16.对考试作弊违规行为处理的法律依据及适用条件——马某不服北京市教育委员会申诉处理决定案

一、基本案情

马某原系某大学计算机科学与技术学院04409班学生。2005年6月14日，马某所选修的《高等数学解题法》进行考试。马某由于担心该选修课不能通过，遂找同班同学张某替考。二人在考前约定：二人都去参加考试，如果张某能保证考到六十分，其就替马某交卷，如果不能保证及格，其就不交了。由于在考场中，马某、张某均未发现对方，因此张某替马某交了试卷（试卷写着马某的名字、学号），马某本人也交了自己所答的试卷。事后，在评阅试卷的过程中，替考事件被发现。之后，某大学在经马某所在学院计算机科学与技术学院、教务处提出处理建议并经该校校长办公会讨论的基础上，于2005 年7月1日作出了《关于给予计算机科学与技术学院马某勒令退学处分的决定》，送达给了马某。马某不服该处分决定，于2005年7月30日向北京市教育委员会申诉，要求撤销某大学对马某的处分决定。2005年9月26日，北京市教育委员会作出学生申诉处理决定，维持了某大学对马某的处分决定，并送达给马某。北京市教育委员会在处理决定书中认定，马某系某大学计算机科学与技术学院04409班学生。在2004—2005学年第二学期期末考试中，马某在全校选修课《高等数学解题法》考试中，找同班同学张某替考，后经任课教师在评阅试卷时发现并查实。某大学根据《北京某大学考试纪律和考试违纪处理规定》第十三条的规定，并经2005年第13次校长办公会通过，给予马某勒令退学处分。北京市教育委员会认为：根据《中华人民共和国教育法》《中华人民共和国高等教育法》的规定，依法设立的高等学校，有权对在校学生进行学籍管理并实施奖励和处分；在校学生在享有法律规定的权利的同时，应当遵守法律、法规及所在学校的各项规章制度，履行相应的义务。本案中，马某违反学校有关规定，某大学依据《北京某大学考试纪律和考试违纪处理规定》对马某作出的勒令退学处理符合《普通高等学校学生管理规定》（1990）第十二条和六十三条的规定，事实清楚，证据确凿、充分，适用法律法规等规范性文件恰当，程序合法，处分适当。根据《中华人民共和国教育法》第四十三条第（四）项的规定，决定驳回马某的申诉请求，维持某大学对马某作出的勒令退学处理决定。马某对北京市教育委员会的申诉处理决定不服向某区法院提起行政诉讼。

二、处理结果

某区法院经审理认为，根据《中华人民共和国教育法》的规定，原告马某对学校给予的退学处理决定不服，有权向教育行政主管部门提出申诉，被告北京市教育委员会作为教育行政主管部门对原告马某的申诉负有作出相应处理的法定职权。被告北京市教育委员会在受理原告马某的申诉后，经调查取证，对第三人某大学认定原告马某在考试中找同班同学张某替考的事实予以认定，并据此作出学生申诉处理决定，认定事实清楚，证据充分。原告马某虽主张张某将其玩笑话当真，不存在替考的作弊事实，但其并未向本院提交充分有效证据以佐证其主张的成立，且其庭审中关于该事实的反驳理由并不足以使本院形成内心确信，因此本院对原告关于其不存在作弊事实的理由与观点，不予采纳。被告北京市教育委员会认定第三人某大学处理程序合法，并无不当。被告认定第三人某大学对原告马某的处分适用法律法规等规范性文件恰当，该认定正确，不存在适用法律法规规章错误的问题。原告关于对其的处理缺乏法律依据、《普通高等学校学生管理规定》等规章是下位法不能适用的观点，不予支持。综上，被告作出的24号学生申诉处理决定正确。虽该处理决定作出的时限超过了《高等学校校园秩序管理若干规定》第十八条中关于“教育行政部门应当在接到申诉的三十日内作出处理决定”的规定，但该瑕疵未对原告的权利义务产生实际影响。原告要求撤销该处理决定，缺乏事实与法律依据，不予支持。依照《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第五十六条第（四）项、第六十二条第一款的规定，判决如下：驳回原告马某的诉讼请求。

