三、农村家庭承包经营土地“三权分置”的法律制度思考

改革开放以前，农村土地的立法工作主要以土地制度变革为主。1949～1950年《中国人民政治协商会议共同纲领》《土地改革法》等法律制度陆续颁布，封建土地所有制逐渐被农民私有土地所有制所取代，并在法律上得到认可。1980年9月开始，中国农村土地制度发生了重大的改变，由原来单一的集体所有分离成集体所有和家庭承包经营两权分离的模式，并在1982年颁布的《宪法》中正式确立了土地公有制。1984年4月，中央肯定了家庭承包经营制的优越性，通过《民法通则》正式承认了农村土地承包经营权的法律地位，同时在1986年颁布的《土地管理法》中明确规定了农村集体土地所有权和使用权的含义。2007年《物权法》的颁布，私法的重要性得到社会各界的关注，重点是形成了包括土地所有权、承包经营权、地役权等权利在内的土地物权体系，这一体系的建立为中国土地产权法律制度奠定了坚实的基础。而农村土地“三权分置”的关键是如何界定新设立的土地经营权，使之成为一种独立的权利形态存在于民事权利体系中。

（一）土地经营权性质分析

土地经营权权利性质的讨论因越来越多的第三方经营者的涌现而开始出现，第三方经营者开始主张自己的土地权利，并希望得到政策支持和法律保护，立法诉求也越来越强烈。

1.土地经营权发生于土地流转情况下。只有出现了土地流转，才会出现有别于承包权的一项权利。一般说来，土地承包经营权是承包农户作为集体经济组织成员，享有对承包地占有、使用、收益以及流转等权利。他自己可以在土地上从事农业生产经营，也可以流转给第三方，由其从事农业生产经营。未流转情况下，承包农户享有土地承包权与土地经营权“合二为一”的权利，此时他既作为集体经济组织成员，享有“成员权”具体体现的承包权；又作为承包地的实际经营者，享有对土地占有、使用等的经营权。“土地承包经营权”较好地涵盖了承包农户的权利，可以理解为承包权和经营权二者的“耦合”。对于承包农户而言，所有这些权利都是属于农户自己的，因此只要不发生流转的情形，承包农户不对自己相应的权利进行“处分”，土地经营权就没有必要再进行界定。流转发生时，第三方经营者通过合同的形式，在一定期限内，以支付给原承包方租金为对价，利用承包方对土地的占有、使用等权能从事农业生产经营，并获得相应收益。法理上，这其实是流出方和第三方经营者通过租赁合同，以土地使用为主要标的物的一种土地债权债务关系，不涉及土地承包经营权自身的分离问题。

随着城乡一体化的不断推进，大量农村劳动力转移，不亲自耕种，将承包地流转出去的现象越来越普遍，如何既鼓励第三方经营者开展农业生产经营的热情，保障农业生产经营的各项目标顺利实现，又维护好承包农户的合法权益，将承包农户的土地承包经营权分出土地承包权和土地经营权成为顺应当前农业农村生产经营新形势发展需要的必然。

