弥补了其在美国法院所付出的诉讼成本，使得IDC的专利价值及为专利争取的价值打了水漂，反向劫持的效果十分显著。在华为诉三星案中，法院却直接把作为专利实施人的三星的反向劫持认定为对FRAND义务的违反而存在明显过错了。[59]
事实上，域外早有观点认为所谓的专利劫持损害竞争缺乏实证依据，并与现实中移动设备制造商之间激烈竞争、持续高速创新与降低市场集中度等情形相左。[60]也有观点认为，专利劫持与反向劫持构成有效均衡：法院并不是无条件地对SEP权利人予以保护，当诉讼时间较长而诉讼成本较低时，专利实施人其实无所畏惧。[61]一些中国学者也已敏锐地意识到反向劫持所带来的问题。[62]由于实践中过分强调上游标准必要专利权人的卖方力量而忽略了下游标准必要专利实施人的买方力量，[63]导致实践中对标准必要专利的控制力量过分夸张。
反向劫持的典型例子即苹果与高通的标准必要专利纠纷。在许可协议到期后，苹果没有接受高通的报价而逐渐地将其合作伙伴转为英特尔，这直接导致了高通在营收上的重创。苹果作为下游的手机制造商在很大程度上影响了上游市场的竞争格局。高通在高端4G-LTE基带处理器市场上的份额极大地依赖于其与苹果的合作。一旦苹果选择与高通的竞争对手合作，高通的市场份额及盈利则会显著降低。须知，高通的直接客户是设备制造商（如苹果），其专利及承载专利的基带处理器仍须依附于终端设备。就消费者而言，除非存在明显的质量降低，即在处理器速度上存在明显的下降，他无法感知其专利技术对于终端设备的贡献（即使贡献很大）。[64]因此，具有强大品牌效应和客户粘性的设备制造商拥有极强的议价能力，即使强势如高通也需要在很大程度上依赖于它。此外，高通还须面临由苹果投资的博通公司的敌意收购的风险，[65]偌大的、依赖专利而生的公司可能顷刻之间土崩瓦解。
笔者并不是说反向劫持所造成的问题比专利劫持更加严重，而是说倘若忽略反向劫持的制衡效果就会不可避免地夸大专利劫持的损害。更重要、也更严重的是，关于标准必要专利的反垄断执法忽视甚至违背了最基本的反垄断法原则，即反垄断法规制的是破坏竞争过程（秩序）的行为。[66]在华为诉IDC案中，即使IDC报价构成过高定价，但这种过高报价的行为是否损害市场竞争仍是存疑的。同时，专利费叠加所导致的过高定价缺乏证据支撑。[67]
需要特别说明的是，过高定价之所以并非美国反垄断法的规制行为，[68]是因为更尊重意思自治的美国笃信“市场是公平的”，他们不相信作为经济理性人的市场主体愿意承受无理的高价且竞争对手会无所作为，对于标准必要专利亦是如此。中国出于产业保护等非市场的原因，采用的自然是干预主义。当下，亦有学者对我国的这种干预政策提出了学术批评，但这种批评却走向了另一种谬误，其中尤其值得商榷的是认为干预高价可能抑制创新。[69]由于缺乏投资人逻辑，法律人往往认为干预某种高价将可能限制谋利的激励，但事实上当某种专利可能在技术上获得高额利润时，企业的决策一定是对这种专利技术进行投入（或研发或直接购买），因为法律上的否定评价是事后评价而且存在潜在的驳回可能性。这也是为何华为通过多年的努力从标准实施者转变为标准必要专利权人。一言以蔽之，笔者认为，法院在上述案件中对过高定价进行干预有失妥当的唯一原因在于所谓的“过高定价”并未（至少没有足够的证据证明）破坏竞争秩序，而不能将“干预高价可能抑制创新”也作为批评理由。易言之，一旦在个案中确有证据表明这种“过高定价”已经在事实上破坏了竞争秩序，法院就必须果断地进行干预，而不能用“可能抑制创新”作为其无所作为的挡箭牌。
此外，华为诉IDC案的裁判费率也存在问题。李剑教授就认为法院存在事后之明偏见而忽视了可比较协议（IDC与苹果的许可协议）及涉案协议的竞争市场情况的不同；[70]即使李剑教授是错的，法院也正如部分观点所示，[71]没有详尽解释适用可比较协议法的合理之处。限于篇幅，本文对于合理费率的计算方法不再赘述。[72]
（三）FRAND原则、禁令救济与竞争法
FRAND原则最初是标准化组织为防止SEP权利人可能存在滥用权利等专利劫持的行为而要求其加入的成员必须履行的许可原则。[73]但是，这一原则长期以来一直受到一定的误解，误以为FRAND承诺是由SEP权利人向标准化组织作出的，因此仅有SEP权利人须履行FRAND义务。更重要的是，尽管FRAND原则一直与竞争法过从甚密，但是FRAND原则与竞争法的关系却没有得到充分的阐述。
实际上，FRAND原则是SEP权利人及SEP实施人均须承担的合同法上的谈判义务。[74]这一原则的抽象性意味着实践中必须允许许可人与被许可人形成多种多样的谈判（商业）结果。[75]不仅是SEP权利人，SEP实施人也必须在许可谈判中承担诚意谈判的义务，不得恶意阻碍甚至根本性地摧毁谈判进程，致使许可谈判的目的落空。如果SEP实施人在许可谈判中存在明显的恶意或过错，那么SEP权利人通过专利诉讼寻求救济就不能被认定为滥用市场支配地位。[76]
在2017年的华为诉无线星球案中，[77]英国高等法院（UK High Court）着重论述了更普遍意义上的FRAND原则与竞争法之间的关系。Birss法官充分考虑了标准必要专利许可双方的议价能力，将FRAND义务扩展至整个许可谈判阶段，试图平衡专利许可人与专利实施人之间的权利义务，鼓励双方进行诚意谈判。同时，他也明确了FRAND原则与竞争法之间的界限，更加尊重当事人双方自由意志达成的合意谈判，给予专利权人更大的权利空间。具言之，Birss法官就FRAND原则与竞争法的关系作出了如下总结：第一，FRAND与竞争法的边界不同，超过FRAND费率的许可费率并不必然违反竞争法；第二，只要不与竞争法相悖，双方当事人自愿协商议定的、在FRAND费率上下浮动的费率都应该是合法的；第三，如果被许可人拒绝接受法院裁定的FRAND费率，法院将颁布禁令。反之，如果专利权人拒绝接受，则法院会拒绝颁布禁令；第四，虽然被许可人未作出FRAND承诺，但其也须以FRAND的方式与专利权人展开谈判；第五，在许可谈判中，无论商谈给出的费率是高于或者低于FRAND费率，只要没有瓦解或者损害谈判则均是正当的；第六，对情况相近且相竞争的被许可人采取不同的许可费率并不必然构成歧视，除非费率的区别损害了两个被许可人之间的有效竞争；第七，在评估专利权人的支配地位时，FRAND承诺的经济效力和被许可人的反向劫持的可能性都是相关的评估因素，而反向劫持有可能导致的最终结论是专利权人并不具有支配地位；第八，如果专利权人在没有和被许可人有任何沟通的情况下发起诉讼并申请禁令，则构成滥用支配地位。