三、分析意见

当前，考试作弊问题一直困扰着高等学校的教学管理部门和广大教师。高等学校对于有考试作弊行为的学生作出处理决定，应当符合法律规定的条件和程序。

（一）对考试作弊违规行为处理的法律依据

考试作为一种重要的教育评价手段，广泛运用于考核学生对基本理论、基本知识和基本技能掌握的程度，以及对教学效果的检查、总结。考试是教学过程中的一个重要环节和组成部分，是评定学生学习成绩、检查教师教学质量的主要手段。考试尽管有这样或者那样的弊端，但在人们找到更为合理的办法之前，考试仍是相对比较合理的国家选拔人才、认定资格、鉴别能力的重要方式，它在一定程度上为人们通过公平竞争实现自我价值提供了平台。当然，有考试就可能会有作弊，特别是对于大学生而言考试作弊仍是大学生违纪现象中较为突出的一个方面。大学生出现考试作弊问题，这不仅背离了考试目标，而且影响学校良好学风和校风的形成，也影响到教学质量的提高。应当说，大学生考试作弊既有主观原因，也有客观原因。因此，深化教育教学体制改革，建立健全考试管理制度，改革考试内容和方法，加大对考试作弊违纪行为的惩处力度是遏制考试作弊问题的重要途径。