2.土地经营权权利性质的分析。《物权法》明确规定，土地承包经营权是用益物权。那么，在此基础上分离出的第三方经营者享有的土地经营权是物权还是债权，正如前文所述，学者们有着不同的观点和认识。随着农村土地流转规模的日益扩大，需要从法律层面对其权利行使的规范进行明确，进而实现政策与法律的对接。从对抗力、存续期间、转让性、利用内容及对价五个方面来分析，土地经营权的物权性质并不突出。首先，从对抗力上看，物权是对物的排他性支配权，能够对抗第三人，债权是对某人之请求权，不能对抗第三人。土地经营权是流入方（第三方经营者）通过合同形式，请求流出方将其土地经营权“给付”，是流出方与流入方二者之间的法律关系，一般不对抗第三人。其次，从存续期间上看，物权以长期存续为原则，而债权因合同取决于当事人的合意，可以是一年，也可以是五年、十年，甚至更长。从各地土地经营权流转合同来看，有三年的，有十年的，还有到二轮承包期末的，这主要取决于双方当事人的合意。再次，从转让性上看，物权以有转让性为原则，租赁债权如无出租人同意不能转让。目前，土地经营权的再流转，都需要得到发包方和承包农户的书面同意，不能随意再流转。再有，从权利内容上看，物权人“拥有”占有、使用、收益权能，而债权人只是在一定期限内“借用”物权人的相关权能（物权性占有、使用等权能依然归物权人），具体内容依合同而定。也就是说，物权人并未将物权本来的使用、收益等权能真正转移、给予租借人。通过土地经营权流转合同，流入方只是“借用”了流出方的土地占有、使用等权能，合同期满后就将这些权能归还于流出方，并没有获得物权性权能。最后，从对价上看，物权不以对价为要素，而债权以对价为当然要素。流入方在获得土地经营权的同时，需要支付相当的土地租金为对价。可以认为，土地经营权并不具备物权的基本性质，同时从实践需求上看，不将土地经营权定性为物权也有利于对承包农户相关权益的实现和保护，而第三方经营者的相关权利的实现和保护也可以通过其他相关的制度设计解决。

（二）土地经营权物权化制度设计的国际经验

为保护物的所有者的所有权的实现，将租赁权性质界定为债权并进行物权化，是国际上较为通行的做法。国际上，租赁权与我国土地经营权较为类似。租赁是“当事人的一方约定让相对人使用及收益一定物品，相对人约定支付其租金而生效的”经济行为。虽然对于租赁权性质界定是各国的立法选择，但日本、德国、瑞士、法国的民法都将其界定为债权。同时，一般因为所有权的优势地位，承租人的地位（即租赁权）显得比较脆弱，考虑到租赁权的脆弱可能会阻挠社会生产进步和生活安定，各国的立法也在努力地强化承租人的地位，推进租赁权物权化。特别是二次世界大战时各国制定的紧急对策对这种物权化倾向产生了促进作用。虽然战后经济状况趋于稳定，各国逐渐废止了紧急对策立法，但是租赁权的物权化作为这些立法的核心部分，已经成为一项基本制度体现在各国的民法中。可以说，不动产租赁权物权化，使契约产生的债务关系中的承租人的权能具有物权效力是各国的共同倾向。特别是，赋予租赁权对抗力以及抑制出租人的自由终止权利这两点几乎没有例外。德国专门对“农地用益租赁”进行了规定，并努力强化承租人的地位。日本则很早就制定了租地法和租房法等特别法，将租赁权（租地权、租房权）按物权处理。这样一来，租赁双方，特别是承租人的权利得到了有效保障。农地上，日本通过《农地法》等法律对农地租赁权物权化进行了具体规定。

在租赁权的对抗力上。“买卖不破租赁”，即承租方的租赁关系与租赁权不因出租方的变动而破灭，可以对抗买主（标的物受让人）。日本《农地法》规定，即便没有对农地或草地的租赁合同进行登记，如果出现了土地的移交情况，那么承租方对其后取得该土地物权的第三者，可以主张其合同的正当性。在租赁权的损害赔偿请求权和妨害排除请求权上，日本民法解释租赁权人以租赁权的侵害为理由可以取得损害赔偿请求权，租赁权人取得占有而租赁权物权化后，也可以请求妨害排除。最高人民法院作出的许多判决，确立了具有排他性及优先效力的租赁权，这其中也包含了妨害排除请求权的理论。在租赁权的可处分性上。对于出租人，如果租金的取得得到保障，承租人是谁则未必有什么影响。此时，依据其程度，租赁权的处分性得到了承认。日本《民法》有前提地支持了租赁权的可处分性。日本《民法》第612条规定，承租人非经出租人承诺，不得让与其权利或转租租赁物；承租人擅自对第三人提供租赁物的使用收益时，出租人可以解除租赁契约。可处分性的认可虽然给承租人以回收投入资本的便利，但同时容易发生中间榨取，农地转租中此弊害较多。因此，日本从源头上就设立“关卡”来防止赚取农地租金差价的投机问题。比如对于个人而言，承租者本人或家庭成员不仅要具备有效从事农业生产的能力，而且要切实、长期地（从业天数一年150天以上）从事必要的农业生产。在租赁权的永续性上。一般说来，物权的存续期间长而债权比较短。所以，租赁权的存续期间变长是物权化的一个体现。归纳起来也就是，不动产所有人有租赁与否的自由，但一旦进行租赁，承租人如果没有债务不履行，而在客观上又无正当事由时，不得将其终了，即便规定了存续期间，其期满也只是提供了以正当事由终了租赁的机会。建立在租赁权上的社会生活关系和经济关系，也因此显著增加了其稳定性。日本《农地法》规定，对规定了期限的租赁合同，在合同期结束之前的1年到6个月之内，如果不做出拒绝更改的通知，则要以与从前相同的条件对租赁合同进行更改。由于拒绝更改的通知需要都道府县知事的批准，而事实上很难得到批准，所以租赁合同就自然成了法定更改。如此这般，通过定期租赁合同的法定更改，来保证作为耕作者的承租人经营上的稳定。