令人遗憾的是，本案中Birss法官仍没有给出歧视性定价的边界。按照Birss法官认定的事实，无线星球主张的费率并不是FRAND费率。同时，无线星球与三星之间的许可费率也低于无线星球给予华为的许可费率。在这种情况下，法院应该就不同的许可费率是否可能损害三星与华为之间的有效竞争展开更加缜密的分析，而不能仅仅因为无线星球在谈判过程中履行了FRAND义务即认定其差别待遇未违反竞争法。同时，由于Birss法官并没有严密地论证这种差别性费率将多大程度上损害或为何不损害被许可人之间的有效竞争，因此这也相当于变相鼓励并助长专利权人实施差别性许可费率。
在我国目前的司法实践中，除早期的华为诉IDC案外，其他相类似的案件（比如华为诉三星案）均没有过多地涉足反垄断法。[78]而在发改委查处高通案后，对于标准必要专利领域的反垄断执法也陷入了数年的沉寂。目前，现有司法实践[79]与理论研究[80]均将FRAND原则与专利诉讼中的禁令救济更加紧密地联结在一起。这当然是因为处于消极被动地位的法院系统“不告不理”的职能定位，但即使是积极主动的执法机关也毫无动作，或许就意味着对FRAND原则进行反垄断法上的定位仍需我们继续探索，这也给我们的理论研究留下了更多的遐想空间。
四、数据与反垄断
数据行为一般会引发数据保护或隐私相关的法律问题。但是，随着数据信息上升成为数字化时代最为重要的竞争资源以及企业之间跨界竞争之势愈演愈烈，掌握数据的互联网平台越来越多，使得讨论数据与反垄断之间的关系变得十分必要。
从司法实践的角度上看，2017年的确可以说是数据竞争元年。在该年间，不仅国内法院审结了数起有关数据竞争的案例，国际上也有多起数据竞争执法与司法的案例相继出现（容后详述）。然而，国内对于数据的竞争研究却寥若晨星，仅有以韩伟为代表的一些青年学者在学术研究上做出各种尝试。[81]与法条主义[82]或法律解释主义占主导地位的民商法领域不同，当法条对所谓的数据垄断不置一词时，许多专家、学者除了尽可能含混地表示此类问题难以回答需要进一步讨论以外，只能寄望于在“立法中心主义”[83]的说辞中寻得托词。不过，司法实践却不能对纷繁复杂的纠纷坐视不理，笔者在本部分试图证明的是：法院可以妥善地通过创制或变换一些基本原则和方法来为实践中出现的新问题提供理论指引（尽管在个案的应用中存在偏差），尚不存在提出全新的反垄断法理论之迫切需求；笔者也将在更一般的意义上揭示，法条主义并非穿越错综复杂的实践之唯一（主要）路径。[84]尽管当前司法实践多发生在反不正当竞争法领域，但其与反垄断法的竞争精神及经济分析进路是一致的。
（一）数据、市场力量及数据收集：竞争法的边界
大数据首先冲击的反垄断实践领域其实是通常为理论研究者所忽视的合并控制（Merger Control）领域。由于数据资源的重要性，数据驱动型的并购交易逐年增多。然而，从目前的欧盟实践来看，数据本身并没有从根本上改变欧盟委员会的分析框架。在现有的体系下，欧盟委员会仍须从横向重叠、纵向关系、相邻关系等角度评估数据对相关市场的影响。一些理论研究也强调了无须改变目前的规制框架，反垄断并购执法也不应该单纯地将监管之手伸向纯隐私保护的领域，[85]竞争法足以应对数据问题带来的挑战。[86]这也直接反映在过往的一些并购案例中。[87]
德国与法国的执法机构对数据的竞争问题持更为严厉的立场。虽然持有数据本身（即使拥有海量数据）不能当然地推定相关企业具有市场支配地位或市场支配力，[88]但显然当获取一定数量的数据会直接影响到相关市场的竞争有效性时，数据的获得将构成一定的市场进入壁垒[89]，因此其可以构成评估市场力量的重要因素之一。在这个意义上，数据首先影响竞争分析的方面在于市场力量的评估。
在进一步讨论前，笔者有必要先将数据行为分为两类，即数据收集行为及数据使用行为。在数据使用行为中又可细分为自己使用（数据研发）及许可他人使用（消极许可行为表现为拒绝许可）。虽然理论上认为数据具有非排他性，[90]由此可推出一个企业拥有大量数据是无法被认为具有支配地位的，因为一个企业无法限制另一个企业获得相类似的数据。[91]更有甚者认为初创型的互联网企业只需要了解用户的简单需求就能切入足以获取大数据的市场[92]。但是，这种理论显然忽视了数据收集的实践样貌，即企业为获得原始数据，必定需要开发出某种在功能上为市场所认可的产品或服务，才能吸引到足够的用户或注意力，进而收集大量的用户数据。这一类数据直接体现了该企业在特定产品或服务上的竞争优势，而这并不是同类较弱势的竞争者或（尤其是）其他较小的依赖于数据进行业务发展的小企业可以相匹配竞争的。对于初创型互联网企业来说，光有好的商业概念（模式）是不足以取得成功的，没有足够的资本支持和变现能力将使得它们难以为继；况且如果真的那么容易，为何其他竞争者不能通过快速复制其商业概念（模式）而大获成功呢？
最为典型、也是全球目前唯一一起关于数据收集的反垄断调查案即德国联邦卡特尔局（Federal Cartel Office，FCO）查处Facebook滥用数据案。FCO对Facebook的反垄断调查的初步结论是：Facebook滥用其在德国的社交网络市场上具有的支配地位。根据FCO的指控，[93]Facebook的滥用行为主要表现为强迫用户允许其无限制地收集用户的各类数据。Facebook作为一家在社交网络市场上具有支配地位的企业，其用户难以转换到其他社交平台。为了使用Facebook，用户只能选择接受“一揽子”（Whole Package）的授权同意条款；否则，用户将无法使用Facebook。
按照FCO的观点，Facebook社交网络平台具有极强的锁定效应，其他社交网络平台难以对其形成有效的竞争约束。在别无选择的情况下，消费者为了继续使用Facebook而只能被动地、甚至是被迫地接受Facebook提出的任何不公平的交易条件，从而使其选择权遭受侵害。同时，在该案中，用户对Facebook嵌入API并收集其访问其他第三方网站数据并不知情，也没有充分地、有效地作出同意其进行数据收集的承诺。因此，在这个意义上，Facebook对该些数据的收集及其后续使用都侵犯了用户的知情权。
但是，即使承认Facebook在社交网络市场上具有支配地位，其未经用户同意收集和使用数据的行为更多地反映为合同法上的格式条款问题。更关键的是，目前的初步结论中既没有直接的证据显示数据收集和使用行为损害了相关市场（不限于社交网络市场）的竞争或妨害了其他竞争者的竞争。即使Facebook的数据收集和使用的行为加强了其在在线广告市场上的市场力量（FCO也暗示了其处罚逻辑在于传导效应），但由于在线广告市场极为分散，更多的数据并不能使得Facebook在在线广告服务市场上形成支配地位或排除、限制竞争。
