第一编 中国法治的困境

第一章 司法裁判的经验与困惑

一、问题的提出

正如著名的英国法学家阿蒂亚曾经概括的，普通人对法律的理解，往往是通过警察来实现的。但是在现代法治社会中，法院才真正地代表了法律的形象。^[1]这恰恰与凡登比尔德大法官先生的如下看法英雄所见略同：

我们的公民首先是在法院里，而不是在立法机关中首先感受到了法律那锋利的爪牙。如果他们尊敬法院的工作，他们对法律的尊敬就能够使得任何其他政府分支的缺陷得到谅解；但是如果他们对法院的工作失去了敬意，那么他们对法律和秩序的尊敬就会消失不见，并同时对整个社会造成极大的损害。^[2]

法院与警察这两种形象的差异，蕴含着现代自治型的法治与传统社会中的压制型法治之间的根本区别。中国自古以来就不缺乏由警察所代表的法律形象，但是现代法院所代表的法律形象，却往往是陌生的。因此，通过考察清末法律改革以来，中国人面对现代西方意义的法院与司法裁判所产生的经验感受，对于我们分析当代中国的法治建设中所遭遇的种种问题，就具有了典型的意义。

在这方面，由费孝通先生等人所开创的中国社会学研究传统，以及20世纪80年代后传入中国的法律社会学的研究传统，给我们观察这种经验提供了非常扎实的基础，从而也构成了本书分析的起点。

“纠纷当事人之间存在对立，具有中立性的第三者应一方当事人的要求针对这一对立做出某种权威的判断，这就是审判。”^[3]这是日本法社会学家棚濑孝雄的名著《纠纷的解决与审判制度》开头的一句话。这句话非常典型地代表了一个东方的法律研究者的眼中所呈现出来的司法形象：所谓的司法和裁判，乃是一种解决纠纷的工具。将这样一种司法裁判观放到近现代中国法律转型的背景下，便可以发现，恰恰是这样一种司法裁判观，使得许多东方的学者对移植和引进现代西方的司法裁判模式所带来的许多现象感到深深的困惑：

在人们的日常生活里显然有另外一套准则在指导他们的行为，解决他们的问题，很少有人谈法律，用法律。当我提到法律里的若干规定如“夫妻分别财产制”，亲友邻居们听了都觉得匪夷所思。当时社会比较安定，重大的刑案较少。人们有了民事的纠纷大多经由亲邻和社区内的公正人士调停，很少诉之于法，几乎没有听说闹到法院去的事。既然如此，法律究竟有多少作用？对于这个问题我百思不得其解。^[4]

这是我国著名的法制史学者张伟仁老先生2006年在清华大学法学院演讲时的一段话，同样的困惑，我们在费孝通的《乡土中国》中，在电影《秋菊打官司》中也看到过。发生困惑的张伟仁当时是一个中国法学院的优秀学生，《乡土中国》中的县长则是中国法律的执行者，《秋菊打官司》里的秋菊则是中国法律的承受者，虽然他们的身份不同，所处的具体时空环境不同，但是在面对现代西方的法律和法治时，他们都显得疑虑重重。

许多人都将这一困惑和疑虑重重理解成对现代西方法律中所包含的自由和人权等具体内容的困惑和不理解。这种理解当然很有道理，却完全忽视了对一个更重要问题的分析和探讨，那就是这种困惑和不理解中更实质和核心的内容，是对现代西方法律运作方式的困惑和不理解。这里所谓的现代西方法律之运作方式，主要是指事先存在着成文的（例如大陆法系的制定法）或者不成文（例如英美法系的判例法）的法律规范，法官必须依据特定的程序和方法对这些成文或不成文的法律规范进行解释和适用，以此来裁决纠纷。张伟仁、县长和秋菊们不理解的是，无论是内容还是形式，法律都不是化解纠纷的最好方式，但是为什么必须要用这样一套现代法律体系来替代原来的礼治体系？张伟仁和费孝通站在知识分子的立场上，他们所问的其实是这样一个问题，即为什么要有西式的法院和裁判呢？而秋菊则是一个普通人，她对下面这个问题感到不解：究竟什么是法院？

由此可见，无论是中国的知识阶层，还是普通民众，他们对现代司法的最早切身经验，就是这种困惑和不理解。正是由于这种困惑和不理解，所以尽管早在清末沈家本推行改革的时候，司法独立的价值就被提倡，司法改革就被执政者大力推动，然而中国始终无法建设完成现代的司法制度。也正是由于这种困惑和不理解，所以一代又一代的中国法学研究者几乎总是没有耐心长期坚持纯粹的法律教义学研究，几乎总是不由自主地将目光转向法律社会学研究，并且对于以司法改革为核心的当代中国的现代法治秩序建构的必要性和可行性疑虑重重。

传统的法律解释学，乃至于西方经典的规范的法治理论，并没有直接针对中国人的这种困惑和不理解提供解答。恰恰相反，为中国广大法学研究者所青睐的法律社会学运动恰恰是由对狭义的规范解释学和法治理论的不顾现实的不满而发展壮大起来的。然而这种困惑和不理解却不能由于传统法律解释学和经典的法治理论的这种无能为力而被置之不理。因为这种困惑和不理解背后所隐藏的乃是一个令人担忧的问题，即我们中国人或许仍然找不到恰当的概念和工具来描述和分析一种完全陌生的现象和经验，即通过现代司法裁判这一形象所传达出来的现代西方法治的现象与经验。正因为找不到恰当和合适的概念来描述和分析这一新的现象和经验，所以不得不将现代西方司法的现象和经验与传统中国的纠纷调解这种旧的现象和经验进行对接，从而通过纠纷解决这一旧概念来理解和评价现代司法裁判这种新现象和经验。这是导致这种困惑和不理解产生的根源。旧的纠纷解决的概念在某种程度上让我们更加接近司法裁判，同时却又对我们的认识设置了某种界限，从而妨碍了我们看到被挡在这一界限之外的某些新鲜的知识和经验。

最近围绕着中国司法改革的一系列争论已经表明，随着中国法治建设的逐渐深入，这种概念的局限和理解的危机已经影响到中国法治建设的方向和路线问题。对中国人认识现代西方司法裁判的这一段经验进行一种经验现象学的分析，并在这种分析的基础上回答“司法是什么”和“司法究竟有什么用”，就显得尤其有必要了。^[5]而我们的这种经验现象学研究的起点，就是中国学者对司法裁判所进行的所谓的田野调查，因为恰恰是他们，最强调“经验”，尤其是“基层经验”对于理解现代司法的重要性。

二、基层田野调查的局限性

在提倡对现代司法进行法律社会学研究，强调纠纷解决的视角对于理解现代司法具有根本重要性的众多学者中，清华大学法学院王亚新的早期研究和北京大学法学院朱苏力（又称苏力）的一贯研究应该是其中最成功和最有代表性的。他们对这样一种经验的表述比一般学者更全面自觉，更有理论的深度和意味，影响力也最大。虽然二人的专业背景相当不同，并且切入问题的角度、论述的方式和对某些具体问题的判断上也有很大的差异，但是我们却仍然可以看到二者在一些根本性问题上有着基本的一致性。因此，在下文的研究中，我主要选取这两位学者的相关研究作为切入点，但是在涉及具体的问题时，又适当引入其他学者的相关论述加以佐证。在充分分析两人的核心观点之后，再导入我本人对这个问题的观察和思考。

