5.学校的校规校纪与上位法相冲突的应属无效——侯某不服某大学开除学籍处分决定案

一、基本案情

侯某系某大学文学与新闻传播学院2003级新闻学专业学生。在2006年1 月5日的《毛泽东思想概论》公共必修课考试中，携带写有与考试内容相关文字的尺子，被监考老师发现。某大学根据《某大学学生学籍管理规定》第十六条及《某大学关于考试作弊处理的若干规定》第一条第一款的规定，经2006年1月6日校长办公会研究，作出了《某大学关于给予文学与新闻传播学院学生侯某处分的决定》（校发〔2006〕15号），给予侯某开除学籍的处分。侯某于2006年1月11日对处分决定向学校提交了申诉书，某大学学生申诉处理委员会于2006年1月12日进行了讨论，作出了《关于对文学与新闻传播学院学生侯某违纪处分复议的决定》（校发〔2006〕30号），维持了《某大学关于给予文学与新闻传播学院学生侯某处分的决定》（校发〔2006〕15号）。侯某不服该处理决定，向北京市教育委员会提出申诉，请求撤销学校对其作出的处分决定。

侯某申诉称，被申诉人某大学在学校期末考试作弊行为的处理过程中，学校处罚依据不成立、处罚程序不合法、处分明显过重。请求上级机关认定事实，撤销开除学籍处分，给予其受教育的机会。

某大学答辩称：国家高等教育法及教育行政主管部门有关学生管理规定赋予了高校根据自身办学性质制定相应管理制度的权力；对考试作弊学生给予开除学籍处分，完全符合教育部颁发的《普通高等学校学生管理规定》；给予作弊学生开除学籍处分，对树立良好学风、根除考试作弊，收到了明显成效；对学生处分的程序正当。综上所述，学校认为，对学生的处分，事实清楚，依据充分，决策正确，程序正当，处理适当，应得到坚持。

二、处理结果

2006年2月28日，北京市教育委员会作出《学生申诉处理决定书》，认为根据《中华人民共和国教育法》《中华人民共和国高等教育法》的规定，依法设立的高等学校，有权对在校学生进行学籍管理并实施奖励和处分。在校学生享有法律规定的权利的同时，应当遵守法律、法规及所在学校的各项规章制度，履行相应的义务。学校在对学生实施处分时，应当做到事实清楚，证据确凿、充分，适用法律法规等规范性文件恰当，程序合法，处分适当。本案中，申诉人的行为违反校规校纪，应予处理。但学校在处理申诉人时，程序不当。因此，学校的处理决定，应予撤销。综上，依据《中华人民共和国教育法》第四十三条第（四）项和《普通高等学校学生管理规定》第六十三条的规定，经研究决定：（一）撤销某大学对申诉人侯某作出的《某大学关于给予文学与新闻传播学院学生侯某处分的决定》（校发〔2006〕15号）；（二）某大学在收到本决定书之日起30日内，对申诉人重新进行处理。某大学履行规定的程序后，于2006年4月18日重新对侯某作出了《某大学关于给予文学与新闻传播学院学生侯某处分的决定》（校发〔2006〕140号），给予侯某开除学籍的处分。2006年5月，侯某仍不服，再次向北京市教育委员会提出申诉。2006年9月8日，北京市教育委员会经审查，作出《学生申诉处理决定书》，依据《中华人民共和国教育法》第四十三条第（四）项和《普通高等学校学生管理规定》第六十三条的规定，经研究决定：撤销某大学对申诉人侯某作出的《某大学关于给予文学与新闻传播学院学生侯某处分的决定》（校发〔2006〕140号）。