笔者并不是说数据收集行为不可能产生任何反竞争的效果（尤其是对于具有市场支配地位的企业）。当企业的数据收集行为可能形成创新封锁效应，提高竞争对手的市场竞争成本时，该企业的数据收集行为确实可能引发竞争关注。[94]只是就个案而言，即使渊博如FCO的执法官员也没有充分地、妥当地使其对Facebook数据收集行为的竞争损害的论证合理化。这也符合欧洲法院及欧盟委员会在过往的实践，[95]即在足以适用数据保护条例进行规制的时候慎用反垄断法。
（二）数据抓取：合理分析视角下的比例原则之提倡
上述分析意味着，当执法机构或司法机关面对某种（所谓）新类型的竞争行为时，应当适用合理分析的原则（Rule of Reason）。这并不是“不在场的在场”[96]或者简单意义上的法律移植——尽管不少执法官员及学者认为我国立法中压根儿不承认所谓的合理原则。即使对于一些较为传统的垄断协议问题，笔者也坚持认为并不存在所谓“原则禁止+豁免”[97]的本身违法推定模式的分析进路；这是由于反垄断法在适用上的经济学范式[98]所决定的。事实上，就算抛开经济分析的进路，单从教义学上的体系解释及当然解释（举重以明轻）的角度出发，也能得出我国反垄断法下的所有行为均须评估排除、限制竞争的效果。合理原则并不是“本身合法的委婉说辞”[99]；从技术意义上讲，它的核心其实在于由谁来承担竞争效果的举证责任（并且如何根据个案举证的情况来转换举证责任）。[100]对于法律上并无明确定性的数据行为，更应该适用合理分析的原则谨慎地评价其合法性。
大众点评诉百度案[101]即是一起适用合理分析进行评价的不正当竞争纠纷案件。在该案中，百度地图利用技术手段抓取了大量的点评信息，并在百度地图搜索上以附上大众点评的原始链接的形式陈列这些点评信息。上海知产法院在二审判决中指出，虽然百度地图一定程度上丰富了消费者的选择，但其并没有采取对大众点评损害最小的手段因而超出了必要限度。况且，百度的垂直搜索服务实质上替代了大众点评的内容提供服务，不仅损害了大众点评的利益，也抑制了市场进一步对信息收集进行投入的动力，损害了市场竞争秩序，故百度的数据使用行为构成不正当竞争。法院没有停留在传统的界定不正当竞争的三要素框架，即第一，其他经营者的合法权益是否受到侵犯；第二，消费者利益是否受损害；第三，竞争秩序是否受到消极影响。相反，法院进一步运用合理原则分析了涉案行为是否会产生任何积极福利。
在新浪微博诉脉脉案[102]中，北京知产法院则没有考虑合理分析的原则。在该案中，脉脉在未经用户同意及新浪微博授权的情况下，抓取了新浪微博平台上的公开信息并进行技术匹配。法院并没有基于竞争法的立场去评价本案，而是更多地从消费者隐私保护的角度对该案加以考量。因此，法院在该案中确立了“三重授权原则”。具体而言，用户须对收集原始信息的平台方进行第一重授权；第三方平台通过OPEN API获得平台方收集的数据须经平台方的第二重授权；第三方平台的数据收集行为还须经用户的第三重授权。毫无疑问，这可能过度地压缩了该些数据共享及后续开发的空间，不利于激励市场形成数据互联互通的健康生态。
尽管大众点评诉百度案及新浪微博诉脉脉案的结果均对数据抓取方进行了否定评价，但两个案件的评价方法和立场是不同的，这也从侧面反映出适用合理分析并不一定意味着涉案行为是合法的。[103]我认为，比例原则是将合理分析的思路具象化的判定方法。从学术史的演进来看，自2014年刘权副教授的《目的正当性与比例原则的重构》[104]发表后，对于比例原则的探讨，尤其是比例原则向各个部门法的适用延伸等问题[105]引发了学术浪潮。也有学者已经对饱受争议的视频广告过滤的不正当竞争问题提出了适用比例原则的分析方法。[106]在竞争法的意义上，比例原则的适用方法可以修正为：第一，损害行为是否能够带来一定的社会福利或正向的竞争促进效果等；第二，损害程度是否适当且损害手段是否造成最低程度的损害；第三，损害效果是否明显超过创新效应等积极效果且超出必要限度。
以数据抓取为例，数据抓取者可能侵犯了其他经营者的竞争性资源，但也可能同时利用所抓取的数据带来创新性的产品或服务。虽然在很大程度上，数据抓取类似于对数据的攀附、搭便车，但是从另一种角度看又降低了被抓取方因数据封锁所产生的市场壁垒，因为如果被抓取的数据被认为构成有效竞争的关键设施，则那些拒绝分享数据的经营者可能构成恶意不兼容甚至是滥用市场支配地位。由此，法院需要借助比例原则妥善地评价涉案数据抓取行为的法律边界：数据抓取的创新效果、促进竞争的效果是否高于损害特定经营者（反不正当竞争法）、甚至损害整个市场竞争秩序（反垄断法）的效果，而数据抓取是否尽可能避免伤害竞争者的利益并采用了较小程度的伤害手段且有无超过必要限度。[107]
（三）拒绝许可：必需设施理论与激励理论
相比于数据抓取行为来说，拒绝许可数据更可能引发反垄断法上的风险。这是因为一般抓取数据的企业体量较小，甚至可能直接是某个数据开发型企业，而被抓取数据的企业往往体量较大。因为如前所述，有能力收集大量（原始）数据的企业必定是在某一特定相关市场具有一定的市场支配力的企业。
在美国也有一起与大众点评诉百度案、新浪微博诉脉脉案相类似的案件，即hiQ诉领英滥用市场支配地位案[108]。在该案中，hiQ在未与领英达成任何合同关系的情况下，未经授权地抓取领英网站上的用户数据，由此引发了领英对于相关数据的封锁。由于hiQ所抓取的是用户已选择在领英网站上公开的数据，法院就此认为，通过技术手段获取这类信息只是提高了效率，重点在于数据的后续使用是否可能带来任何法律问题。在默许hiQ的数据抓取行为的合法性的同时，法院也认可了hiQ关于领英可能涉嫌滥用市场支配地位的主张并颁布了禁令。法院认为，领英将用户公开的数据也开发用于与hiQ相类似的雇员评估服务，即自己使用数据并通过传导效应损害相邻市场的竞争。同时，领英拒绝向hiQ提供已公开的数据，即拒绝许可他人使用并产生排他性控制的效果，由此损害创新。尽管如同领英在上诉状中指出的那样，hiQ远未能证明这些行为足以损害相关及相邻市场的有效竞争，但加州北区法院认为，尽管领英可能证明其行为不具有反竞争的目的且在事实上不违反反垄断法，但就目前在案的证据而言仍足以使法院信服并颁发禁令。