王亚新和苏力的一个很重要的共同点，就是将研究的重点放到了基层。在王亚新教授看来，基层是“在相对于自上而下的制定和实施法律政策的国家及其提供的制度空间这种意义上，泛指正式制度外的或作为法律政策实施场域的社会领域”。^[6]相对而言，朱苏力对基层的理解主要局限于《中华人民共和国人民法院组织法》中的“基层法院”的范围内，尤其是指作为农村地区的基层法院的派出法庭。但是如果我们考察苏力分析和论证的理路，尤其是他对农村基层派出法庭裁判方法的描述和概括，就可以发现他完全赞同王亚新对基层的这种理解和界定。将法律社会学研究的焦点放到基层的微观层次，“围绕这个意义的基层社会中所发生的纠纷及其处理解决，以法社会学的方法调查收集实证的资料，对纠纷的成因，纠纷展开的情境和过程，介入纠纷的主体，解决纠纷的样式方法，以及这个场面或过程中人们援用包括国家法律在内的种种规范等行动及其他因素仔细地分析考察”，^[7]我们就可以从一个更加广阔的社会的视角来观察和分析司法裁判在整个纠纷解决方式中的地位和作用，也可以更加清晰地看到相对于其他各种纠纷解决方式，司法裁判究竟体现了哪些特质，又具有何种优越性和不足。

例如，王亚新借助于西方法律社会学的相关研究，通过对基层社会中各种纠纷的性质、成因和过程的研究，描述了纠纷产生原因的多样性和过程的复杂性，因此纠纷的解决手段和措施也就多种多样。在纠纷的处理过程中，规范并不是唯一发生作用的因素。纠纷的双方当事人之间的力量对比，纠纷的发生所牵涉的各种各样错综复杂的社会关系，等等，都是纠纷调解者所要关注和面对的因素。并且纠纷中所涉及的规范的含义也远较司法裁判过程中要解释和适用的法律规范更加宽泛，既包括国家正式的法律规范，也包括道德规范和伦理规范，以及各种各样的风俗习惯。哪怕面对同一个规范，由于纠纷当事人的利益和立场不同，对待规范的态度和采取的策略也很不相同。王亚新因此提出了“纠纷—规范—秩序”的理论范式，并强调这一理论范式对现代中国法治秩序生成的意义。^[8]如此一来，仅仅将目光锁定在传统的法律教义学研究在纠纷解决的过程中的作用就相当有限了。而当事人在纠纷解决过程中则具有了核心的意义，因为纠纷最后的圆满解决，无非就是当事人对纠纷化解方案的满意和接受。从研究方法的角度来看，传统的法律教义学的方法则要被替换成一种过程主义的方法。讲故事的能力，在纠纷解决的过程中具有相当重要的意义。一旦将纠纷产生的前因后果，以及影响纠纷最后化解的种种偶然和内在的因素都成功地讲述出来，纠纷解决的思路也就蕴含其中了。

我们看到，这样一种看待司法裁判的视角实际上将静态的秩序看作是一种最高的价值，而冲突和纠纷则被看作是对这种最高价值的挑战。政府介入纠纷的理由，则是政府具有提供社会秩序的职责。但是，对于现代社会来说，冲突和纠纷很可能已经成为社会的常态，这使得整个社会秩序成了一种动态和高速变迁的秩序，因此通过各种手段化解纠纷或者将纠纷消弭在合意之中，这样一种解决思路可能并不能应对现代社会的现实。另外，这里面也涉及卢曼所说的结构化的复杂性和无法结构化的复杂性的问题。^[9]

苏力则通过他对中国农村基层的初审法院和派出法庭的实证调查，发现中国偏远地区基层法院的法官在裁决案件时，并没有以运用法律教义学的知识解释成文法律的方式来裁判案件，而是运用他们在当地工作和生活所获取的日常生活经验（地方性知识）来裁决案件。例如，苏力对一位人民法庭的法官调解一起赡养费纠纷的过程做了这样的描述：“在法庭审理调解的最后阶段，法官不仅提出了狭义的赡养问题，而且考虑到老人同谁居住、口粮、生病的医疗费、死后的丧葬费、棺材等问题，甚至还考虑到老人的吃油包括荤油和素油问题，考虑到老人吃蔬菜的问题，考虑到儿子提供的粮食中是否还有绿豆和黄豆以及有几斤黄豆和绿豆的问题。”^[10]从法律教义学的观点来看，法官所提出的很多事实问题似乎都与法律无关，因此并不是严格意义上的法律事实，甚至这些具体的救济手段的细节也不应该由法官主动提出来，但是在苏力看来，这些事实却和纠纷最后的圆满解决关系密切，法官在这个案件中的表现值得赞叹。^[11]苏力因此对中国现行的司法裁判模式和法学研究模式提出了批评。当下中国现行的司法裁判模式仅仅强调法官对法律的正确解释，却不明白这些法律规范根本就不了解基层法官所面临的纠纷的复杂性，因此根本就无法对解决类似于赡养费这样的纠纷做出应有的贡献。在这个基础上，苏力也对中国现有法学研究模式提出了批评。在苏力看来，现有的法学研究，尤其是部门法研究，主要关注的乃是对抽象法律条文的研究，或者对国外法律条文的研究，而忽略了对中国基层法院法官解决具体纠纷的种种技巧的观察和研究。这些研究最后通过立法的方式转变成了法律，却由于不熟悉和了解中国的现实状况而无法适用于中国基层司法实践中，因此变成了一种纯粹只是压迫的权力关系。用赵晓力的话来说，这样一种研究的进路乃是一种“基层司法的反司法理论”。^[12]而苏力通过对基层法官解决纠纷的技巧和知识的展示，揭示了隐藏在这种法学研究背后的权力真相，从而昭示了一种新的法学研究的可能性：即法学知识的逆向生产机制，由基层法院的法官生产法学知识，从而逆向传输给法学研究者，并且通过立法的方式对整个法律体系产生影响。^[13]

这样一种研究的初衷是好的，但是却又忽略了很多前提性的问题，因此又导致了很严重的缺陷。严格地讲，尽管中国的法官法也使用了“基层法院”这个概念，但是“基层”这个概念并不是规范意义上的法学的概念，而是一个政治学和社会学经常使用的概念。在法学中与基层法院相对应的主要是初审法院，但是由于中国的人民法院组织法和诉讼法没有严格区分初审法院和上诉法院，而是规定上诉法院（即中级人民法院）同时也承担部分的初审功能，因此而不得已采用了基层法院这个概念。这就导致了基层法院这个概念的暧昧性，它容易让人联想到政治学和社会学意义的基层治理的概念。而基层治理又往往和统治与行政问题联系在一起。^[14]

更具有迷惑性的是，作为基层法院派出机构的人民法庭也被看作是基层法院的组成部分，因此，究竟是哪些案件由人民法庭来行使审判权，哪些案件由县级人民法院行使审判权，要由县级人民法院来决定。^[15]如果说一定存在着一种所谓的基层法院的话，人民法庭大致可以被看作是最典型的基层法院，而苏力等人所广泛用来例证基层法院的重要性和独特性的例子，大都是人民法庭的例子。然而，作为主要初审法院的县级人民法院，与作为派出法庭的人民法庭，在任务、性质方面，事实上都存在着实质性的差异。然而这种话语策略的附带效应，便是使得人民法庭也被看作了县级人民法院的基本构成，从而使得人民法庭与作为主要初审法院的县级人民法院之间的重要区别被忽视了。而对两者重要区别的忽视又使得人民法庭的司法实践在整个司法系统中获得了一种辐射的意义。

