三、现代商人法在仲裁中的具体适用

适应商人社会内部行业规则的演变发展及弥补实践中出现的漏洞，现代商人法也处在一个动态的自我更新完善过程之中。其在仲裁实践中的影响主要涉及以下几方面：

（一）仲裁程序

国际仲裁院作为国际性组织，其规章制度与各国国内法无涉，而为现代商人法的组成部分。

1.仲裁员的行为准则。

国际仲裁院的仲裁规章详细规定了仲裁员的资质以及职业操守。如仲裁员负有勤勉义务，独立于争议双方，公正解决争议等。如果违反相关规定，则会被解除在该案中继续担任仲裁员的资格。

2.仲裁员自由选择程序规则。

国际仲裁院仲裁规章第19条允许仲裁员自行解决本规章未规定且当事人仲裁协议未涉及的程序问题，此时，仲裁员并非必须选择某国法律，而是完全以个人判断决定程序规则。这种脱离了国内法羁绊处理问题的模式正是现代商人法独立性在仲裁程序上的体现。

3.国家不可以国内法为由判定其签订的仲裁协议无效。

此项规则又被称为善意原则，它已成为国际仲裁院认可的一条强行性规则。此条规则不仅在商人社会获得普遍认同，同时也被许多国内法所承认。但是现代商人法的善意原则完全是在长期的仲裁实践基础上逐步形成的，与国内法无涉[20]。

4.自行决定仲裁庭管辖权。

国际仲裁院仲裁规则第6条第3款赋予了仲裁庭自行解决争议管辖权问题的权利，国内法院应承认仲裁庭此种决定的拘束力。除非出现纠纷无法仲裁或仲裁协议无效的情况，否则国内法院不可以仲裁机构欠缺管辖权为由否决裁决的效力。[21]

（二）合同效力

合同一旦订立，双方需严格按照条文约定履行各自义务，这是合同必须遵守（paca sunt servanda）的要求。但国际商事合同由于其跨越国界的特殊性，在履约过程中存在较大的不确定性，因此在特殊情形下应对合同条款重新解读并适用善意原则以避免显失公平的情况发生。两者看似矛盾，而主旨同为保证合同能在实质意义上得到正当履行，仲裁庭则在实践中协调适用两项原则。

汇率的变动对国际商事合同当事人意义尤为重大。它使得合同对价处于一个不稳定的状态。如果双方在合同中对货币价值作出约定，货币给付方自当遵循合同订立时的合意支付价款。但是如果合同并未对货币价值变化作出规定又当如何？在1974年一则买卖合同的判例中[22]，合同仅要求双方在给付货币价值发生变化导致不公允情况发生时就新的价格进行协商的义务。合同生效后由于美元的贬值双方依约进行协商但并未就价款达成一致。仲裁庭认为此条仅规定了双方依据善意原则协商的义务，尽管协商无果合同仍然有效，而合同中的履行困难条款（hardship）也与固定货币价值无关。在此种情况下，买方按履约时货币价值付款。在此，仲裁员严格遵循了合同必须遵守的原则。[23]

善意原则作为合同必须遵守的补充和调整，可以防止因刻意遵守合同而对当事人正当利益造成损害，其适用范围主要集中于不可抗力相关的案件。

在国际商事仲裁实践中，时常有公法人将本国政府干预作为客观条件的变化致使合同无法履行，拒绝或不按约履行合同，此时除非提供充分理由使得仲裁庭相信政府的举动与该公法人利益无任何联系，否则将不视为不可抗力。[24]

此外，国际商事合同当事人应当具备对交易过程中偶发事件相应的预测能力。未来可能发生且具有可预期性的事件即便未被列入合同，当事人也不可因此免责。各国政府对国际商事合同都设置了特别的规章制度，当事人应当在熟悉并遵守当地法规的前提下进行商事交易。因法律规章的干预而导致合同无法或不能正常履行的事件不具有不可预测性。在1984年的一则仲裁裁决中，船舶租赁人指定美国一港口卸煤，作出约定时该港口正在整修以方便卸煤，随后美国环境保护局对采煤活动产生的环境影响进行评估，该工程有所延迟，船舶因此等待一个月，船舶所有人据此提出了延期费用。租赁人以合同中不属于租赁方可控制的原因所导致的延期可免除延期费的条款为由拒付该笔费用。仲裁庭认为国家以环保为目的而发起的程序对所有谨慎的商人而言完全是在预见范围之内，因此对租赁人的抗辩不予采纳。

（三）合同当事人对任何与合同不符行为及时提出异议

国际仲裁院在以往判例中确立一项规则：一方当事人的行为若相对于合同条文构成了新的事实，那么另一方应当立即予以回应，否则视为放弃提出异议的权利。[25]因为此时的默示使得合同效力处于不确定的状态，滋长了合同一方的投机心理，同时也剥夺了相对方对先前不当履行进行纠正的权利。