虽然领英抗辩称其拒绝开放数据是基于保护用户隐私的目的，即如果用户知道其信息可以被不加限制地收集并用于任何目的的分析，那么用户将不愿意将更多的信息公开于网络，而且用户会丧失对领英的信任与信心。但加州北区法院否认了这一主张。法院认为，一方面，领英的用户数据仍向其他第三方网站开放，而不是完全无差别地限制数据的流通使用；另一方面，hiQ也指出，领英在其他相关诉讼中主张其用户对于他们选择公开的信息并不存在隐私方面的权益，而hiQ在本案中也只是收集那些用户已选择公开的信息。更重要的是，领英在拒绝向hiQ提供数据的同时，也开发了一种与hiQ相类似的服务“Recruiter”，即帮助猎头更好地为潜在的职位寻找合适的候选人。因此，法院有理由相信领英禁止数据收集的目的恰恰在于排挤其直接竞争对手，通过限制数据的流通，损害数据分析市场的竞争。
颇有趣味的是，hiQ在该案中还提出，领英将其在社交网络服务市场的支配力量不正当地传导至数据分析市场并拒绝hiQ抓取数据的行为违反了必需设施原则。由于目前本案还没有正式的实体法判决，我们很难确认当下美国法院对必需设施理论的接受程度。但诚如领英在上诉状中所述，美国最高法院从未在判例中认可该原则，[109]而主流的美国反垄断法专家也认为必需设施理论只能施加更多的竞争负担而无法促进竞争或消费者福利。[110]即使在承认必需设施理论的欧盟，[111]对必需设施的认定标准也要求甚高而导致几乎没有个案可以成功适用该理论。
当然，即便拒绝分享（许可）的数据无法构成必需设施，也不意味着必需设施理论的绝对失灵。这只能说明，数据分享及拒绝许可也许难以直接适用必需设施理论。况且，正是由于必需设施理论的适用门槛过高，导致执法机关在执法过程中通过变通（降低）必需设施理论来完成竞争损害理论的构建。无论是欧盟委员会查处的谷歌搜索引擎服务案，还是FTC查处的高通基带处理器垄断案都强调了（谷歌及高通的）特定产品或服务对相关市场竞争的必要性。这种必要性实质上只是修辞性的必需设施理论，以免在日后的上诉过程中直接给予辩方以否定该理论的可能性。
本文在此提出另一种理论可能，即适用激励理论去平衡数据抓取及数据封锁之间的关系，这也是行为经济学对反垄断法的影响。[112]一方面，由于公开的数据具有非排他性，鼓励数据的分享将促进更多的企业利用这些数据开发更多的产品或服务，不仅促进了市场的创新，也可能促进多个相关市场的竞争活力，增加整体社会福利。另一方面，如果强制特定企业开放数据共享，其他企业可能会倾向于坐享其成，进而导致搭便车的现象层出不穷。开放共享在某种程度上鼓励了难以有能力自行收集数据的小企业进行数据抓取，降低了这些企业为累积原始数据而开发产品或服务的激励，也使得被抓取数据的大企业在原始数据收集及研发核心产品或服务的投入减少。更重要的是，强制共享也无法给予抓取数据的企业以激励去提升其核心竞争力。正如前述，有能力收集原始数据的企业必定在某种特定产品或服务上有一技之长（如谷歌的搜索引擎服务、天猫的在线购物平台服务等）。反垄断法不仅没有为具有市场支配地位的企业施加帮扶竞争者的义务，也不会保护特定的竞争者的利益。相反地，迫使一个成功的公司允许竞争对手搭便车，将直接抑制成功企业的创新和投入，并损害而不是促进竞争。况且，如果一个公司知道其数据开发行为无论如何均会被强制搭便车，那么其也会丧失自愿共享数据的动机。
五、余论
综上所述，本文论域下的互联网新经济领域的竞争问题均没有彻底地颠覆任何现有的反垄断理论或更广义的经济学理论。通过评介近年来重要的互联网领域反垄断前沿案件，笔者论证了互联网领域的反垄断执法远没有到需要诉诸提出新理论的程度。尽管我所讨论的案例可能还不足以涵盖近年来所有前沿的互联网反垄断案件，如腾讯与网易云音乐的版权许可之争、滴滴优步的合并案、苹果诉高通案等皆有其独特之处。但是，即使是这些本文尚未论及的案例也不足以颠覆任何既有的反垄断理论。这还不是一种“缝缝补补又三年”的和稀泥——比起生造所谓的“平台中立”等不着边际的新理论，更深入、更全面地掌握和适用既有反垄断理论（尤其是经济学理论）显得更为重要且迫切，因旧理论之适用仍具有很强的解释力。由于我只是一个反垄断法实务领域的“小葱小蒜”，无须承担相应的执法或司法错案成本，相较于专家而言，我的犯错成本很低——还可能因为“碰瓷”逼得专家来纠我的错、使我获益。因此，本文“无知者无畏”地试图为一些前沿的互联网反垄断案件提供更广阔的理论可能。
当然，本文也很自然地存在着诸多局限：由于坚持个案分析使得本文无法给出某种法学家更偏爱的更一般、更普适的理论分析框架，而且缺少一个较为集中的主题使得个案分析也略显简单、甚至可能被人指摘为粗糙；何况，上述的分析更多是技术层面的，还缺乏对制度层面的深入反思。比如，之所以数据抓取或拒绝许可的问题在中国仅发生在不正当竞争的领域，而没有提起反垄断诉讼，必须部分归因于最高人民法院在“3Q大战”中为市场创设的无形的默认规则（Default Rules）。而较之于强有力的经济学动机，这种默认规则甚至可以产生更深层次的行为影响。[113]比起对新理论的渴望，更可怕的其实在于执法机关或司法机关对于既有理论的错误把握、错误应用甚或弃之如敝屣。互联网领域的竞争执法成本确实很高，但是这正需要学术界以更加务实的态度去在实践的成果与困境中深耕，进而为实践提供更为明确的政策建议。哪怕即使是主张对互联网领域进行放松管制，也需要进行更为严谨的学术论证。[114]况且如果体系化地俯瞰整个互联网规制格局，便会发现仅有反垄断法的规制被清冷地“束之高阁”。
反垄断法始终会以进化的视角去分析进化的互联网市场，但同时也在坚持其最原初的意旨，即保护及促进市场竞争[115]。本文是为尝试。
（初审：高天；校对：王艺玶）
[1] 向文磊，北京安杰律师事务所反垄断和反不正当竞争业务部律师，英国伦敦大学学院法学硕士（LL.M.）。本文观点不代表所在机构立场，文责自负。本文直接获益于戴龙教授的互联网反垄断规制新理论——“平台中立”。按照戴龙教授的观点，参考美国“网络中立性”的概念应设计“平台中立”原则让互联网平台承担相应的责任。笔者认为，所谓中立性无非是将特定互联网平台认定为具有必需设施的企业，其行为须受FRAND原则的约束。因此，上述观点仅是“旧瓶装新酒”而已。况且，互联网平台和传统的自然垄断及电信服务提供商之间存在不小的差异，是否一并适用中立性原则须极其严谨的探讨。故而，贸然冠以“新理论”“新范式”等说法难免有生造概念之嫌。在笔者成文之时尚未见到戴教授的大作的公开发表，故如有误解谨向戴教授致以诚挚的歉意。在此亦感谢戴教授的观点为本文创作提供的灵感。
[2] SeeRichard A.Posner，“Antitrust in the New Economy”，68 ANTITRUST L.J.925 （2001）.