简单地说，人民法庭与县级人民法院之间的重要区别，大概等同于英美司法制度中治安法官与初审法院之间的区别。在英美的审判制度中，同人民法庭大致对应的机构设置应该是治安法官。一般情况下，哪些案件应该由治安法官审理，哪些案件应该由初审法院审理，通常法律是有具体规定的。例如，在美国，在民事案件方面，治安法官一般处理不超过5000美元的案件（1996年），在刑事案件方面，它则仅仅处理一些轻罪案件。^[16]治安法官虽然可以被看作法院，但是他同正式的初审法院还有一个很大的区别，那就是治安法官审理案件的过程一般是不存卷的，因此一般也是不可上诉的。因此，治安法官在生成对整个法律制度运作都有影响的法律规则方面基本上没有任何的影响力。从这个意义上来说，治安法官虽然对于纠纷的解决很重要，但是对整个司法体系却缺乏一种辐射的构成性意义，在某种程度上也很难严格地将其当作研究司法系统的合适切入点。强迫基层的治安法官遵循严格的规范性的司法程序等法律技术，显然是强人所难。而事实上，美国基层治安法官的专业素养也确实不怎么样，和严格以专业素养为选任前提的法官形成了鲜明的对比。例如，1956年在美国北加利福尼亚州针对一些基层法院所进行的一项调查显示，在那里没有一个治安法官是拥有法学学位的，75%的人是从来没有上过大学的，甚至还有40%的人是从来没有上过高中的！^[17]但是，美国的司法研究者并不因此就认为整个司法系统都应该向治安法官学习，放弃对严格意义的法官的专业能力方面的要求。因此，如果以中国基层法院派出法庭的法官所审理案件的性质、裁判方式来批评中国的司法改革以及与之密切相关的现代法治的建构，或者证明中西文化的实质差异，则无疑是又犯了一次只知其一，不知其二的错误。

反观中国县级人民法院与派出法庭之间的关系，由于缺乏明确职权划分，一方面，派出法庭和初审存卷的法院之间在功能与性质上仍然没有分化，派出法庭被看作是存卷的基层法院的一种延伸；另一方面，派出法庭所处理案件的性质，却大多类似于英美治安法官所处理的那类纠纷，也是司法裁判不擅长而民间调解等其他纠纷化解方式却更适合的案件。这在某种程度上导致了中国从事基层法社会学研究的学者过分强调了各种替代性纠纷解决方式对司法过程影响的可能性和正当性。^[18]

不存卷的治安法官在一定程度上脱离于整个法律上诉系统之外，并且不具有严格的程序性约束，具有相当大的自由裁量权，如果我们认识到这一点，也就认识到由初审法院和上诉法院构成的、案件审理过程受严格和独立的诉讼程序制约的法院乃是一种系统性的存在。这启示我们，虽然司法裁判和纠纷化解之间，确实具有某种不可忽略的关联性，司法裁判和各种替代性的纠纷化解模式之间也可能存在着某种本质性的区别。而要将两者不同的运作特性和功能区分开来，分析和辨别司法裁判和纠纷解决之间的关系，或许是更加关键的工作。

三、用“调解”看不到的“裁判”

毫无疑问，司法权与各种替代性纠纷化解模式之间最大的共同点，就是无论是司法裁判还是各种替代性纠纷化解模式，都是一种通过中立第三方的和平方式化解纠纷的模式。中立第三方乃是司法裁判和各种替代性纠纷化解模式的共同项。

中立第三方的出现，首先意味着以血还血、以牙还牙的同态复仇的结束，意味着通过暴力来解决纠纷这样一种方式的结束。当纠纷的双方带着各自的诉求来到一个中立的第三方面前，陈述各自的请求，说出整个纠纷的事实，然后期待这个中立的第三方给出一个权威的答案时，这意味着他们选择了一种言辞的方式来化解纠纷，而不是一种暴力的方式。言辞取代暴力，和平取代战争，这或许是出现中立第三方的最本质的和首要的意义。^[19]而这样一种和平，也标志着共同体的出现：正如在古希腊的城邦制度中，只有城邦内部的公民们才负有互相保持和平的义务，而在城邦内部和城邦外部的公民之间，是不负有这种保持和平的义务的。语言、风俗和习惯都不同的来自外部的陌生人被看作是天生的敌人，而对敌人则毫无公义可言，不经过言辞的交谈而直接采取暴力的手段进行杀戮具有天然的正义性。^[20]挪威法学家艾克霍夫（Torstein Eckhoff）在研究现代各种纠纷的类型时所揭示的事实，也证明了这一点。艾克霍夫指出，当纠纷出现时，当事人所生活的共同体往往具有一种利益，要求纠纷双方的当事人通过第三人调解的方式来进行解决，以此避免纠纷和冲突的久拖不决或者当事人双方采取一种过激的甚至暴力的方式来解决纠纷和冲突。^[21]

如果中立第三方介入纠纷的解决过程，乃是司法裁判和其他各种替代性纠纷解决方式的共同特征，并且这也是人类文明演化的重大成就，那么，在人类文明的演化进程中，又为什么要分化出各种不同的纠纷解决方式呢？

纠纷的存在和人类的历史一样古老。但是通过国家正式的司法裁判的方式来化解纠纷，则是人类文明相当晚近的成就。在人类社会的早期，各种纠纷的化解方式之间似乎是没有区分的。那个时候的人们似乎也不存在着司法裁判/各种替代性的纠纷解决模式这样的二分法。因此，许多研究人类社会早期的法律与社会的人类学家，就建议不要区分司法裁判与调解或者各种其他纠纷解决模式之间的差别，并且不要把高度组织化了的现代司法裁判体系看作是法律体系的本质特征。在他们看来，尽管人类社会的早期并没有出现高度组织化的现代司法体系，并且纠纷的化解似乎也不是通过现代意义的司法裁判的方式来进行的，但是不能因此就否认人类发展的早期阶段也存在法律。^[22]将这样一种思路延伸下去，我们也可以同样说，尽管在中国传统社会中，不存在着严格意义的现代西方的司法裁判模式，但是如果我们从一种“活法”的角度来观察中国传统社会，也很难说中国传统社会不存在这种“活法”意义的法律。所谓的法律，不过是一种人世生活的规则，一种日常洒扫应对的规范而已。^[23]中国先秦的儒家早已经为我们提供了这样一套内在规范和外在规范，并且“对谁是权威、何为规范以及权威和规范的来源及其相互关系”等等，也都已经形成了一套完整的阐释和论说。^[24]

由此可见，司法裁判和其他纠纷解决方式之间的区别，涉及对法律的概念的理解问题。如果我们坚持现代司法裁判的严格含义，坚决将其和其他各种纠纷解决方式区别开来，探明它的特殊性，我们其实也就是在坚持一种比较狭义的，或许是现代社会所特有的法律概念，而对现代司法裁判之结构和性质的探索，也就变成了对现代法律概念探索的一个核心组成部分；反过来说，如果我们放弃了对现代司法裁判的某些特性的理解，放弃了现代司法裁判和其他各种纠纷解决方式的分离与区分，我们也就放弃了对现代法律体系的某种特殊性的认识，从而对法律的概念产生一种完全不同的理解。考虑到中国当下处在基本政治、经济和社会合作模式仍然未完全建立的转型时期，这样一种思考和研究的理论意义和现实意义是不容忽视的。

但是为了不将本文变成一种法制史的考证，我们不妨承认这样一种区分已经是一种历史的现实，并把“现代司法裁判和其他各种纠纷解决方式之间的分离是如何发生的”这样一种历史学的提问方式转换成一种哲学的提问方式：现代司法裁判和各种其他的纠纷解决方式之间的这种分离是如何可能的？

最容易联想到的是国家权力在这种区分中所扮演的角色。的确，在司法裁判和各种替代性的纠纷裁决方式分化出来以后，现代司法裁判区别于各种替代性纠纷解决方式的一个重要特征，便是司法裁判的国家属性。^[25]所谓的国家法与民间法的二元划分，就暗示着司法裁判与调解等其他各种替代性纠纷解决方式的这种区分。国家法是正式的国家司法机构通过解释和适用法律的方式具体适用到个案裁判过程中的，而各种各样的民间法则通过不成文的方式存在，并且是按照一种相对来说更自由的方式来进行解释和适用的。^[26]