对于考试作弊行为，我国目前已颁布的各类考试法律制度，主要是由各省、自治区、直辖市人民政府及国务院有关职能部门制定的规章，其中针对考试制定的级别最高的规范性文件是国务院于1988年颁布的《高等教育自学考试暂行条例》（于2014年修订）。我国目前还没有制定一部统一的法律进行规范。原国家教育委员会于1990年1月发布的《普通高等学校学生管理规定》对考试作弊作出了专门规定，根据该管理规定第十二条规定，凡擅自缺考或考试作弊者，该课程成绩以零分计，不准正常补考，如确实有悔改表现的，经教务部门批准，在毕业前可给一次补考机会。考试作弊的，应予以纪律处分。原国家教育委员会于1998年3月发布的《教育行政处罚暂行实施办法》对考试作弊行为作出了规定。根据《教育行政处罚暂行实施办法》第十四条规定，参加国家教育考试的考生，有下列情形之一的，由主管教育行政部门宣布考试无效；已经被录取或取得学籍的，由教育行政部门责令学校退回招收的学员；参加高等教育自学考试的应试者，有下列情形之一，情节严重的，由各省、自治区、直辖市高等教育自学考试委员会同时给予警告或停考一至三年的处罚：（1）以虚报或伪造、涂改有关材料及其他欺诈手段取得考试资格的；（2）在考试中有夹带、传递、抄袭、换卷、代考等考场舞弊行为的；（3）破坏报名点、考场、评卷地点秩序，使考试工作不能正常进行或以其他方法影响、妨碍考试工作人员使其不能正常履行责任以及其他严重违反考场规则的行为。教育部于2002年7月发布的《关于坚决制止和严肃处理各类高等教育考试中替考等违纪舞弊现象的通知》对考试作弊行为的处理作出了明确规定。为规范对国家教育考试违规行为的认定与处理，维护国家教育考试的公平、公正，保障参加国家教育考试的人员、从事和参与国家教育考试工作的人员的合法权益，教育部于2004年5月制定了《国家教育考试违规处理办法》。该办法第五条、第六条、第七条、第八条对考试违纪、考试作弊行为的认定作出了明确规定。该办法第五条规定，考生不遵守考场纪律，不服从考试工作人员的安排与要求，有下列行为之一的，应当认定为考试违纪：（一）携带规定以外的物品进入考场或者未放在指定位置的；（二）未在规定的座位参加考试的；（三）考试开始信号发出前答题或者考试结束信号发出后继续答题的；（四）在考试过程中旁窥、交头接耳、互打暗号或者手势的；（五）在考场或者教育考试机构禁止的范围内，喧哗、吸烟或者实施其他影响考场秩序的行为的；（六）未经考试工作人员同意在考试过程中擅自离开考场的；（七）将试卷、答卷（含答题卡、答题纸等，下同）、草稿纸等考试用纸带出考场的；（八）用规定以外的笔或者纸答题或者在试卷规定以外的地方书写姓名、考号或者以其他方式在答卷上标记信息的；（九）其他违反考场规则但尚未构成作弊的行为。该办法第六条规定，考生违背考试公平、公正原则，在考试过程中有下列行为之一的，应当认定为考试作弊：（一）携带与考试内容相关的文字材料或者存储有与考试内容相关资料的电子设备参加考试的；（二）抄袭或者协助他人抄袭试题答案或者与考试内容相关的资料的；（三）抢夺、窃取他人试卷、答卷或者强迫他人为自己抄袭提供方便的；（四）携带具有发送或接收信息功能的设备的；（五）由他人冒名代替参加考试的；（六）故意销毁试卷、答卷或者考试材料的；（七）在答卷上填写与本人身份不符的姓名、考号等信息的；（八）传、接物品或者交换试卷、答卷、草稿纸的；（九）其他以不正当手段获得或者试图获得试题答案、考试成绩的行为。该办法第七条规定，教育考试机构、考试工作人员在考试过程中或者在考试结束后发现下列行为之一的，应当认定相关的考生实施了考试作弊行为：（一）通过伪造证件、证明、档案及其他材料获得考试资格、加分资格和考试成绩的；（二）评卷过程中被认定为答案雷同的；（三）考场纪律混乱、考试秩序失控，出现大面积考试作弊现象的；（四）考试工作人员协助实施作弊行为，事后查实的；（五）其他应认定为作弊的行为。该办法第八条规定，考生及其他人员应当自觉维护考试工作场所的秩序，服从考试工作人员的管理，不得有下列扰乱考场及考试工作场所秩序的行为：（一）故意扰乱考点、考场、评卷场所等考试工作场所秩序；（二）拒绝、妨碍考试工作人员履行管理职责；（三）威胁、侮辱、诽谤、诬陷或者以其他方式侵害考试工作人员、其他考生的合法权益的行为；（四）故意损坏考场设施设备；（五）其他扰乱考试管理秩序的行为。教育部于2005年3月修订并发布的《普通高等学校学生管理规定》第十六条规定，学生严重违反考核纪律或者作弊的，该课程考核成绩记为无效，并由学校视其违纪或者作弊情节，给予批评教育和相应的纪律处分。给予警告、严重警告、记过及留校察看处分的，经教育表现较好，在毕业前对该课程可以给予补考或者重修机会。该管理规定第五十四条第（四）项还明确规定了高等学校对于由他人代替考试、替他人参加考试、组织作弊、使用通讯设备作弊及其他作弊行为严重的，可以给予学生开除学籍的纪律处分，这也就成为新形势下依法治考、从严治考的重要法律依据。当然，上述规章等行政性规定在一定程度上对考试行为起到了规范作用，但也存在一些问题，比如比较分散、效力等级低、稳定性差、处罚力度小、约束力低等。现有考试制度面对日益复杂的考试作弊问题时显得苍白无力，面对考试作弊的学生，有时滥用惩罚侵犯学生的合法权益，有时又对一些社会危害性较大的考试作弊行为无能为力，难以有效遏制考试作弊。因此，通过立法规范考试行为，对考试作弊行为作出明确的法律界定，追究作弊者的法律责任，依法保护作弊学生的合法权利，是遏制考试作弊的根本途径。国家应尽快制定“考试法”，把考试纳入法制化轨道，对考试作弊者通过司法程序解决。

（二）对考试作弊违规行为处理的适用条件

高等学校对于考试作弊违规行为的学生进行处理时，应当满足相应的条件和原则。根据教育部于2005年3月修订并发布的《普通高等学校学生管理规定》等规章的有关规定，高等学校对考试作弊学生处理的适用条件：

一是学生实施了作弊行为。这是对学生进行处理的前提条件，是认定考试舞弊的关键因素。没有具体的考试舞弊行为就不构成考试舞弊。实践中考试舞弊行为的客观表现形式多种多样。其既可表现为考试参加者违背考试公平、公正原则，以夹带、抄袭、找人代考、交换试卷、利用通讯工具传递考试信息等不正当手段获取和试图获取试题答案的行为，也可表现为考试工作人员或其他人员协助考试参加者实施舞弊的行为。通常情况下，只要有某一考试舞弊行为发生，客观要件即已具备。从法理上而言考试舞弊行为在客观上仅表现为作为，不作为不能构成考试舞弊。