[3] 也有学者认为反垄断法应兼顾经济分析及法律形式主义，参见叶卫平：《反垄断法分析模式的中国选择》，载《中国社会科学》2017年第3期，第96页。笔者并不赞同上述观点，但限于篇幅，不再赘述。
[4] 典型文章参见Frank H.Easterbrook，“Limits of Antitrust”，63 Texas Law Review，1-40（1984）；G.A.Manne & J.D.Wright，“Innovation and the limits of Antitrust”，6 Journal of Competition Law and Economics，83-102 （2011）.
[5] 参见苏力：《法条主义、民意与难办案件》，载《中外法学》2009年第1期，第93-111页。
[6] 例如，侯猛副教授曾尝试撰写过一篇从制度分析角度评价“3Q大战”的文章。参见侯猛：《不确定状况下的法官决策——从“3Q”案切入》，载《法学》2015年第12期，第15-22页。
[7] Duncan Cameron & Mark Glick，“Market Share and Market Power in Merger and Mono- polization Cases”，17 Managerial and Decision Economics，193-201 （1996）.
[8] 典型的反垄断法条主义之提倡，参见金善明：《中国反垄断法研究进路的反思与转型》，载《法商研究》2017年第4期，第71-80页。
[9] 支付宝曾尝试过引入社交场景，但宣告失败。微信坐拥10亿流量红利，却也依然做不好电商。
[10] CASE AT.39740，GOOGLE SEARCH （SHOPPING），at http：//ec.europa.eu/competition/antitrust/cases/dec_docs/39740/39740_14996_3.pdf （Last visited on March 4，2018）.
[11] William M.Landes & Richard A.Posner，“Market Power In Antitrust Cases”，94 Harvard Law Review，949 （1981）.
[12] 此观点是朱理法官在2017年11月12日下午参加于北京中国大饭店举办的“创新、竞争与平台经济研讨会暨《诺贝尔经济学奖得主论文集》新书发布会”上讨论环节中所提出的观点，彼时笔者亦参加了此次会议。
[13] 顾正平、向文磊：《2017年中国反垄断执法回顾之四：诉讼篇》，http：//www.anjielaw.com/uploads/soft/180122/1-1P122162P2.pdf，最后访问时间2018年3月4日。
[14] 典型例证参见CASE AT.39740，Google Search （Shopping），CASE AT.40099，Google Android，CASE AT.40411，Google Search （AdSense） .
[15] SeeLim Y.& Shen Y.，“A Tale of Two Courts： Handling Market Definition in Abuse of Dominance Cases Under Market Share-Based Statutory Power Presumptions in China and Korea”，2 Competition Law International，Antitrust Chronicle，2-17 （2015）.
[16] SeeLouis Kaplow，“Why （Ever） Define Markets？”，124 HARV.L.REV.，437 （2010）.
[17] 关于判决修辞的文章，参见洪浩、陈虎：《论判决的修辞》，载《北大法律评论》第5卷第2辑，法律出版社2004年版，第424-445页。
[18] SeeGREGORY J.WERDEN，WHY （EVER） DEFINE MARKETS？AN ANSWER TO PROFESSOR KAPLOW，at https：//ssrn.com/abstract=2004655 （Last visited on March 4，2018）.
[19] 参见丁茂中：《反垄断法实施中的“相关市场”界定国际比较》，载《法学杂志》2012年第8期，第145-149页。
[20] 参见胡丽：《互联网经营者相关商品市场界定方法的反思与重构》，载《法学杂志》2014年第6期，第60-66页。该文没有提出任何具有实务可操作性的修正方法，根本称不上所谓的反思与重构。当然，也有一篇例外，参见张昕竹、占佳、马源：《免费产品的需求替代分析——以奇虎360/腾讯案为例》，载《财贸经济》2016年第8期，第144-160页。
[21] 参见孙晋、钟瑛嫦：《互联网平台型产业相关产品市场界定新解》，载《现代法学》2015年第6期，第104-107页。该文引入了一种“盈利来源界定法”，将腾讯的相关市场界定为互联网增值服务市场，而将奇虎360的相关产品市场界定为在线广告市场。该文的论证逻辑不仅粗糙到“哪边赚钱算哪边”，而且对互联网增值服务市场和在线广告市场的界定也缺少基本的说明与解释。况且，按该文作者的解释，在线游戏、音乐等似乎均可被一揽子的纳入互联网增值服务之范畴中。
[22] CASE AT.39740，Google Search （Shopping）.
[23] 参见向文磊：《法律人思维的二元论？——兼与孙笑侠教授商榷》，载《中财法律评论（第8卷）》，中国法制出版社2016年版，第154页。
[24] SeeMichal S.Gal & Daniel L.Rubinfeld，“The Hidden Costs of Free Goods： Implications for Antitrust Enforcement”，80 Antitrust Law Journal，521 （2016）.
[25] SeeJohn M.Newman，“Antitrust in Zero-Price Markets： Foundations”，164 University of Pennsylvania Law Review，149-206 （2015）.
[26] 典型文章参见蒋岩波：《互联网产业中相关市场界定的司法困境与出路——基于双边市场条件》，载《法学家》2012年第6期，第58-74页；参见宁立志、王少南：《双边市场条件下相关市场界定的困境和出路》，载《政法论丛》2016年第6期，第121-132页。如果前者成文于案例较少时因而偏理论化尚可理解，后者成文于晚近却仍基本脱离个案分析则有些情无可原。
[27] 参见黄勇、蒋潇君：《互联网产业中“相关市场”之界定》，载《法学》2014年第6期，第92-99页。
[28] SeeG.Luchetta，“Is the Google Platform A Two-Sided Market？”，10 Journal of Competition Law and Economics，83-118 （2013）.