在实践中最常出现的情况是买方拒绝签收货物，但是实质上占有标的物并出于商业目的使用该物品，随后明示保留就产品质量提出抗辩的权利。仲裁庭通常将货物的商业使用等同于货物的接收。[26]有学者将仲裁庭的此种做法总结为不可通过反言损害他人利益（aucune partie ne peut se contredire au détriment d'une autre），并把它列入国际商事仲裁的主要原则之一。[27]

（四）合同解释

在对合同条文进行解释时，经常会出现数种相异甚至相反的解读，此时应尽可能保护合同的效力，选择对条文最有利的解释，避免出现合同无效或歧义的情况。这也是合同有效性（ut res magis valeat quam pereat）的要求。

由于合同主体的非专业性，双方在订立合同时可能会对合同定性产生错误，这种误解即使被作为合意写入合同，仲裁庭也应当予以纠正，并按照自己的理解对合同重新定义。在1981年的一起判例中[28]，一家美国采矿公司与一家摩洛哥公司签订合同，双方将其命名为设备买卖合同，但仲裁庭在审核合同时发现双方对合同的定性并不能涵盖合同中所有条文，合同对卖方规定的义务超越了一般买卖合同中卖方义务。根据合同，摩洛哥公司应向美国公司支付的第一笔价款囊括了设备运输、安置、启动的费用，此外美方保证设备在接受测试完毕7年之内可以正常运转。仲裁庭认为美方不仅确保了标的物的质量，同时也保证了设备交付的效果，据此判定双方达成的协议超越了买卖合同的范畴。

（五）合同责任分担

一方未履行合同义务或未按合同履行义务，另一方是否不受合同约束停止履行合同义务以减小自身损失？就己方损失是否可以要求对方赔偿？赔偿限额如何计算？现代商人法对一方履行不当而产生的与合同责任分配有关的种种问题在国际仲裁院的裁决中给出了解释。

现代商人法中存在与大陆法系双务抗辩权类似的规定，一方未正确履行合同义务，另一方可以中止履行。1976年国际仲裁院公布了一则仲裁裁决[29]，一家西班牙公司承建了利比亚境内的电气化工程，西方以利方并未在合同规定期限开出跟单信用证，以及其未在诸如外籍人员在利比亚居留等行政程序问题上对承建商提供任何帮助为由，停止了余下的工程建设。仲裁庭经分析认为，利方实际已支付了大部分工程价款，西方仅有就被告违约造成的损失要求赔偿的权利。因为另一方只有在一方不当履行合同达到极其严重的程度才可以拒绝履行合同。此外双方未履行的合同义务地位应当相当，一方不可以另一方未履行次要义务为由拒绝履行主要合同义务，这同样也是现代商人法善意原则的要求。

合同在履行过程中当事人无论因何种原因利益受到损失，受损一方有义务采取行动减少损失，并承担因迟延或未采取补救措施而扩大的损失。以1974年一则仲裁案件为例[30]，一家法国公司和一家罗马尼亚公司签订一份石油供应合同，但随后由于国际石油价格的上涨罗马尼亚公司停止了石油供应。法国公司因此要求供应方赔偿因停止供油造成的损失。仲裁庭肯定了原告有就对方违约索赔的权利，但是在赔偿金额上原告也应承担部分损失。在世界石油价格发生变动之后供应方向原告提出了一个低于市场价格的供油协议，法国公司理应接受这份协议以减少停止供货造成的损失，这种行为与随后提请仲裁庭以合同订立时的价格恢复石油供应请求并不冲突，但是它拒绝了报价，因此赔偿金额应扣除这部分本可避免的损失。

可预期性是仲裁庭判定赔偿责任的另一考量因素，而它的理论基础源于对合同双方意思表示的尊重。[31]只有可预见的收益才属于当事人订立合同时的意思表示，将赔偿责任限定为可预期的收益，这正是合同意思自治的要求。

（六）边缘性条款

现代商人法本身就是一系列边界不清晰的法律。在上述5项主要领域之外，仍存在若干规则，有学者从自治属性及效力等方面对这些边缘性规则的现代商人法性质提出质疑。缔约过失责任（culpa in contrahendo）就是一例。

缔约过失责任来源于1976年国际仲裁院的一则判例[32]。英美法系虽然没有类似的制度，但是可以将其细化为若干法律原则，如错误陈述（misinterpretation），不可撤销要约（firm offers），过失（negligence）等等[33]，这些原则同样可以解决合同订立前双方协商阶段的种种问题，因此目前很难确定缔约过失责任是否会通过仲裁裁决形成统一的跨国性原则。

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[1]金鑫——马赛大学法学院博士。本文系教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项目《国际金融中心法制环境研究》（项目批准号：11JZD009）子课题《国际金融中心金融纠纷解决》成果。

[2]Michael Lord Mustill，The new lex mercatoria：the first twenty-five years，Arbitration international，1988，p102.

[3]黄进、胡永庆：“现代商人法论——历史和趋势”，载《比较法研究》1997年第2期，157页。

[4]Berthold Goldman，La lex mercatoria dans les contrats et l'arbitrage internationaux：réalité et perspective，Clunet，1979，p475.