二是高等学校给予学生的纪律处分，应当与学生考试作弊行为的性质和过错的严重程度相适应。应当说，学校追究学生考试作弊的责任，应当以过错程度作为确定行为人责任大小的重要依据。“责罚相当”是法律责任的基本要求。教育部于2005年3月修订并发布的《普通高等学校学生管理规定》第十六条规定，学生严重违反考核纪律或者作弊的，该课程考核成绩记为无效，并由学校视其违纪或者作弊情节，给予批评教育和相应的纪律处分。给予警告、严重警告、记过及留校察看处分的，经教育表现较好，在毕业前对该课程可以给予补考或者重修机会。该管理规定第五十四条第（四）项还明确规定了高等学校对于由他人代替考试、替他人参加考试、组织作弊、使用通讯设备作弊及其他作弊行为严重的，可以给予学生开除学籍的纪律处分。从上述规定可以看出，对于严重违反考核纪律或者作弊的学生，首先该学生参加的课程考核成绩无效，并由学校视其违纪或者作弊情节，给予批评教育和相应的纪律处分，包括警告、严重警告、记过、留校察看、开除学籍。如果作弊行为适用批评教育或者“警告、严重警告、记过、留校察看”等纪律处分已经能够很好地发挥教育惩戒作用，尽量不适用开除学籍处分。而且，给予警告、严重警告、记过及留校察看处分的，经教育表现较好，在毕业前对该课程可以给予补考或者重修机会。因此，高等学校在对于考试作弊的学生处理时，并非但凡考试作弊一律开除。《普通高等学校学生管理规定》第五十四条第（四）项对于可以给予学生开除学籍纪律处分的情形作出了明确限定，即由他人代替考试、替他人参加考试、组织作弊、使用通讯设备作弊及其他作弊行为严重的。换言之，只有学生的考试作弊行为符合上述情形之一的，高等学校才能给予开除学籍的纪律处分。并且需要注意的是，《普通高等学校学生管理规定》对于严重的考试作弊是“可以”适用开除学籍处分，而不是“应当”适用。因此，高等学校如果因为学生一次比较轻微的作弊行为就给予开除学籍，这显然混淆了一般作弊行为与严重作弊行为的区别，误解了教育部《普通高等学校学生管理规定》的立法精神和原意，不符合公平正义的要求，同时也侵犯了学生的受教育权。

三是学校对学生的纪律处分应当做到程序正当、证据充分、依据明确、定性准确、处分适当。根据《普通高等学校学生管理规定》的有关规定，学校在对学生作出处分决定之前，应当听取学生或者其代理人的陈述和申辩。学校对学生作出开除学籍处分决定，应当由校长会议研究决定。学校对学生作出处分，应当出具处分决定书，送交本人。开除学籍的处分决定书报学校所在地省级教育行政部门备案。学校对学生作出的处分决定书应当包括处分和处分事实、理由及依据，并告知学生可以提出申诉及申诉的期限。学校应当成立学生申诉处理委员会，受理学生对取消入学资格、退学处理或者违规、违纪处分的申诉。学生对处分决定有异议的，在接到学校处分决定书之日起5个工作日内，可以向学校学生申诉处理委员会提出书面申诉。学生申诉处理委员会对学生提出的申诉进行复查，并在接到书面申诉之日起15个工作日内，作出复查结论并告知申诉人。需要改变原处分决定的，由学生申诉处理委员会提交学校重新研究决定。