[29] 参见侯利阳、李剑：《免费模式下的互联网产业相关产品市场界定》，载《现代法学》2014年第6期，第65-77页。
[30] 这一常识尤其体现在并购案件中。这似可说明多数反垄断法学者通常不把注意力放在并购案件中，所以忽略了这一常识。
[31] 典型文章参见许光耀：《互联网产业中双边市场情形下支配地位滥用行为的反垄断法调整——兼评奇虎诉腾讯案》，载《法学评论》2018年第1期，第108-119页。虽然许光耀教授发现“3Q大战”必须界定多个市场，但仍然不必要地界定了在线广告服务市场，而且在竞争分析部分也值得商榷。当然，这比一言不合就放弃相关市场界定更为适宜。
[32] SeeLouis Kaplow，“Extension of Monopoly Power Through Leverage”，85 Columbia Law Review，516 （1985）.
[33] 关于防御性传导的经典学术文章，SeeRobin Feldman，“Defensive Leveraging in Antitrust”，87 The Georgetown Law Journal，2079-2115 （1999）.
[34] SeeDavid S.Evans，“Multisided Platforms，Dynamic Competition，and the Assessment of Market Power For Internet-Based Firms”，Social Science Electronic Publishing，1-31（2016）.
[35] SeeDavid S.Evans，“Attention Rivalry Among Online Platforms” ，9 Journal of Competition Law & Economics，313-357 （2013）.
[36] 最经典的质疑传导理论的论文，SeeRichard A.Posner，“The Chicago School of Antitrust Analysis”，127 University of Pennsylvania Law Review，929-947 （1979）。波斯纳法官认为，传导理论是哈佛学派的观点，同时也存在诸多问题。我国也有应用传导理论的先例，即商务部禁止可口可乐公司收购中国汇源公司案。官方决定参见商务部反垄断局：“商务部关于禁止可口可乐公司收购中国汇源公司审查决定的公告”，http：//fldj.mofcom.gov.cn/article/ztxx/200903/20090306108494.shtml，最后访问时间2018年3月4日。批评本案的经典文章参见邓峰：《传导、杠杆与中国反垄断法的定位——以可口可乐并购汇源反垄断法审查案为例》，载《中国法学》2011年第1期，第179-190页。邓教授系统梳理了杠杆理论（即传导理论）在美国的失灵与其在中国的“水土不服”；无独有偶，另一篇文章也否定了可口可乐并购汇源案中组合效应的适用，但同时认为果汁市场可能存在显著的单边效应，因此禁止决定并非不合理。该文请参见黄坤、张昕竹：《可口可乐拟并购汇源案的竞争损害分析》，载《中国工业经济》2010年第12期，第86-96页。
[37] 以判决作出的2014年为例，根据腾讯的年报及财报显示，网络广告的收入只占收入总额的10.5%。参见腾讯控股有限公司：《腾讯控股有限公司2014年年报》，https：//www.tencent.com/zh-cn/articles/1700031455593767.pdf，最后访问时间2018年3月4日。
[38] 仍以判决作出的2014年为例，根据腾讯的财报显示，社交网络收入增长50%至人民币51.73亿元。该项增加主要受移动平台游戏内按条销售额增加以及我们从QQ会员、超级会员、QQ空间及数字内容订购服务所得的订购收入所推动。请见腾讯控股有限公司：《腾讯公布 2014 年第四季度及全年业绩》，https：//www.tencent.com/zh-cn/articles/800111-455588264.pdf，最后访问时间2018年3月4日。
[39] 市面上唯一将双边市场理论切实用于实例分析的文章，请参见吴韬、何晴：《美国“苹果电子书价格垄断案”争点释疑》，载《法学》2017年第2期，第160-172页。
[40] SeeCOMP/M.4731 Google/DoubleClick [2008] OJ C104/10.
[41] 以2017年度第四季度财报为例，社交网络收入增长45%至人民币155.80亿元，主要是由于订购视频流媒体及直播等数字内容服务与游戏内虚拟道具销售的收入的增长。社交及其他广告收入增长68%至人民币82.4亿元，主要由于来自微信（主要是微信朋友圈及微信公众号）及广告联盟的广告收入增长。参见《腾讯公布2017年第四季度及全年业绩》，https：//www.tencent.com/zh-cn/articles/8003481521633431.pdf，最后访问时间2018年4月25日。当然也许，如陌陌、探探等社交型即时通讯服务由于缺少多元的变现途径，仍需要较为可观的（甚至极大地依赖于）广告收入。但这些软件未必与QQ、微信属于同一相关市场。
[42] 典型的评论文章参见Jay Pil Choi & Christodoulos Stefanadis，“Tying，Investment，and the Dynamic Leverage Theory”，32 the RAND Journal of Economics，52-71 （2001）.
[43] 关于抬高竞争对手成本的理论，SeeECONOMIDES & NICHOLAS，RAISING RIVALS' COSTS IN COMPLEMENTARY GOODS MARKETS ： LECS ENTERING INTO LONG DISTANCE AND MICROSOFT BUNDLING INTERNET EXPLORER ，at https：//ssrn.com/abstract=81248 （Last visited on March 4，2018）.
[44] SeeDAVID S.EVANS，WHY THE DYNAMICS OF COMPETITION FOR ONLINE PLATFORMS LEADS TO SLEEPLESS NIGHTS BUT NOT SLEEPY MONOPOLIES，at https：//ssrn.com/abstract=3009438 （Last visited on March 4，2018）.
[45] 参见朱理：《互联网领域竞争行为的法律边界：挑战与司法回应》，载《竞争政策研究》2015年第1期，第11-12页；参见朱理：《创新与数字经济背景下的反垄断司法》，http：//www.tisi.org/4966，最后访问时间2018年3月4日。
[46] 参见广东省高级人民法院（2013）粤高法民三终字第306号民事判决书，广东省高级人民法院（2013）粤高法民三终字第305号民事判决书。
[47] 参见国家发展与改革委员会行政处罚决定书［发改办价监处罚（2015）1号］，http：//www.sdpc.gov.cn/gzdt/201503/t20150302_666209.html，最后访问时间2018年3月3日。
[48] SeeCASE NO COMP/M.6381 – GOOGLE/MOTOROLA MOBILITY；“
”（FTC.GO.KR，2016），at http：//www.theamericanconsumer.org/wp-content/uploads/2017/03/2017-01-20_KFTC-Decision_2017-0-25.pdf （Last visited on March 4，2018）.
[49] 支持这类观点的典型文章，请参见王晓晔：《标准必要专利反垄断诉讼问题研究》，载《中国法学》2015年第6期，第219-222页。
[50] 参见仲春：《标准必要专利相关市场界定与市场支配地位认定研究》，载《知识产权》2017年第7期，第34页。
[51] SeeQUALCOMM： QUALCOMM RESPONDS TO ANNOUNCEMENT BY KOREA FAIR TRADE COMMISSION，at https：//www.qualcomm.com/news/releases/2016/12/27/qualcomm-responds-announcement-korea-fair-trade-commission （Last visited on March 4，2018）.