但是，如果我们采取了法律人类学家所采取的那种宽泛意义的司法概念，则国家性无疑就是权威性和公共性。而各种初民社会中所具有的那些宽泛意义的法院并不缺乏这种公共性和权威性。我们也可以将国家性理解成高度的组织性，也就是韦伯意义上的官僚制；民间的调解则不具有这样一种高度的组织性，而是带有更多的自发性。这种划分标准倒是很大程度上契合了初民社会的审判和现代司法裁判之间的区别。但是问题又来了。对于具有高度组织性的中央政府、行政权力兼具裁判功能的传统中国司法模式，或者对于革命根据地时期那种直接利用行政权力“送法下乡”、在田间炕头进行的马锡五式的裁判，又如何与现代专业意义的裁判模式区分开来呢？由此可见，用国家性来描述和概括某种处于静态社会与现代抽象复杂社会之间的司法类型或许是准确的，但是对于描述和解释现代意义的司法，则又显得有些捉襟见肘了。国家权力是有不同面相和运作方式的，如果不考察司法自身的运作特征和性质，匆匆忙忙地将包括司法权在内的所有国家权力同质化，也很有可能把对相关问题的思考引向歧途。

苏力和强世功就是从法律社会学的角度轻松地过渡到福柯的权力视角的人。在他们看来，司法权的兴起和扩张代表了国家权力向农村基层的延伸。这是他们考察中国近代以来司法权兴起和扩展的历史之后，从政治社会学中借用来的一个命题。^[27]这种现成的借用表面上使得关于司法的理解突破了简单的法社会学的视角，但是其带来不可避免的一个后果，便是司法的调解化。于是，讨论又重新回到了司法裁判放弃自身的某种特质，而去学习和模仿其他纠纷解决机制这个起点。苏力所着重分析的“炕上开庭”等田野调查所得来的案例，在一定程度上就变成了该命题的一个脚注。^[28]

司法权同其他纠纷解决方式相比较，究竟有何种特质呢？如果仅仅着重于司法权的国家权力属性，那么司法权很可能不过是一种行政权。众所周知，在中国有着很强的通过行政权来化解纠纷的传统。同一般的纠纷解决方式相比，行政权所主持的行政调解的特质乃是其所代表的国家权力，其权威的来源乃是国家的权威和强制力，这在某种程度上给裁判者地位的中立性和裁判结果的执行提供了某种担保。但是除此之外，行政权在化解纠纷的方式上，同其他的民间纠纷解决机制几乎完全没有两样。在法治国家中，行政权的运行是要受国家正式制定的法律规范的制约的，必须以国家正式法律规范的授权为根据。但是，之所以要对行政权的行使施加此种法律限制，恰恰是为了防止行政权将自身的特质发挥到极致，因此而侵犯人民的自由。相对于司法权和立法权来说，行政权的特点是科层制，上级对下级的命令必须得到绝对的执行，此外，在严格执行上级的命令这一前提下，下级拥有比较灵活的自由裁量权和语境的适应性。根据黄仁宇对中国传统政治运作方式的考察，中国传统的政治体制向来缺乏现代法治所需的精确可计算性，因此，法律条文的制定向来偏向于原则性规定，而较少技术性规定，同时依靠行政权力灵活地领会法律的精神来执行这种法律。^[29]从这个角度来看，司法权同传统中国所倚重的那种行政权之间的差异，并不比司法权同民间调解之间的差异要小，在某种意义上讲，后二种权力在运作方式上或许更有相似性。也就是说，传统中国的行政权力解决纠纷的许多方式是政治的手腕，而不是法律的手段。

由此可见，苏力的国家权力扩展的思路的错误乃是一种范畴错误，一种将司法权化约为行政权的范畴错误。民族国家的建构对于转型期的中国的意义自然不容小觑，而国家权力向基层延伸也的确是民族国家形成和建构的一个重要内容。但是民族国家的建构具有丰富的内涵，并不能够仅仅通过国家权力向基层延伸的角度来界定，国家权力运作的逻辑和规则的转变，也是转型期中国的民族国家建构的重要内涵。如果我们从一种大历史的角度来思考这个问题，或许还会发现，权力运作方式的转变可能比权力扩张具有更加本质的重要意义。在历史上，皇权向农村延伸的冲动一直没有停止，然而也一直没有成功，这才有了明朝禁止县官下乡的做法。这在一定程度上乃是皇权不断尝试之后在传统中国所取得的一种平衡。^[30]如果说清末以来这种情况有什么变化的话，就是传统中国的这种平衡在外力的干预和刺激下被打破之后，国家权力向农村基层的这种延伸冲动又一次被唤醒，并且被强化了。^[31]忽略了权力运作逻辑和运作方式的转变，而仅仅从国家权力扩张的角度来理解转型期中国的国家建构问题，无疑是相当片面和简单化的。

当然，就司法权的国家属性而言，我们要注意到，在所有三种类型的国家权力中，司法权具有一种双重面目：既作为国家权力而存在，同时又作为一种社会性权力而存在。^[32]帕森斯用“植入式”（interstial）这个概念来概括法律职业共同体在整个社会结构中的地位，正可谓是看到了现代司法权的这种双面性质。^[33]就司法机制而言，一方面它是作为正式的国家机构而存在，其判决由国家强制力保障实施，法官的任用也由政府官员进行任命；但另一方面，司法又是所有国家机构中独立性最强的，并且法官的身份与其他国家公务员的身份还有一个重要区别，就是法官同时又和律师，甚至法学教授一样，从属于一个既非国家，又非个人的法律人共同体。在西方，这个法律人共同体的历史远比现代民族国家的历史悠久，更类似于中世纪的行会。现代民族国家兴起后，整个社会结构发生了激烈的变迁，中世纪时势力庞大的行会集团逐渐瓦解，并被民族国家的公民社会的秩序所取代，^[34]但法律人共同体却奇迹般地生存下来，并且在这个民族国家主导的市民社会秩序中获得了一个独特的位置。其中很重要的一个原因，就是民族国家的主权和治理秩序，恰恰是通过法律人所提供的概念工具与技术化的工作而实现的。^[35]无论法律人职业共同体与现代国家如何互相渗透与合作，但法律人共同体的自治性仍然得以保留，因此法律职业就同时体现了其国家性（公共性）的一面，又同时体现了其社会性（自治性）的一面。

由此可见，将组织化的国家权力引入，并无法完全解决司法裁判与其他各种纠纷解决方式的分离问题。要解决这个问题，还是必须从司法裁判与其他各种纠纷解决方式各自的运作特质及其承担的功能的差异来思考。

作为一种纠纷的解决方式，最终化解纠纷当然是司法裁判追求的目的。纠纷化解的标志乃是纠纷双方当事人的满意与和解。但是我们也经常看到一个具体的司法裁判做出以后，原被告双方都表示不满意，同时提出上诉的要求。许多法律社会学的研究也表明，在个案裁判做出之后，虽然双方当事人并没有继续上诉，但是双方当事人之间的分歧并没有因此而消除，双方的对立情绪也没有因此而得到化解，反而更加强化。因此，从个案的角度看，司法裁判即使不算是最差的纠纷解决模式，也未必是最好的纠纷解决模式。^[36] 如果联系到中国没完没了的错案追究制度和层出不穷的涉诉信访，这一点就更显得有现实说服力。^[37]