[5]Ibid，p487.

[6]Antoine Kassis，Théorie générale des usages du commerce，LGDJ，p397.

[7]Harold J.Berman and Colin Kaufman，The law of international commercial transactions（lex mrecatoria），Harvard international law journal，vol.19，No.1，1978，p225.

[8]随着各国经济关系日益紧密，国家与国际组织也参与到国际商事交易之中。此时它们不再具有公法人的特性，因此在特定条件下，现代商人法同样适用于公法人。

[9]Eric Loquin，La réalité des usages du commerce international，Revue internationale de droit économique，1989，p180.

[10]Uniform commercial code，Section 1-205.

[11]United nations convention on contracts for the international sale of goods，explanatory note by the uncitral Secretatiat，part one，D.

[12]Eric Loquin，La réalité des usages du commerce international，Revue internationale de droit économique，1989，p180.

[13]Eric Loquin，La réalité des usages du commerce international，Revue internationale de droit économique，1989，p180.

[14]黄进、胡永庆：“现代商人法论——历史和趋势”，载《比较法研究》1997年第2期。

[15]如André Chapelle，Note de la sentence de la cour d'appel de Paris（société Isover-Saint-Gobain c/Société Dow Chemcial France et autres），Revue de l'arbitrage，1984，p109.

[16]例如《欧洲国际商事仲裁公约》第7条。

[17]Berthold Goldman，La lex mercatoria dans les contrats et l'arbitrage internationaux：réalité et perspective，Clunet，1979，p481.

[18]Affaire CCI 1641/1969，Clunet，1971，p889.

[19]Yves Derains，Statut des usages du commerce international，Revue de l'arbitrage，1973，p131.

[20]如《1987瑞士联邦国际私法》177条第2款也有相似规定，但应看作国内法受现代商人法影响而作如此设置。见Jan Paulsson：La lex mercatoria dans l'arbitrage CCI，Revue de l'arbitrage，1990，p82.

[21]许多国家已经在国内法及先例中确认了仲裁庭对自身管辖权的决定权。如法国《民事诉讼法》第1465条肯定了仲裁庭是唯一有权处理其管辖权异议的机构。在2001年巴黎上诉法院的一则判例中，当事人在合同中订立仲裁条款的同时达成协议，将合同引发的争议交由国内法院处理。上诉法院据此判定当事人诉诸仲裁的合意不成立，否认仲裁庭的管辖权，2003年法国最高院以上诉法院越权为由撤销该判决。Cour de cassation，chambre civile 2，18 décembre 2003，n°02-13410.

[22]Affaire CCI 1717/1972，Clunet，1974，p890.

[23]在某些判例中，仲裁员从不可抗力的不可预测性对此种情形予以解读。汇率的变动是国际商事合同当事人理应考虑的因素，并不具备不可预测性。如果合同未对汇率变化作出特别规定，即表明当事人默示接受汇率的变化，即便这种变动会产生不利影响。参见Affaire CCI2708/1976，Clunet，1977.p943.

[24]Rolimpex一案即是显著一例。1980年西德一家工业产品提供商与波兰国有公司Rolimpex签订一份关于气体燃料工厂建设合同。1981年波兰部长会议发布针对与21项与工程有关产品进口的限制。Rolimpex提出政府禁令是不可抗力事件，国际仲裁院在仲裁判决中写道：如果行政当局可以对公司发布指令或者不允许已成立合同的履行，此时该机构不再仅仅是以行政机关的身份从事活动，而是被视为一个有权限发布命令的国有企业的机关。当一个企业融入到国家经济计划中并以该经济计划为目的签订合同，政府由于经济计划的变动而对合同的干涉不被视为不可抗力。William W.Park，Lex mercatoria，Cadernos da Escola de Direito e Rela ções Internacionais，Curitiba，12，p204.

[25]Observations d'affaire CCI 3344/1981，Clunet，1982，p984.Affaire CCI 2520/1975，Clunet，1976，p992，etc.

[26]Affaire CCI 3243/1981，Clunet，1982，p968.

[27]Emmanuel Gaillard，L'interdiction de se contredire au détriment d'autrui comme principe général du droit du commerce international，Revue de l'arbitrage，1985，p241.

[28]Affaire CCI 3243/1981，Clunet，1982，p968.

[29]Affaire CCI 2583/1976，Clunet，1977，p950.

[30]Affaire CCI 2478/1974，Clunet，1975，p927.

[31]Affaire CCI 2404/1975，Clunet，1976，p995.

[32]该判例编号为CCI 2540/1976，尽管并未公开，但是不少论著论及现代商人法中的缔约过失责任都会提及此案例，参见observations d'affaire 2508/1976，Clunet，1977，p943.

[33]Friedrich Kessler，Edith Fine，Culpa in contrahendo，bargaining in good faith，and freedom of contract：a comparative study，Harvard Law Review 401（january 1964）.