17.抽象行政行为不属于行政复议受理范围——宋某不服北京市教育委员会不予受理决定案

一、基本案情

宋某于2002年9月份在某大学注册参加北京市高等教育学历中医专业的文凭考试。北京教育考试院根据《关于举办高等医学教育的若干意见》（教高〔2002〕10号）及《关于转发〈教育部、卫生部关于举办高等医学教育的若干意见〉的通知》（考委办〔2002〕66号）的要求，于2002年10月31日发布了《关于执行〈教育部卫生部关于举办高等医学专业的若干意见〉文件的通知》，规定自2002年10月31日起，北京市自学考试、学历文凭考试中医专业不再招收新生，2005年1月和7月不再安排考试，只安排实习。宋某未能在2005年内完成该专业全部学历文凭教育课程的考试，因此未取得相应专业的毕业证书。2005年6月2日，北京教育考试院发布了京考自考（2005）36号《关于协助作好自学考试中医专业善后工作的通知》，决定于7月10日前后再为考生提供一次考试机会（通知已放网上）。宋某称北京教育考试院没有向社会公布考试信息，也没有通知其所在学校，侵犯了其知情权，遂向北京市教育委员会提出行政复议申请，要求北京教育考试院作出行政补救措施，归还其享有的公平考试机会的权利。北京市教育委员会经审查，于2009年5 月25日作出《不予受理决定书》，认为：此申请不属于行政复议的受案范围。根据《中华人民共和国行政复议法》第十七条的规定，决定不予受理。宋某不服，向西城区人民法院提起诉讼。

原告宋某称，2005年后加开中医专业学历文凭考试是针对特定的人、事作出的行政补救措施，是具体行政行为，第三人没有发出公告，已经侵犯了其知情权、受教育权。

被告北京市教育委员会辩称，第三人不是行政机关，其作出的行为也不是行政行为，因此原告的复议申请不属于行政复议受案范围，被告作出的决定是正确的。

第三人北京教育考试院述称，原告的学校不具有开设中医专业资格，且其在网上两次直接通知原告学校，也在网上公开了。同意被告的答辩意见。

二、处理结果

西城区人民法院经审理，于2009年7月24日作出判决。西城区人民法院认为本案中第三人的补救行为不符合具体行政行为构成的法律要件，亦没有直接侵害原告的合法权益，不属于行政复议的受案范围。因此，对原告的该项复议请求，被告作出的不予受理决定是正确的。综上，判决驳回原告宋某的诉讼请求。

宋某不服，提起上诉。北京市第一中级人民法院经审理，于2009年11 月3日判决驳回上诉，维持一审判决。

三、分析意见

本案争议的焦点在于第三人北京教育考试院于2005年作出的补救行为是否符合具体行政行为的构成要件，以及原告宋某的合法权益是否受到侵害。

首先，补救行为是否属于具体行政行为关系到原告的复议申请是否属于行政复议的受案范围，进而关系到被告北京市教育委员会作出的不予受理决定书是否正确。判断一个行为是否属于具体行政行为，不能仅仅考虑其实施主体是否为行政机关，因为除了行政机关及其工作人员，法律法规授权的组织、行政机关委托的组织及其个人，也能够成为具体行政行为实施的主体。所以，为了准确地界定具体行政行为的外延和内涵，还必须判断此行为是否具有法律性、单方性、特定性以及外部性。

法律性是与行政事实行为相区别的特征，法理学上法律行为与事实行为的不同就是在于是否具有意思表示。行政事实行为则是指不会设立、变更或者消灭行政法律关系的行为，比如行政检查。单方性指的是此行为为单方行政职权的行为，是一种行政管理行为，而非双方的协议行为。特定性是指行为的对象特定，这也是构成具体行政行为的最为关键的因素，那些针对不特定对象作出的行政行为为抽象行政行为。外部性是指此行为涉及的是外部的人、事及物，区别于行政机关的内部管理行为。综上，我们可以得出具体行政行为的定义，即行政机关等依据行政职权，针对特定的公民、法人或者其他组织做出的影响其权利义务的单方面行为。

本案中所涉及的2005年6月2日，第三人发布通知再为考生提供一次考试机会的行为，并没有针对相关考生设定或者剥夺权利，更非增加义务，因而此补救行为不符合具体行政行为的法律构成要件，不属于具体行政行为。

其次，结合本案实际情况，教育部、卫生部是于2002年8月5日发布的停止举办医学类专业学历教育的意见，北京教育考试院根据北京市的相关文件发布通知，规定从2002年10月31日起不再招收自学考试、学历文凭考试中医专业的新生，且2005年1月和7月不再安排考试。而原告宋某是于2002年高考后也就是2002年9月份，于教育部、卫生部出台相关意见后，才在某大学注册参加北京市高等教育学历中医专业的文凭考试。宋某应当在3年的过渡期中完成其专业全部课程的学习、实习及考试，第三人于2005年的行为只是为相关专业的学生增加一次考试，上述行为并没有直接侵害到原告宋某的合法权益，因此原告宋某行政复议中要求第三人作出行政补救措施，归还其公平考试机会的权利的内容，与事实不相符。

综上，原告宋某就第三人发布通知提供考试的行为提出行政复议，而上述行为并不属于具体行政行为也未侵害宋某的合法权益，进而不属于行政复议的范围。根据《中华人民共和国行政复议法》的相关规定，对于不属于行政复议范围的申请，行政机关依法不予受理。因此，原告宋某的请求缺乏法律依据和事实依据，被告北京市教育委员会作出的不予受理决定认定无误，符合法律的规定。

关于具体行政行为的概念，还需要补充一点的是，新的《中华人民共和国行政诉讼法》中将“具体行政行为”修改为“行政行为”，主要是从保护公民诉权的角度出发，避免实践中出现法院以不符合具体行政行为的构成为理由，而不予受理应当受理的行政案件。但这种修改并非完全取消行政诉讼受理范围的界限，对于行政行为的可诉性可以做如下理解：（1）行政行为不包括行政机关制定的“规范性文件”；（2）行政行为既包括作为，也包括不作为；（3）行政行为还包括学理上所说的“事实行为”。[1]