事实上，有时候裁判不但无法解决纠纷，甚至还是纠纷产生的根源。因为当产生纠纷的双方走进法院，选择通过裁判的方式来化解双方的纠纷时，他们实际上是希望法院确认他们各自拥有权利的范围。在诉讼纠纷过程中，诉讼一方的当事人总是主张自己拥有某些方面的合法权利，这些权利被另外一方的某个行动所侵害，因此这个行动是违法的；诉讼另一方的当事人则主张自己拥有从事某些行为的合法权利，因此，当他在从事这些行为时，他仅仅在行使自己被法律赋予的权利，因此这里并不存在侵害他人合法权利的问题。裁判模式本身就决定了其结果必然是支持一方的权利主张和拒绝支持另一方的权利主张。因此，诉讼一方的权利主张得到了支持，而另外一方的权利主张则被否定。得到支持的权利主张便是合法权利，而被否定的权利主张则是非法的权利（至少是不受法律支持的权利）。一旦权利的边界得到了明确的界定，则拥有权利的人既可以闲置这种权利，也可以行使这种权利，甚至在某些情况下让渡部分的权利。因此，一旦权利边界确定之后，拥有权利的人和失去权利的人，都可以更明确地得知自己可以做什么，不可以做什么，并据此安排自己的生活。而如果权利的边界模糊不清，就会大大增加他们生活的不确定性。因此，司法裁判模式往往会激发民众的权利意识，从而不断地对彼此权利的边界产生争议，这种争议又不断地被推向法院，希望法院通过对权利边界的准确界定来化解这些纠纷。从这个意义上来讲，裁判这种纠纷解决模式反而刺激了某些类型纠纷的产生。

相反，调解没有那么多条条框框的约束，怎么合适怎么来，只要发生纠纷的双方当事人最后认同调解的结果，那么调解就算成功。尽管调解一般是以争议本身的是非曲直为准绳，但是有时候事情本身的是非曲直不那么重要，因为在调解过程中调解者会利用各种手段，例如说理、情感的打动或者利益的诱惑，从而使得纠纷的一方做出必要让步。^[38]

因此，要比较现代司法裁判和调解等其他纠纷解决方式之间的差异，仅仅从纠纷化解效果来考虑问题还是远远不够的。因为调解模式在纠纷的个案解决方面虽然有许多优点，却很难形成一种稳定的知识系统，因此往往是个案化和地方化的。而司法裁判在做出的时候，必须要参考之前的先例和既定规则的内容，并且尽量做到不和先前的判例和既定的规则发生冲突，其一旦做出，就要被当作先例而存在，就必须依据同样情况同样对待、不同情况不同对待的原理，使个案中的裁决发生普遍的效力，从而使整个法律体系构成一种不断往复循环的网络。因此，在社会流动性越来越快的当代陌生人社会，裁判模式似乎具有更大的适应性。这也是郑永流所描述的在当代中国民间法也大量失效的一个重要原因。^[39]因此，调解模式在有些个案纠纷中所具有的优势也可能是它的劣势。^[40]

很显然，司法裁判的这样一种属性是其他纠纷解决方式所不具有的，因此也是调解等各种纠纷化解模式所无法替代的。有许多例子都可以证明这一点。我们下面所列举的一个例子，是美国的一个判例：汉诺威信托公司诉尼古拉斯·亚那克斯案。该案的事实是这样的：

原告制造业汉诺威信托公司所提出的旨在执行某些担保的诉求得到了法院的即决判决，被告尼古拉斯·亚那克斯不服并向联邦第二巡回上诉法院提出上诉。联邦巡回上诉法院于1993年10月18日对这一上诉进行了判决，部分维持了原判，部分撤销了原判，同时将尼古拉斯·亚那克斯所提出的某些抗辩以及反诉事项发回重审。1993年10月27日，在联邦巡回上诉法院已经提出了观点但尚未签发强制令的时候，尼古拉斯·亚那克斯和汉诺威信托公司共同申请联邦上诉法院撤销10月所做的判决，理由是他们已经有条件地达成了关于所有诉讼请求的和解协议，而条件则是联邦第二巡回上诉法院将撤销这一判决。但是第二巡回上诉法院拒绝了这个撤销判决的请求。

联邦第二巡回上诉法院在判决理由中认为，撤销判决将助长两种滥用：

第一，它将允许当事人就一个可能并不存在，或不再真实的案件或者争议获得上诉法院的建议性观点；联邦法院当然无权发布这样的观点；第二，即使存在真实的案件或争议，这将允许富有的当事人仅仅通过同意达成一个足够有利的和解协议即可获得其对手在撤销动议中的合作，从而消灭某个他不喜欢的、不可复审的判例。我们不认为这是对司法制度的正确利用。事实上，基于这个原因，我们的某些兄弟巡回法院甚至拒绝基于当事人的和解而撤销联邦地区法院的判决。……尽管本巡回法院对此类申请的拒绝限于那些不可复审的判决，我们赞同第七巡回法院的观点：

当真实的对抗双方的冲突产生一个判例的时候，……司法系统要不惜一切阻止公众和其他诉讼方而创造的社会价值成为和解过程中讨价还价的筹码。作为公共官员的公共行为，判例并非当事人的财产。^[41]

美国联邦最高法院和其他巡回上诉法院在处理类似问题时，也表明了类似的立场。由此，司法裁判和其他各种替代性纠纷方式的分离的正当性根据，得到了阐述。

四、通过“裁判”理解现代法治与法学

调解模式强调的是对个案中可能出现的各种具体后果的考量，司法裁判却强调判决结果所具有的普遍性效力。对于司法裁判来说，一个判决不但带给纠纷当事人很大的影响——可能使其中的一方失去巨大的利益，另外一方获得巨大的利益——同时也可能使潜在的许多人因此失去或者获得巨大的利益。也就是说，司法判决的普遍化效应，使得个案裁判中的法官的每一个行为所带来的效果都会被夸大和拉长，从而带来一连串的连锁反应。此时，穿上法袍的法官已经不再仅仅是某个具体个案纠纷的是非对错的裁决者，同时他的裁决也确实变成了“法律的嘴巴”，就像取得令牌的传令官一样，一举一动都要波及整个军队——整个军队就像他的影子一样，他转身，军队也跟着转身，他前进，军队也跟着前进。

由此可见，由法律教义学所支持和推动的裁判模式，既是一种纠纷的解决模式，同时也是一套对行为的合法性进行评价的系统。司法裁判既致力于对具体的纠纷进行解决，同时也致力于对纠纷中所涉及的行为进行合法性的评价，并且通过这种对合法性进行评价的方式来解决纠纷。因此，这两者本身就是内在地关联的。再进一步讲，法律系统恰恰由于其具有对权利的合法性进行评价的功能，因此才获得了纠纷解决的功能。法律系统这种合法/非法的界定功能相对于纠纷解决的功能来说，更加本源；它是法律系统内在就有的特性。但是法律系统是否能够有效地化解纠纷，这倒是成疑问的。^[42]更具体地讲，法律系统之为法律系统，就在于其能够对行为的合法与非法提供判断，如果它失去了这个属性，它也就不成为法律系统了。而纠纷解决的功能则是对这种属性的“利用”，就如人类利用金属坚硬的属性来制作各种刀具，利用木头能够燃烧的属性来提供热量一样。

在这种情况下，裁判模式中的法官如果像调解模式中的调解员一样，通过对纠纷过程中的各种具体因素，诸如经济因素、情感因素、心理因素、地理和历史因素等，根据个人的地方性经验进行综合考量，根据可能给双方带来的各种后果来最后做出调解式的判决的话，那么法官就必须考虑到，他的裁决不但影响了个案纠纷的双方当事人，同时也影响了个案纠纷之外所有与该案有潜在关系的各种各样的潜在当事人：他们今后的人生安排可能因此而受影响，有些计划被取消或者修改，有些计划则因此而得到制定或者加强。而这些更改的安排又会带来相应的其他各种各样的经济的、政治的、心理的和社会的后果。对这些潜在的各种可能后果的评价已经远远超越了在具体个案中进行裁判的法官的个人能力。因此，法律系统的运作允许法官将自己限制在仅仅对合法/非法进行裁断的范围内。除此之外的各种后果，则不必再考虑。具体来讲，就是将法官的任务和角色限定在对既有法律条文的应用和解释上，通过法律教义学给法官提供的这种“遮眼罩”，使得法官可以忽略争议案件中各种具体行为所带来的各种可能的和潜在的后果，只考虑案件中所涉各种行为的合法性问题，从而大大降低了司法裁判的难度：其预设了一种前提，并且拒绝对这个前提的正确性和妥当性进行质疑。^[43]这也是阿列克西所强调的法律教义学的减负功能。^[44]