（三）本案考试作弊的事实和证据认定

本案的事实和证据认定，可以从被告北京市教育委员会和原告马某提供的证据，以及某区法院对当事人提供证据的质证过程进行分析。

1.关于被告北京市教育委员会提交的证据效力问题

关于被告提交的证据1—4的效力问题。被告在法定举证期限内向某区法院提交并于庭审中出示了如下证据材料：证据1，张某的检讨书。被告提交此证用以证明，原告找张某代考主观上存在故意；两人对作弊事前有约定；两人共同实施了考试作弊行为；第三人对考试作弊的处理已对学生进行了日常教育，学生都是知道的。原告质证称事发后原告与张某都被老师叫走，在老师的“要求”下书写了检讨书，因此该检讨书的内容不是张某本人真实的意思。同时认为被告出示的该检讨书不是张某所写，否认该证据的真实性。第三人某大学对该证据无异议，并认为该证据可以证明原告存在找人替考的主观故意，实施了替考行为，替考实际发生。庭审中，某区法院询问原告马某是否熟悉张某的笔迹，马某表示其不能说很熟悉，但通过该检讨书，其判断不像是张某的字迹。但并未向本院提供相应的证据以反证该检讨书并非张某所写。证据2，马某的检查。被告提交此证用以证明，在主观上，马某存在故意，与张某有约定，由张某替考，两人一起去考场参加考试；客观上，两人已经完全实施了考试作弊行为；第三人对考试作弊的处理在日常教学中，进行了教育；同时马某在检查中明确表示，作弊行为是被学校严格禁止的，承认自己存在侥幸心理；而且马某对自己替考的行为也承认了是作弊行为。原告认可该检查为其所写，但称是在老师的“要求”下所写，其内容违背了自己的真实意思，与实际情况不符。第三人某大学对此证无异议，并认为该证据可以证明原告有找人替考的故意，实施并完成了作弊行为。证据3，考试试卷（2份）。被告提交上述证据用以证明马某与张某存在主观故意，并且实施了作弊行为；考试完毕后交卷，完成了作弊行为。原告对上述两份考试试卷无异议，但认为由于出现了两份同名的试卷就认定马某与张某存在主观故意是牵强的。证据4，张某证言。被告提交此证用以证明老师在阅卷的过程中发现了该两份名字相同但笔迹不同的试卷。原告质证称对张某证言，不能确定其真实性。第三人对上述证据3、4无异议。

对于上述证据，某区法院认证认为，《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第六十七条规定，“在不受外力影响的情况下，一方当事人提供的证据，对方当事人明确表示认可的，可以认定该证据的证明效力；对方当事人予以否认，但不能提供充分的证据进行反驳的，可以综合全案情况审查认定该证据的证明效力”。原告、第三人对证据3考试试卷（2份）无异议，本院据此确认该证据的真实性、合法性及关联性。原告对被告提交的证据4张某证言虽提出上述质疑，且该证据不符合证人证言的形式要求，但是综合当事人的陈述并分析证据3考试试卷（2份）所载信息：均为马某的名字、学号，特别是评阅分数，运用逻辑推理与生活经验，可以确定该两份同一名字、同一学号但笔迹不同、分数迥异的考试试卷是在评阅过程中被发现的。关于被告出示的证据2马某的检查，原告虽称是在老师的“要求”下所写，其内容与实际情况不符，但是原告并未就此向本院提供充分的反驳证据，因此本院对其主张不予采信，本院确认证据2马某检查的真实性、合法性、关联性。关于被告出示的证据1张某的检讨书，原告虽否认该检讨书为张某所写，否认该检讨书的真实性，认为张某将其玩笑话当真，但是综合全案情况以及马某对本院关于其是否熟悉张某笔迹问题的回答情况看，其关于该证据的反驳并不足以使人产生合理怀疑，而且该证据与被告出示的证据2、3自成体系，相互印证，从逻辑上证明了在《高等数学解题法》的考试中为何出现了同一名字、同一学号（马某的名字、学号）但笔迹、分数不同的两张考试试卷。而原告并未就此向本院提供充分的反证，以反证上述客观事实出现的另一种合理的原因。虽原告主张其仅是开玩笑，但根据一个心智正常的在校大学生，张某完全有能力辨别“玩笑”与“非玩笑”的不同，因此原告关于被告证据1张某的检讨书的质证意见以及此次事件的出现是因为张某将马某玩笑话当真的观点，本院不予采信，本院确认被告证据1张某的检讨书的真实性、合法性及其关联性。