（三）现阶段土地经营权的既有权能及对应的义务

1.土地经营权主要权能。第一，继受间接占有。占有权能是指权利主体对权利客体实际掌握、控制的权能。行使占有权是行使使用、收益及处分权能的前提。因此，对一物的占有是使用、收益和处分该物的必要条件。对于占有的取得方式，有“原始取得”与“继受取得”两种。前者需要占有人创设占有的意思，而后者则需要原占有人的“交付意思”与取得人之“取得意思”。土地承包农户与第三方经营者签订流转合同后，作为原占有人的承包农户就将土地及相关权利“交付”给第三方经营者，后者也即“取得”土地及相关权利。直接占有是对物实施事实管领，间接占有则是通过他人——直接占有人——的媒介而行使占有。法律关系上，第三方经营者对土地的占有是通过承包农户的“交付”而获得的，其结果表现为间接性占有土地。如果承包农户“不交付”，那么第三方经营者就无法占有和支配土地。当然，当双方当事人的法律关系成立后，第三方经营者就转为对土地事实上的占有。

第二，自主有偿使用。使用权是指不改变权利客体的本质而依法加以利用的权利。第三方经营者获得土地经营权后，对流转土地在一定期限内享有事实与法律上的占有，在不改变土地用途和不对耕地造成永久损坏的情况下，可以根据合同的约定，自主选择决定在流转土地上“种什么、种多少、何时种”等生产经营活动，承包农户和发包方都不得干涉第三方经营者依法进行正常的生产经营活动。同时，在同等条件下，第三方享有优先租赁权。

第三，农产品处置收益。第三方经营者在土地上进行耕种，通过劳动生产出一定的产品，获得产品的所有权，他有权自主处置产品，既可以自己消费这些产品，也可到市场上出售，获得经济上的全额农产品处置收益。

农业补贴是国家对弱势农业的一种扶持，实际从事农业生产的第三方经营者理应成为补贴的直接受益者。实践中，随着今后新增农业补贴逐步向实际耕种者倾斜，政府补贴将是今后第三方经营者获取收益的重要来源。

第四，发包方和承包方同意下的“再流转”。关于抵（质）押处分，民法理论上一般认为，处分权能是权利中一项核心权能，是最基本的权能。日本、德国民法对租赁权的转让以及租赁物的转租，都规定需得到出租人的同意，而非自由处分。对于第三方经营者是否可以处分其经营权。由于第三方经营者的经营权来自于承包方，故经营者对经营权再次流转的，应当征得承包方和发包方共同同意，不能滥用其权利，以防止对农地的投机炒作。此外，第三方经营者可以在征得承包方和发包方同意后将经营权抵（质）押，但抵（质）押不得影响承包方的承包主体地位。

此外，其权利内容还应包括，土地妨害排除与妨害防止以及土地征收地上物相关补偿等。

2.土地经营权对应的义务。权利和义务是对立统一的，土地经营权权利主体既享有权利也负有相应的义务。总的说来，土地经营权的义务包括按时足额支付租金、不得改变农地用途、不得对农地造成永久性损害以及环境保护义务等。