因此，正如庞德所指出的，司法裁判与其他纠纷解决机制在运作方式上的重要区别，或许就在于司法裁判乃是一种“据法裁判”。^[45]与调解等各种纠纷解决替代方式比较，据法裁判不但不是司法裁判的缺点，反而是司法裁判最本质和不可替代的优点。恰恰是由于司法裁判据法裁判的特点，才使得现代法律体系能够成功地在陌生人之间建构起稳定的“对预期的预期”，从而使得现代大型和高速流动变迁的陌生人社会的建构成为可能。

据法裁判所带来的一个非常重要的后果，就是在具体的个案裁判过程中，法官的首要任务乃是追求一个正当的个案裁判，而非单纯的化解纠纷。“相同情况相同处理，不同情况不同处理”，这句法谚非常准确地说明了这种据法裁判的要求。具体个案的裁判应受既有的法律规范约束，这种约束的一个重要体现，就是该裁判和先前的类似裁判相一致，或者至少是不矛盾的。而现实生活无限丰富多彩，因此任何两个案件中的事实都不可能完全相同，在这种情况下，当待裁判案件确实同先前的案件事实存在着实质的不一致时，该判决必须至少仍然是根据对法律规范的解释做出的，并且必须说明改变的具体理由。

当然，在现代官僚制的国家里，行政权力也是依据规范的授权而运作的，也必须认同规范的权威。但是，现代国家行政权和司法权在执行法律规范时，其方式是不同的。行政权力在执行规范时，是不必过问规范之合理性理由的，它仅仅在规范所允许的自由裁量权的范围内行使它的判断力，并且一旦行政决定做出之后，它也并没有义务对该决定直接做出解释。它可以仅仅以服从上级命令为理由而拒绝对相对人进行合理性解释。这是现代公务员制度产生之后，行政权的运作方式。此外，行政权力更改先前决定的自由度要远远大于司法裁判。最高行政长官一旦觉得有必要，他就拥有必要的权限来更改先前做出的决策。行政权所拥有的这种高度自由裁量权是合理的，也是行政权存在的正当性基础之一。但是司法权的运作方式与此不同。即使是在简单的案件中，虽然法官可能以一种类似于哈特和拉兹所概括的那种方式来做出判决，但他也是要对判决的合理性给出理由的。^[46]

给出一个判决的正当性理由，其实也就是证明判决并不违背先前的规则和既有的判例。这也就意味着法官必须论证司法裁判的一致性并没有因为该判决而遭到破坏。按照高鸿钧的概括，在法官做出司法判决的过程中，法官必须面对三种听众来论证该判决的合理性。第一种听众是判决的双方当事人，法官必须向他们提出判决的理由，论证该判决在该个案中的合理性。第二种听众是一般的社会大众和社会舆论，法官同样必须向他们论证判决的公正性和可接受性。第三种听众是专业的法律共同体，法官必须从专业的角度向他们证明，该判决是通过他们所共享的法律思维和法律推理的程序做出来的，并且并不违反已有的法律体系的一致性。由于第三类听众的存在，法官必须证明他所给出的判决理由，并不是他原创性地提供出来的，而是本身就早已蕴藏在法律之中，他所做的工作，不过是打开这个判决理由的理由包，将其释放出来而已。^[47]

这种情况在德沃金所说的疑难案件中就体现得更加明显。在拉兹和哈特的审判理论中，在法官适用法律的过程中，法律乃是作为一种所谓的“行动理由”而出现，法官只问法律的内容，而不问其正当性的根据。而这些法律的内容则是被一种谱系性的“承认规则”所确认。当某个具体的法律问题缺乏现成的规则可供适用时，法官就运用自由裁量权来裁决案件。^[48]但是，如果存在上诉制度，那么在许多案件中，初审法院的法官对同一法律的解释往往会被上诉法院的法官所推翻。往往在下级法院的法官看来某个案件的判决理由是显而易见或者不言自明的，上诉法院的法官却认为下级法院法官给出的判决理由不那么理所当然。因此情况往往是对同一法律规则，却存在着许多不同的解释。如此一来，在司法裁判的过程中，说明判决理由就显得非常重要。同样重要的是法学家们对该判决理由所做的客观中立的分析和评价，这种对判决理由的分析和评价经过系统化的整理之后，就形成了法学。因此，司法裁判的第二个特征便是，司法裁判乃是一种说明理由的裁判，并且司法裁判中所运用的理由，必须是法律的理由，而不是道德的理由，这又使得一个独立和专业的法律人共同体成为必要。

尽管司法裁判前后的一致性是做出司法裁判必须说明理由的根本原因，但是反过来说，恰恰由于司法裁判的这种前后一致性是比较脆弱的、经常受到挑战的，所以才会出现说明理由的必要。这既是由于人类语言的模糊性和人类理解的多样性，也是由于现代社会是高度变迁的。一方面，这种高度变迁和快速流动的现代社会要求法律系统提供一种合法性的评价，从而使得生活在这个社会中的人们可以安排自己的生活；同时它也要求法律系统自身也不能完全是静态的，而必须是动态变迁的，否则法律系统就不可能适应现代社会高速变迁和快速流动的现实。反映在司法裁判上，这就要求现代司法裁判必须以保证能提供稳定的合法/非法的评价为基本前提，同时又要保证在此前提下，拥有灵活性和适应性。提供判决理由的法律论证就是为了满足这种需要而存在的。

由此又引申出司法裁判的第三个根本性特征，就是通过对纠纷解决的处理，敏锐地感受到社会变迁的趋势，从而从纠纷解决的过程中提炼出适应社会变迁的新规则。也就是说，虽然司法裁判并不以圆满解决纠纷和冲突为其最高目的，但是纠纷解决在司法裁判机制中却仍然占据着非常重要的地位。在中国基层司法的经验调查者看来，司法裁判的技术化程序和方法，“是非人道的，非理性的和反应迟钝的”，构成了“对由争执各方的道德和社会理解构成的法律语境的一种剥削”和“异化”，^[49]然而这种剥削和异化，恰恰是纠纷解决对现代法治的一种贡献。

一个问题之所以被呈现到司法机关面前，要求中立和专业的法官做出裁决，首先是因为这个问题是有争议的，是无法通过常规化的例行公事的行政方法解决的。当然，如果争议双方的当事人愿意，这个问题也很有可能通过行政机关的调解或者私下的和解得到解决。但是这同时也使得国家的法律体系失去了认识这个问题的复杂性以对其做出制度化回应的机会。而一旦这个问题被提交到司法机关，无论其是否能够通过法官的专业法律解释技术和知识得到解决，这个问题都有可能被系统识别出来，并且记录下来，通过一个特殊的机制对这个问题的特殊性进行分析，从而最终使得系统能够对这个问题做出回应。很可能这仅仅是一个只发生一次的个案问题，而制度很高的运作成本使得这样一个系统没有必要对该问题做出回应。也很可能经过制度内部特殊分析机制的分析，发现这样一个问题具有代表性和典型性，并且今后可能大量出现，因此值得这个系统做出一个正式的回应。

此时，法官是否对一个新的问题足够敏锐，以及这个制度是否具备分析、处理、记忆这样一个问题的能力，就显得相当重要。在某种意义上讲，法官是否对现实足够敏锐，这和他所运用的分析工具有相当大的关系。如果他所运用的分析工具相当的精密，具有很高的分辨率和区分度，那么法官对相关问题的敏感度就可以提高。