关于被告提交的证据5—7的效力问题。证据5，第三人某大学计算机科学与技术学院的关于马某、张某同学考试作弊的处理意见。被告提交此证用以证明原告所在学院建议给原告和张某勒令退学处分。原告认为该证据材料是伪造、后补的。第三人对该证据无异议。证据6，第三人某大学教务处的关于对马某、张某同学考试作弊问题的处理建议。被告提交此证用以证明第三人教务处向学生处提出了处理建议。原告认为证据4的落款时间为6月30日，该证据的落款时间也为6月30日，但是计算机科学与技术学院在昌平，而教务处在市内，不可能在一天内作出两份材料（证据4与证据5），而且不开会讨论，据此，该证据也是伪造的。第三人对此证无异议，并针对原告的上述质证意见反驳称，考试作弊发生在6月14日，6月30日教务处作出处理报告是很正常的。证据7，第三人某大学校长办公会纪要。被告提交此证用以证明校长办公会听取了学生处和教务处对原告和张某的处理意见，并经过讨论同意了对原告和张某的处理决定。原告质证称在之前出示的证据中只有教务处的证据，没有出现学生处的证据，对该会议纪要不予认可，第三人可以暗箱操作。第三人对此证无异议。对于上述证据，某区法院认证认为，原告虽否认上述证据5、6、7的真实性，但其并未向本院提供充分的反驳证据，以证明其怀疑的成立，因此本院对其主张不予采信，并确认上述证据5、6、7的真实性、合法性及其关联性。

关于被告提交的证据8的效力问题。证据8，关于给予计算机科学与技术学院马某勒令退学处分的决定。被告提交此证用以证明第三人对原告作出了勒令退学的处分决定。原告对此证无异议，但称当时原告没有接收。第三人对此证无异议。对于上述证据，某区法院认证认为，本院确认该证据的真实性，该证据能够证明第三人对原告作出了勒令退学的处分决定。

关于被告提交的证据9的效力问题。证据9，关于马某同学收到处分通知单的说明（2份，分别为张某某、侯某出具的说明）。被告提交此证用以证明第三人对原告作出勒令退学处分决定后，由老师向原告进行了宣读。原告质证称当时在侯老师的宿舍，老师向马某进行了宣读，对于此事无异议。但是没有告知学生有陈述和申辩的权利。第三人质证称该证据可以证明其履行了送达的义务。对于上述证据，某区法院认证认为，从上述两份说明的落款时间看，其制作时间为2005年9月28日，而本案被诉的24号学生申诉处理决定书的制作时间为2005年9月26日，显然该证据不符合行政诉讼证据形式要求，因此，该证据不能用以证明本案被诉行为的合法性。但鉴于各方当事人的一致陈述，本院确认第三人在对原告作出勒令退学处分决定后，将该决定送达给了原告。

关于被告提交的证据10的效力问题。证据10，原告马某申诉书。被告提交此证用以证明原告向被告提出申诉。原告及第三人对此证无异议。对于上述证据，某区法院认证认为，本院确认该证据的真实性、合法性及其关联性。

2.关于原告马某提交的证据效力问题

关于原告马某向某区法院出示的证据1的效力问题。证据1，若干人于2005年6月21日联名签署的给学校写的求情信及落款时间为2005年11月11日的证明。原告提交上述求情信证明马某同班同学15人就马某和张某在学校的表现进行了说明；此次不论是何原因发生替考事件是初次，对于学校的处理过重发表了自己的意见；学校在处理方式上对学生的影响和学生的反映。提交上述证据用以证明15人将求情信写好后，交给马某，由马某交给学校，但学校不收。被告质证称对该证据的真实性无法确定；即使是真实的，但其证明的内容与本案审理的内容无关。第三人质证称通过上述证据可以确定马某和张某确实存在替考的事实；对2005年11月11日的证据的证明力不予认可。对于上述证据，某区法院认证认为，从上述证据的内容分析，其与本案的待证事实不具有关联性，本院不予认证。