[52] SeeKOREN WONG-ERVIN EDS，A COMPARATIVE AND ECONOMIC ANALYSIS OF THE U.S.FTC'S COMPLAINT AND THE KOREA FTC'S DECISION AGAINST QUALCOMM，at https：//ssrn.com/abstract=2947306 （Last visited on March 4，2018）.作者还隐约暗示了反向劫持的问题，本文将在下一节具体展开论述。
[53] 参见袁波：《标准必要专利权人市场支配地位的认定——兼议“推定说”和“认定说”之争》，载《法学》2017年第3期，第154-164页。当然该学者的观点是针对普遍意义而言的，并不针对FTC诉高通的个案。
[54] SeeDamien Geradin & Miguel Rato，ARTICLE 82，IP RIGHTS AND INDUSTRY STANDARDS：IN REPLY，at https：//ssrn.com/abstract=950215（Last visited on March 4，2018）.
[55] SeeJosh Lerner & Jean Tirole ，“Standard-essential patents”，123 Journal of Political Economy，553（2015）.
[56] SeeMark A.Lemley & Carl Shapiro，“Patent Hold up and Royalty Stacking”，85 Texas Law Review，1991-2049 （2007）.
[57] SeeJOE KATTAN & CHRIS WOOD，STANDARD-ESSENTIAL PATENTS AND THE PROBLEM OF HOLD-UP ，at https：//ssrn.com/abstract=2370113（Last visited on March 4，2018）.
[58] SeeJoseph Farrell eds，“Standard Setting，Patents，and Hold-up” ，74 Antitrust Law Journal，603-670 （2007）.
[59] 深圳中级人民法院认定明显过错包括强制要求搭售非标准必要专利、消极回应权利要求对照表拖延谈判进程、在报价方面消极懈怠、无正当理由拒绝华为的仲裁要求、在法院调解期间没有提出实质性解决方案等。
[60] SeeDH Ginsburg，K Wong-Ervin & JD Wright，“ The Troubling Use of Antitrust to Regulate FRAND Licensing”，10 Antitrust Chronicle，2-8（2015）.
[61] SeeG.Langus，V.Lipatov & D.Neven，“STANDARD-ESSENTIAL PATENTS： WHO IS REALLY HOLDING UP （AND WHEN）？”，9 Journal of Competition Law and Economics，253-284（2013）.
[62] 参见李扬：《FRAND劫持及其法律对策》，载《武汉大学学报（哲学社会科学版）》2018年第1期，第117-131页。
[63] 买方力量抗衡卖方力量的文献，请参见李扬：《市场支配地位认定、标准必要专利与抗衡力量》，载《法学评论》2018年第2期，第54-65页。
[64] 由此，苹果在世界各地遭遇了消费者维权诉讼甚至是反垄断调查。
[65] 虽然特朗普政府已经以国家安全为由否决这笔交易，但监管政策一旦改变，该笔并购仍可能继续推进，因为并购的基础一直存在。
[66] SeeMK Ohlhausen，“The Elusive Role of Competition in the Standard-Setting Antitrust Debate”，1 Stanford Technology Law Review，20（2017）.
[67] SeeAlexander Galetovic & Kirti Gupta，“Royalty Stacking and Standard Essential Patents： Theory and Evidence From the World Mobile Wireless Industry”，Social Science Electronic Publishing，1-49 （2017）.本文的唯一劣势在于其分析的实证数据截至2013年。
[68] SeeVerizon communications Inc.v.Trinco，540 U.S.398 （2004）.
[69] 参见刘嘉纯：《专利高价的反垄断法规制研究》，载《清华知识产权评论》2017年第1辑，第215页。
[70] 参见李剑：《标准必要专利许可费确认与事后之明偏见——反思华为诉IDC案》，载《中外法学》2017年第1期，第238页。
[71] 参见赵启彬：《标准必要专利合理许可费的司法确定问题研究》，载《知识产权》2017年第7期，第14页。
[72] 比较全面的讨论可以参见同上。高通案涉及的许可费计算方法的讨论，请参见Gerard Llobet & Jorge Padilla，“The Optimal Scope of the Royalty Base in Patent Licensing”，59 Journal of Law and Economics，45-73 （2014）.
[73] SeeP.Chappatte，“FRAND Commitments—The Case for Antitrust Intervention”，2 European Competition Journal，319 （2009）.
[74] SeeRA Epstein and KB Noroozi，“Why Incentives for ‘Patent Holdout’ Threaten to Dismantle FRAND，and Why It Matters”，8 Berkeley Technology Law Journal，2-34 （2017）.另请参见EUROPEAN COMMISSION： SETTING OUT THE EU APPROACH TO STANDARD ESSENTIAL PATENTS，at https：//ec.europa.eu/docsroom/documents/26583（Last visited on March 4，2018）.
[75] SeeGeradin，Damien & Rato，Miguel，“ FRAND Commitments and EC Competition Law”，SSRN Electronic Journal，1-42 （2009）.
[76] SeeC-170/13，Huawei Technologies Co.Ltd v ZTE Corp.and ZTE Deutschland GmbH.
[77] SeeUnwired Planet v Huawei，（2017） EWHC 2988 （Pat）.
[78] 华为诉三星案之所以没有涉及反垄断法的直接适用是因为三星一方并没有提出任何反垄断法下的主张。笔者猜测这是由于三星的代理律师对反垄断法的不甚了解，因为其代理律师均没有反垄断法的执业背景。
[79] 参见北京知识产权法院（2015）京知民初字第1194号民事判决书。
[80] 参见祝建军：《标准必要专利适用禁令救济时过错的认定》，载《知识产权》2018年第3期。
[81] 韩伟老师组织编译了许多域外的学术报告、文章、案例等，也发表过一些学术文章。相关公开发表文献请参见韩伟、李正：《大数据与企业市场力量》，载《中国物价》2016年第7期，第49-52页；韩伟：《数据驱动型并购的反垄断审查——以欧盟微软收购领英案为例》，载王先林主编：《竞争法律与政策评论（第3卷）》，法律出版社2017年版，第143-170页；曾雄：《数据垄断相关问题的反垄断法分析思路》，载《竞争政策研究》2017年第6期，第40-52页；曾雄：《以hiQ诉LinkedIn案谈数据竞争法律问题》，载《互联网天地》2017年第8期，第49-54页。
[82] 典型文章请参见王国龙：《捍卫法条主义》，载《法律科学》2011年第4期，第40-51页。
[83] 对商事立法中心主义的讨论，请参见夏小雄：《从“立法中心主义”到“法律多元主义”——论中国商事法的法源建构逻辑》，载《北方法学》2014年第6期，第79-91页。
[84] 近来对于法条主义的辩护，请参见孙海波：《法条主义如何穿越错综复杂》，载《法律科学》2018年第1期，第15-27页。
[85] SeeBen Holles de Peyer，“Eu Merger Control and Big Data”，13 Journal of Competition Law & Economics，767-790 （2017）.
[86] SeeNils-Peter Schepp & Achim Wambach，“On Big Data and Its Relevance for Market Power Assessment”，7Journal of European Competition Law & Practice，120-124 （2016）.