在这一点上，恰恰是法学的知识体系与技术提供了最合适的概念工具，帮助司法裁判达到一种更加灵活的适应性。法学在德国也被称作一般法学（Allgemeine Rechtsthorie）或者法律教义学（Rechtsdogmatik），拉德布鲁赫将其称作“狭义和本意的法学”（Rechtswissenschaft im engeren und eigentlichen Sinne）。这种“狭义和本意的法学”，在中国也被许多学者轻蔑地称作“注释法学”或者“法条主义研究”。按照德国学者罗伯特·阿列克西（Robert Alexy）的概括，这一“狭义和本义的法学”至少是三种活动的混合体：“（1）对现行有效法律的描述；（2）对这种法律之概念—体系的研究；（3）提出解决疑难问题的建议。”^[50]自中国于20世纪70年代末开始恢复法学教育和法学研究以来，中国法学研究所做的主要工作，主要集中在这三个活动的前面两个部分，即对中国现行有效的法律体系进行描述和分类，同时对于法学中的相关概念之内涵和外延进行一种科学意义上的研究。应该说，法学研究的这两部分是相辅相成的。对法律之概念—体系的研究，能够使得法律的概念更加精确，从而使得对现行有效的法律的描述显得更加科学和准确。同时，由于学者掌握了一套先进的法学概念—体系，他们对现行有效的法律能够保持一种相对超脱的距离。

注释法学的第三个维度，也就是“提出解决疑难问题的建议”，其重要性也显然是不言而喻的。把这几个维度连接起来的工作，一方面是对现行有效的法律的描述，另一方面则是把那些对法律体系未来发展具有重要意义的法律问题真实准确地鉴别出来，并通过裁判形成新的规则，将其吸收到既有的法律规范体系之中。

从这个意义上来讲，对中国的注释法学家们不贴近中国现实的指责就是一半对一半错的。这种指责暗含了改进中国注释法学学术趣味和品质的一种期待，如果这种期待得到了准确的表述，而没有滑向对注释法学以及对法律的规范性意涵的双重放弃，那么这种期待就能够给中国的法学发展提出警醒，并且提供一种发展的动力。但是这种指责也很容易导致一种绝对的肯定或者否定，将注释法学本身当作中国法律缺乏现实适应性的替罪羊，而放弃或者回避影响中国法律现实适应性的真正原因。

对于一个国家的法律发展来说，最重要的工作当然是对本国人民的生活进行概括、总结和提炼，从而形成符合本国人民生活习惯的法律制度和概念体系。例如，在西方法律发展史中，对罗马法的注释工作持续了几个世纪，耗费了几代学者的聪明才智，这与欧洲各国人民的生活实践似乎是背离的。但这一工作的最终结果却是，以注释法学派学者所做的这一工作为基础，提炼出了一套精确的概念系统，凭借这套概念系统，各国得以对本国的各种地方习惯和惯例进行整理和表达。在这种整理的过程中，一定会察觉到既有的概念系统不精确或者不够用的情况，因此整理的过程也是在一定程度上对这套概念系统进行调整和发展的过程。在法国法和德国法发展的历史上，这种应用罗马法的概念构造和分析工具来整理和统一本国习惯和惯例的做法，屡见不鲜。例如，根据程春明的介绍，16世纪法国巴黎法院的律师以及法国的习惯法学家，首次将外国法（即罗马法）与本地习惯法的差距视作法学的整合目标。他们的工作对于融合法国本地的习惯法和外来的罗马法的概念和技术，以及整理和统一法国南北两地习惯法起到了非常突出的作用。^[51]在德国，强调法律乃是民族精神之体现的萨维尼，同时也是罗马法研究的大师，他对罗马法的研究开启了德国一代学人研究法律概念的热情，这并不是偶然的。

五、小结

现在可以对本章的分析做一个暂时的小结，以作为我们今后进一步考察的基础。通过对警察与法院这两种不同法治形象的区分，我们强调了对法院的理解与对现代法治的理解之间的实质相关性。借助于费孝通所奠定的中国法律社会学传统的考察，我们发现中国人最早是通过纠纷解决的视角来理解现代意义的司法与法治的。然而，注重对现代司法与法治进行一种“外在视角”考察的法律社会学，在理解现代法治方面，具有一种内在的方法论局限性，这尤其表现在：中国的法律社会学研究者，往往只关注中国的基层法院，却无法有效地区分现代法学中的初审法院与不存卷法院之间的差别，并且忽略上诉机制对于整个法治体系的构成性意义。如果我们注意到初审法院、不存卷法院、上诉法院三者之间的区别与联系，就能够明白基层法院相当一部分以纠纷解决为核心的诉讼和判决，对于中国法治建构不具有一种构成性的意义，并无法作为当代中国法治建设的经验基础。在此基础上，我们进一步剖析了司法裁判的内部结构，凸显纠纷解决这样一种视角所存在的“盲点”，并且认识到了现代司法裁判的这种结构性特征对理解现代法治所具有的潜在重要性。

最后，我们简要地考察和概括了现代意义的司法裁判所具有的三个最重要的特征，分别是“据法裁判”“法律论证”以及“通过纠纷解决的过程感应社会变迁，形成新的普遍性规则”。在这三个特征中，“据法裁判”的特征具有首要的意义，乃是理解后两个特征的基础，“法律论证”则具有过渡性的意义，“通过纠纷解决的过程感应社会变迁，形成新的普遍性规则”对“据法裁判”形成了必要的补充，也是现代司法机制最难以被人注意和理解的一个特征。将这三个特征联系起来，就是现代司法裁判赖以运作的根本原理，即“相同情况相同对待，不同情况不同对待”。而法律人共同体共享的形式化与客观化的现代法律解释学，则是现代司法裁判的这三个特征能够得以成立的重要基础。

对现代司法裁判的这三个核心特征，及其与“相同情况相同对待，不同情况不同对待”这一司法裁判机制运作的根本原理、与现代法学的这种内在联系的描述与分析，就构成了我们之后对现代司法机制与现代法治进行分析的最重要的现象基础，也是我们分析中国司法改革与法治建设最重要的经验基础。

---

[1] 参见〔英〕阿蒂亚：《法律与现代社会》，范悦等译，全兆一校，辽宁教育出版社1998年版，第1页。

[2] Arthur T.Vanderbilt，The Challenge of Law reform（Princeton，NJ：Princeton University Press，1955），pp.4-5，转引自〔美〕亚伯拉罕：《司法的过程》，泮伟江等译，北京大学出版社2009年版，第1页。

[3] 〔日〕棚濑孝雄：《纠纷的解决与审判制度》，王亚新译，中国政法大学出版社1994年版，第1页。

[4] 张伟仁：《磨镜：法学教育论文集》，清华大学出版社2012年版，第291页。

[5] 由于篇幅和主题的限制，在这一章中我们着重处理“司法是什么”的问题，仅仅在必要的限度内，简要地提及“司法有什么用”的问题。后一个问题，其实也就是司法的功能问题，必须以对法律的功能有所理解为前提，因此涉及了更加复杂的背景。我们将在另文探讨完法律的功能问题之后，再专文探讨司法在现代法律体系中的地位及功能的问题。

[6] 王亚新：《纠纷，秩序，法治——探寻研究纠纷处理与规范形成的理论框架》，载王亚新：《社会变革中的民事诉讼法》，中国法制出版社2001年版，第198页。

[7] 王亚新：《纠纷，秩序，法治——探寻研究纠纷处理与规范形成的理论框架》，载王亚新：《社会变革中的民事诉讼法》，中国法制出版社2001年版，第198页。

[8] 参见王亚新：《纠纷，秩序，法治——探寻研究纠纷处理与规范形成的理论框架》，载王亚新：《社会变革中的民事诉讼法》，中国法制出版社2001年版，第226—255页。

[9] Niklas Luhmann，Soziale Systeme，Suhrkamp verlag Frankfurt am Main，1984，S.378-379.