三、分析意见

（一）高校制定校规校纪的基本要求

高校是国家依法设立的，宪法、法律、行政法规、规章与国家设立的决定共同构成高校制定规章制度的根据。其中，宪法、法律、法规构成高校制定校规校纪的根本依据。高校在制定校规校纪时设定处分权，主要是指高校处分权的设定主体及其权限、设定内容（包括实体规范和程序规范）及其形式，其实质是立法权问题。受教育权是宪法规定的公民的基本权利，作为对公民受教育权有重大影响的处分权理应引起立法部门的重视。然而，我国教育立法尚不完善，相对于教育管理和司法实践都显得滞后。正是由于高校制定的校规校纪存在的一些问题，高校校规校纪的法律效力问题，往往成为高校教育行政诉讼案件审理的争议焦点。对高校校规校纪的法律效力，目前一致性的观点认为，其不属于法的范畴，只是在合法的前提下，可以被看作是对法律规范的一种补充或完善。但是，具体到如何适用上，存在分歧。第一种观点认为，既然法律赋予高校自主管理权，高校出于管理的需要可以制定更为细致、严格的校规校纪，是对教育法律法规作出的合情合理的超越，不能简单地适用上位法与下位法规则加以否定。其中尤其是关于学位授予标准问题，因学位授予是个学术性很强的复杂问题，属于高校自主范畴，不应简单地以授予标准超越法律法规的规定而加以否定。第二种观点认为，高校虽享有相应的教育教学的自主权，但在制定校规校纪时，应坚持法律保留和合法性原则，不得违背国家法律法规的规定，超越法律法规规定的条件和标准，自行设定比法律法规更加严格或更不利于学生的校规校纪，否则，不应承认其效力。第三种观点认为，对高校校规校纪的适用，虽然应坚持法律保留与合法性原则，但是这并不意味着学校的校规校纪必须与其上位法规定的标准和条件完全一致。学校毕竟不同于一般的行政机关，其与学生的关系不同于一般的行政管理关系，从培养高素质人才与高等教育事业的发展来看，高校在制定学业方面的标准与要求上，可以根据学校在学界的地位和声誉，制定严于上位法律规范的标准。当然如果上位法律规范已经就学业方面制定了一个最高标准（而非最低标准），高校制定的标准则不应超越该上位法律规范规定的最高标准。这些年来，学生状告高校的一系列案件中暴露出的来的问题恰恰是高校在制定校规校纪的源头上不规范。因此，为了保证高校制定的校规校纪与国家上位法相一致，学校制定校规校纪必须遵循以下原则：

一是法律优位原则。法律规范在效力上是有位阶的。这里的法律是狭义上的。法律由全国人民代表大会及其常委会制定，在效力位阶上低于宪法，高于其他任何法律规范。法律优位是高校依法治校的核心，在坚持宪法至上的基础上，强调高校的一切行为必须遵循法律。具体而言，是指法律对于高校处分权处于优越地位，以法律指导处分权，高校的一切行为均不得违法，否则不产生法律效力。高校的一切行为，包括纪律处分，必须符合法律规定，不得与法律相抵触，这是依法治校的应有之义。《中华人民共和国宪法》第五条规定：“……国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律。一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”具体而言，法律优位原则可以从两个方面来理解：（1）高校制定校规校纪必须符合法律规定。一方面，在已有法律规定的情况下，任何其他法律规范，包括行政法规、地方性法规和规章，都不得与法律相抵触，凡有抵触，都以法律为准，法律优于其他任何法律规范，高校制定的校规校纪也必须符合法律规范要求；另一方面，在法律尚无规定时，其他法律规范可以作出规定，一旦法律就此作出规定了，法律优位，其他任何法律规范都必须符合法律规定。（2）高校的任何管理行为必须符合法律规定。通常情况下，高校管理要遵循法律优位原则，受宪法、一般法律以及法律原则拘束，不得同宪法、法律、法规相抵触。当然，对于高校来说，法律优位原则的适用是有限制的，需要以对学术自由根本内容的保障和尊重为前提，对于属于学术自由固有范围的高校自治事项，即使是立法机关也不能随意干涉。高等学校自治在学术自由的固有范围内，有权排除立法机关的法律的适用。对于不属于学术自由固有范围的事项，高校自治不能排除法律优位原则的适用。对于与学术自由并不相关的事项，高校要遵守相关法律法规的约束。如接受消防机关的防火检查、卫生机关的卫生检查以及取得建筑机关的许可等。

二是法律保留原则。在高校制定校规校纪中，法律保留原则指高校对学生基本权利的处分仅限于法律有授权的情形才能为之。法律保留原则作为行政法原则中行政法治原则的一部分，指对宪法关于公民基本权利的限制等专属立法事项，必须由立法机关通过法律规定，高校不得代为规定。高校实施的任何处分行为必须有法律授权，否则其合法性将受到质疑。实践中，法律保留原则对于高校处分权的设定有重要参考价值。在我国，最理想的模式是由最高权力机关以法律的形式来设定。但是，考虑到目前和今后一段时期内高等教育的改革和发展，高等教育立法的配套与完善以及整个教育法制建设进程的推进等方面还有很多问题亟待解决。因此，可以通过由最高权力机关授权最高行政机关制定行政法规的形式来设定对学生的处分权。当然，这并不否认高校可以根据法律、行政法规、地方性法规、规章的规定，制定相应的、更有针对性和操作性的校规校纪以适应学校管理的需要，但校规校纪必须与法律、行政法规、地方性法规、规章的规定相一致，不能抵触。