[87] EUROPEAN COMMISSION： CASE M.8124-MICROSOFT/LINKEDIN，at http：//ec.europa.eu/competition/mergers/cases/decisions/m8124_1349_5.Pdf （Last visited on March 4，2018）.
[88] SeeDAS BUNDESKARTELLAMT： WORKING PAPER THE MARKET POWER OF PLATFORMS AND NETWORKS EXECUTIVE SUMMARY（2016），at https：//www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Publikation/EN/Berichte/Think-Tank-Bericht-Zusammenfassung.pdf？__blob=publicationFile&v=4 （Last visited on March 4，2018）.
[89] SeeAUTORITÉ DE LA CONCURRENCE： COMPETITION LAW AND DATA，at http：//www.autoritedelaconcurrence.fr/doc/reportcompetitionlawanddatafinal.pdf （Last visited on March 4，2018）.
[90] SeeGeoffrey A.Manne & R.Ben Sperry，“The Problems and Perils of Bootstrapping Privacy and Data into an Antitrust Framework”，5 Antitrust Chronicle，2-11 （2015）.
[91] SeeAMERICAN BAR ASSOCIATION：BIG MISTAKES REGARDING BIG DATA，at https：//www.americanbar.org/content/dam/aba/publishing/antitrust_source/dec14_tucker_12_16f.authcheckdam.pdf （Last visited on March 4，2018）.
[92] SeeLambrecht Anja & Tucker Catherine E.，“Can Big Data Protect a Firm from Competition？”，Social Science Electronic Publishing，1-20 （2015）.
[93] DAS BUNDESKARTELLAMT： PRELIMINARY ASSESSMENT IN FACEBOOK PROCEEDING： FACEBOOK'S COLLECTION AND USE OF DATA FROM THIRD-PARTY SOURCES IS ABUSIVE，at http：//www.bundeskartellamt.de/SharedDocs/Meldung/EN/Pressemitteilungen/2017/19_12_2017_Facebook.html （Last visited on March 4，2018）.
[94] 详细的理论分析，SeeHoward A.Shelanski，“Information，Innovation，and Competition Policy for the Internet”，6 University of Pennsylvania Law Review，1663-1705 （2013）.
[95] SeeAsnef-Equifax v.Ausbanc ，C-238/05，ECR I-11125，para 63（2006）； Google v.DoubleClick，COMP/M.4731，OJ C104/10，para 368（2008）.
[96] 参见尤陈俊：《不在场的在场：社科法学和法教义学之争的背后》，载《光明日报》2014年8月13日，第16版。
[97] 支持“原则禁止+豁免”模式的主要文献梳理可参见兰磊：《论我国垄断协议规制的双层平衡模式》，载《清华法学》2017年第5期，第164-189页；另请参见时建中、郝俊淇：《原则性禁止转售价格维持的立法正确性及其实施改进》，载《政治与法律》2017年第11期，第20-30页。
[98] SeePosner，R.A，Antitrust law，Chicago： University of Chicago Press，2009，pp.1-304.
[99] Richard A.Posner，“The Rule of Reason and the Economic Approach： Reflections on the Sylvania Decision”，45 University of Chicago Law Review，14 （1977）.
[100] SeeDANIEL C.FUNDAKOWSKI： THE RULE OF REASON： FROM BALANCING TO BURDEN SHIFTING，at https：//www.americanbar.org/content/dam/aba/publications/antitrust_law/at303000_ebulletin_20130122.authcheckdam.pdf （Last visited on March 4，2018）.
[101] 参见上海知识产权法院（2016）沪73民终242号民事判决书。
[102] 参见北京知识产权法院（2016）京73民终588号民事判决书。本案仅有的一篇评论文章，请参见许可：《数据保护的三重进路——评新浪微博诉脉脉不正当竞争案》，载《上海大学学报（社会科学版）》2017年第6期，第15-27页。
[103] 另一起典型的司法判例参见上海高级人民法院（2012）沪高民三（知）终字第63号民事判决书。
[104] 参见刘权：《目的正当性与比例原则的重构》，载《中国法学》2014年第4期，第133-150页。
[105] 比例原则在部门法上的适用讨论请参见裴炜：《犯罪侦查中网络服务提供商的信息披露义务——以比例原则为指导》，载《比较法研究》2016年第4期，第92-104页；闫天：《劳动规章性质三分说：以比例原则为检验标准》，载《交大法学》2017年第4期，第34-51页；陈璇：《正当防卫与比例原则——刑法条文合宪性解释的尝试》，载《环球法律评论》2016年第6期，第36-58页；纪海龙：《比例原则在私法中的普适性及其例证》，载《政法论坛》2016年第3期，第95-103页；郑晓剑：《比例原则在民法上的适用及展开》，载《中国法学》2016年第2期，第143-165页。另请参见刘权：《比例原则适用的跨学科审视与反思》，载《财经法学》2017年第5期，第41-59页。
[106] 参见兰磊：《比例原则视角下的〈反不正当竞争法〉一般条款解释——以视频网站上广告拦截和快进是否构成不正当竞争为例》，载《东方法学》2015年第3期，第68-81页。
[107] 比如在个案中，如果数据抓取方利用抓取的数据与被抓取方进行横向的直接竞争时，则可推定超过必要限度；如果被抓取的数据与原始数据的利用形成有益互补关系甚至没有关系，则可推定没有超过必要限度。
[108] SeeHIQ LABS，INC.v.LINKEDIN CORPORATION，Case No.17-cv-03301-EMC （2017）.
[109] SeeVerizon Communications，Inc.v.Law Offices of Curtis V.Trinko，LLP，540 U.S.398 （2004）.美国最高法院必需设施理论没有单独成立的必要。
[110] SeeA Phillip E.Areeda & Herbert Hovenkamp，Fundamentals of antitrust law，New York： Springer-Verlag，2002，pp.171-72.波斯纳法官也在早年的一个判决中否认了强制共享，请参见Olympia Equipment Leasing Co.v.Western Union Telegraph Co.，797 F.2d 370 （7th Cir.1986）.
[111] 经典判例参见Oscar Bronner GmbH & Co.KG v.Mediaprint Zeitungs-und Zeitschriftenverlag GmbH & Co.KG，Case C-7/97，1998 E.C.R.I-7791，[1999] 4 C.M.L.R.112.
[112] SeeStucke & Maurice E.，“The Implications of Behavioral Antitrust”，Social Science Electronic Publishing，1-46 （2013）.
[113] SeeSunstein Cass R，“Nudges.gov： Behavioral Economics and Regulation”，Social Science Electronic Publishing，1-46 （2013）.
[114] 典型的反对监管的理论为error-cost approach.SeeGeoffrey A.Manne & Joshua D.Wright，“ Google and the Limits of Antitrust： The Case Against the Antitrust Case Against Google”，34 Social Science Electronic Publishing，171-244 （2010）.
[115] SeeChris Butts，“ The Microsoft Case 10 Years Later： Antitrust and New Leading ‘New Economy’ Firms”，8 Northwestern Journal of Technology & Intellectual Property，275 （2010）.