[10] 苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版，第182页。

[11] 参见，同上书，第176—193页。

[12] 参见赵晓力：《基层司法的反司法理论？》，载《社会学研究》2005年第2期，第25页。

[13] 参见苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版，第264—296页。

[14] 事实上，苏力最重要的追随者强世功就从基层法院这个概念的这种暧昧性而联想到了明末清初以来中国国家权力向农村基层延伸的历史过程，并且将司法改革问题也放到了这个背景来讨论。毋庸讳言，这种思路对于了解近代中国国家权力的扩张逻辑是有帮助的，然而却以牺牲现代司法权的特性为代价。

[15] 参见《中华人民共和国人民法院组织法》以及《关于全面加强人民法庭工作的决定》。按照苏力的分析，我们也可以将那些仅仅承担初审功能，而不具备任何上诉功能的法院称为基层法院。

[16] 参见〔美〕亚伯拉罕：《司法的过程》，泮伟江等译，北京大学出版社2009年版，第165页。

[17] 参见〔美〕亚伯拉罕：《司法的过程》，泮伟江等译，北京大学出版社2009年版，第165页。

[18] 参见苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版，第147—176页。

[19] 参见〔法〕保罗·利科：《论公正》，程春明译，韩阳校，法律出版社2006年版，前言，第5页；王亚新：《纠纷，秩序，法治——探寻研究纠纷处理与规范形成的理论框架》，载王亚新：《社会变革中的民事诉讼法》，中国法制出版社2001年版。

[20] 参见洪涛：《逻各斯与空间》，上海人民出版社1998年版。

[21] Torstein Eckhoff，“The Mediator，the Judge and the Administrator in Conflict-Resolution，”Acta Sociologica，Vol.10，No.1/2，Contributions to the Sociology of Law（1966），pp.148-172.

[22] 参见〔美〕霍贝尔：《初民的法律》，周勇译，中国社会科学出版社1993年版，第49—70页。

[23] 参见许章润：《说法·活法·立法：关于法律之为一种人世生活方式及其意义》，清华大学出版社2004年版。

[24] 参见张伟仁：《先秦政法理论》，人民出版社2006年版。

[25] 在社会契约论的传统中，通过政府提供的司法裁判来取代自然状态下的私力救济，一直是公民社会的政府最重要的功能。而从历史发展来看，通过司法裁判来惩治罪犯，安定秩序，也一直是政府最主要的活动之一。参见〔英〕霍布斯：《利维坦》，黎思复等译，商务印书馆1985年版；〔英〕洛克：《政府论》下篇，叶启芳、菊农译，商务印书馆1996年版。

[26] 民间法这个说法本身就很具有模糊性，因为更多的时候，民间法和各种风俗、惯例之间的界限根本无法区分。而遵守风俗和惯例的动力，更多来自整个社区所产生的舆论和道德影响力。因此，民间法的适用并不像国家正式制定法那样是完全严格的，更具有灵活性，就像“情理”这个概念所具有的那种模糊性一样。

[27] 政治社会学对中国近代以来国家权力向农村基层延伸的原因、过程、策略和效果的研究，已经相当成熟。参见杜赞奇：《文化、权力与国家——1900—1942年的华北农村》，江苏人民出版社2003年版。

[28] 参见苏力：《送法下乡》，中国政法大学出版社2000年版，第27—89页。

[29] 参见黄仁宇：《中国大历史》，生活·读书·新知三联书店2007年版。

[30] 参见秦晖：《从大共同体本位到公民社会——传统中国社会及其现代演进的再认识》，收于秦晖：《问题与主义》，长春出版社1999年版，第350—402页。

[31] 参见杜赞奇：《文化、权力与国家——1900—1942年的华北农村》，江苏人民出版社2003年版。

[32] 参见程春明：《司法权的理论语境：从经典裁判权到现代司法权——兼论孟德斯鸠“权力分立”理论中的“司法权”》，载高全喜、龙卫球主编：《北航法学沙龙》（第一卷），法律出版社2010年版。

[33] Talcott Parsons，“A sociology look at Legal Profession”，in Talcott Parsons，Essays in Sociological Theories，Free Press； Revised edition，1954，p.375.

[34] 对此，涂尔干曾经做过非常细致的整理与研究，参见〔法〕涂尔干：《职业伦理与公民道德》，渠东、付德根译，梅非、渠东校，上海人民出版社2001年版。

[35] 例如，现代主权观念，与罗马法复兴浪潮中罗马法学家对查士丁尼的主权概念的整理有关系，普通法国家的国家建构，也同普通法有着紧密的关系。参见〔美〕伯尔曼：《法律与革命》第2卷，袁瑜琤、苗文龙译，法律出版社2008年版。

[36] Gunther.Teubner，“Rechtsentfremdungen：Zum gesellschaftlichen Mehrwert des zwölften Kamels，” Zeitschrift für Rechtssoziologie2000，（21）S.189-215.

[37] 关于错案追究制度，参见王晨光：《法律运行中的不确定性与“错案追究制”的误区》，载《法学》1997年第3期；关于涉法信访，参见王亚新：《非诉讼纠纷解决机制与民事审判的交织——以涉法信访的处理为中心》，载《法律适用》2005年第2期，第9页。

[38] 按照Torstein Eckhoff的定义，调解的一个本质特点，乃是纠纷的解决最后是通过诉诸利益而获得解决。中立第三方往往通过证明自身所做的决定最符合纠纷双方自身的利益，从而说服纠纷的当事人来接受他的调解决定。Torstein Eckhoff，“The Mediator，the Judge and the Administrator in Conflict-Resolution，”Op.cit.，pp.148-172.

[39] 参见郑永流：《法的有效性与有效的法——分析框架的建构和经验实证的描述》，载《法制与社会发展》2002年第2期。

[40] 之所以说调解仅仅在某些个案纠纷的解决上具有优势，是因为对于那些由于权利意识激发而来的纠纷来说，调解就显得无能为力。这类纠纷的当事人只想确认自己拥有的权利，因此为了一个结果而互相妥协的纠纷解决模式对他们来说不具有吸引力。

[41] 参见〔美〕戈尔德堡等：《纠纷解决——谈判、调解和其他机制》，蔡彦敏等译，中国政法大学出版社2004年版，第388—389页（黑体强调为本书作者所加）。

[42] 因此，如果仅仅从纠纷化解的角度来观察法律体系的问题，则法律体系确实有被其他纠纷调解模式替代的可能性。在美国兴起的各种替代性的纠纷调解模式的兴起就可以从这个角度得到解释。从纠纷当事人的角度出发来考虑这个问题，则当事人之间出现纠纷时，究竟是采取诉讼的形式还是各种替代性纠纷解决模式，这是受各种具体利益和动机影响的。

[43] Niklas Luhmann，Rechtssystem und Rechtsdogmatik，Stuttgart，1974.

[44] 参见〔德〕阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第310—311页。

[45] 参见〔美〕庞德：《法理学》第2卷，邓正来译，中国政法大学出版社2007年版。

[46] 参见泮伟江：《审议式民主与法律实证主义：从哈特到哈贝马斯的法律现代性生省思》，载《清华法学》2008年第5期，第42—54页。

[47] 参见高鸿钧：《无话可说与有话可说之间——评张伟仁先生的〈中国传统的司法和法学〉》，载《政法论坛》2006年第5期，第99—109页。

[48] 参见〔英〕拉兹：《法律的权威：法律与道德论文集》，朱峰译，法律出版社2005年版。

[49] Gunther Teubner，Peer Zumbansen，“Rechtsentfremdung：zum Gesellschaftlichen Merwert des Zwoelfen Kamel”，Zeitschrift fur Rechtssoziologie 21，2000，189-215 und in Gunther Teubner（Hg.），Die Rückgabe des Zwölften Kamels：Niklas Luhmann in der Diskussion über Gerechtigkeit，Lucius & Lucius，Stuttgart 2000，S.189-215.

[50] 〔德〕阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第311页。

[51] 参见程春明：《让·加尔博利埃和他的法律社会学思想》，载郑永流主编：《法哲学与法社会学论丛》第三辑，中国政法大学出版社2000年版，第288页。