关于原告马某向某区法院出示的证据2的效力问题。证据2，录音带及李某证人证言。原告提交上述证据用以证明李某（马某称其为表叔）给张某父亲打电话，核实学校当初的处理决定张某是否签字，张某的检查是否是亲自书写的，也希望张某的父亲能为此作证；李某也找过张某要求其为马某出证，但张某当时表示其压力很大，而且学校也找到了张某及其父母不让他作证。证人李某出庭作证称2005年12月15日晚，在马某家，其与张某父亲通话，并制作了该录音带（未将录音告知通话对方），通话的目的是想了解张某写检查的真实情况及其本意，希望张某对当时替考的事作证，张某的父亲不太乐意。被告质证称现在无法确定通话对方是否是张某的父亲；不能确定录音带是否经过剪辑；即使对方是张某的父亲，而当时张某的父亲并不在场，其不可能清楚当时的情况，张某的父亲是听说的；李某是原告的亲属，按照证据规定，当事人的亲属制作的证据不能认定，而且通过录音的情况看，证人有诱导对方发言的情形。第三人质证称李某作为原告的亲属又在原告家中进行了录音，该录音不能作为证据予以认定，而且对张某父亲的录音，从其所表述的内容看也是传来证据，无法认定其真实性。对于上述证据，某区法院认证认为，综合分析该录音带的制作情况、录音内容、当事人对该证据的质证意见以及当事人对证人提问、本院对证人询问情况，该录音系由与原告具有利害关系的人所制作；属于传来证据，且对方是否为张某父亲，现无相应证据予以证实；而从该录音的内容看，如张某是否在处分决定书上签字，与本案无关联性。综上，本院对该证据的证明效力不予确认。关于原告提出学校也找到张某及其父母不让张某作证的问题，原告并未为就此向本院提供相应证据予以证明，本院不予采信。

（四）本案某大学给予马某勒令退学的纪律处分并无不当

本案中，根据《中华人民共和国教育法》的规定，马某对学校给予的退学处理决定不服，有权向教育行政主管部门提出申诉，被告北京市教育委员会作为教育行政主管部门对原告马某的申诉负有作出相应处理的法定职权。庭审中，第三人某大学未向本院出示证据。被告北京市教育委员会在受理原告马某的申诉后，经调查取证，对第三人某大学认定原告马某在考试中找同班同学张某替考的事实予以认定，并据此作出学生申诉处理决定，认定事实清楚，证据充分。原告马某虽主张张某将其玩笑话当真，不存在替考的作弊事实，但其并未向本院提交充分的有效证据以佐证其主张的成立，且其庭审中关于该事实的反驳理由并不足以使法院形成内心确信，因此某区法院对原告马某关于其不存在作弊事实的理由与观点，没有采纳。

关于原告马某提出第三人某大学作出的处分决定违反法定程序的主张。综合本案查明的事实，第三人某大学对原告马某作弊行为的处理经过了该校校长办公会讨论决定给予勒令退学的处分；第三人某大学在处理原告马某的过程中，马某写了检查，陈述了当时的事情经过，表达了悔过的愿望，原告马某关于第三人某大学未给予其陈述和申辩的权利的主张不能成立；根据现行相关法律法规规章，第三人某大学对原告马某的处理程序不存在违法之处，因此被告北京市教育委员会认定第三人某大学处理程序合法，并无不当。

关于本案适用法律的问题。根据现行相关法律法规的规定，第三人某大学《北京某大学考试纪律和考试违纪处理规定》中关于“请人代考者和代人考试者，视情节给予勒令退学或开除学籍处分”的规定，与现行相关法律法规规章并不抵触。因此，对原告马某的作弊行为，第三人某大学可以适用该规定予以处理。被告北京市教育委员会认定第三人某大学对原告马某的处分适用法律法规等规范性文件恰当，该认定正确，不存在适用法律法规规章错误的问题。原告关于对其的处理缺乏法律依据、《普通高等学校学生管理规定》等规章是下位法，不能适用的观点，不予支持。

综上，被告北京市教育委员会作出的学生申诉处理决定正确。虽该处理决定作出的时限超过了《高等学校校园秩序管理若干规定》第十八条中关于“教育行政部门应当在接到申诉的三十日内作出处理决定”的规定，但该瑕疵未对原告的权利义务产生实际影响。原告要求撤销该处理决定，缺乏事实与法律依据，不予支持。因此，某区法院判决驳回原告马某的诉讼请求正确。