三是正当程序原则。高校在制定校规校纪过程中应当遵循正当程序。当前，并不存在统一规范高校制定校规校纪的法律程序。高校制定校规校纪的正当程序主要体现为利益相关者的有效参与，如对有关聘任规则需要经过教师的参与，对学生的管理规则需要学生的参与。对于涉及高校成员重要性事项的校规校纪，必须保障该类成员代表的有效参与，保障该类成员的意见表达，最终要将校规校纪予以公告。违反正当程序制定的校规校纪，视规定该正当程序的规范层次以及该程序的重要性程度而定。一般来说，违反法律明确规定程序的校规校纪应当无效；违反高校章程规定程序的校规校纪，应当无效。高校制定校规校纪的正当程序对高校内部规定具有重要意义。可以说，高校制定校规校纪程序的正当性直接决定了高校所制定的校规校纪的有效性，而这种有效性并不必然以内容的正确性为条件。在高校制定校规校纪过程中，充分保障利益相关者的参与具有重要意义，这也构成高校制定校规校纪正当程序的核心部分。第一，它在很大程度上支持了高校校规校纪的有效实施。对于立法过程的参与使得各利益相关者很容易确定必须遵守的行为规范，并且因此便利和增强了对于这些校规校纪的服从，从而减少了高校执行校规校纪的成本，提升了高校制定校规校纪的实际效力。第二，教师、行政人员和学生参与校规校纪的机会能够增强高校对成员和社会公众的责任。如果由公众参与收集的信息达到满足公众期望的程度，它也会提高公众对于高校的满意度和对于高校需求的公众支持。第三，利益相关者参与制定规则，减少了高校滥用权力的可能性，增强了高校对于自身校规校纪的依从。

（二）高校制定校规校纪存在的主要问题

在我国的法律体系中，与高校教育相关的法律法规层级的制定法主要包括《中华人民共和国教育法》《中华人民共和国高等教育法》《中华人民共和国学位条例》等法律法规。规章层级的制定法主要包括《普通高等学校学生管理规定》《中华人民共和国学位条例暂行实施办法》等部门规章。目前高校也主要是依据这些法律法规规章对学生进行学籍管理、纪律处分、颁发学业证书等，但是由于这些法律、法规、规章规定得十分原则、笼统，缺乏操作性，同时《普通高等学校学生管理规定》也赋予了高等学校根据法律法规制定实施细则的权力，因此高校几乎都制定了自己的校规校纪，如某某学校学生学籍管理规定、某某学校学生违纪处分（处罚）规定。这些校规校纪虽然规定细致、操作性强，但都是各高等学校基于自己对法律法规的理解而制定的，而由于理解的不同和自身情况的差异，各高校的校规校纪也就出现了“百花齐放”的现象，千差万别。如对考试作弊的处理，有的学校规定给予警告以上的处分，而有的学校则规定一律给予开除学籍的处分；再如，在因学生成绩不合格而达到退学条件的规定上，不同的学校对学生不合格成绩的门数（或学分）要求并不一致。从与教育法律法规规章的比较看，高校制定的校规校纪主要存在以下问题：

1.有的高校制定的校规校纪存在着与法律法规规章等上位法相抵触的问题。根据《中华人民共和国教育法》《中华人民共和国高等教育法》等有关法律规定，高校有权制定规章制度，但规章制度不能违反国家法律、法规、规章等规范性文件。《中华人民共和国高等教育法》第三十四条规定：“高等学校根据教学需要，自主制定教学计划、选编教材、组织实施教学活动。”《普通高等学校学生管理规定》第三条规定：“高等学校要以培养人才为中心，按照国家教育方针，遵循教育规律，不断提高教育质量；要依法治校，从严管理，健全和完善管理制度，规范管理行为；要将管理与加强教育相结合，不断提高管理水平，努力培养社会主义合格建设者和可靠接班人。”第六十八条规定：“高等学校应当根据本规定制定或修改学校的学生管理规定，报主管教育行政部门备案（中央部委属校同时抄报所在地省级教育行政部门），并及时向学生公布。省级教育行政部门根据本规定，指导、检查和督促本地区高等学校实施学生管理。”这些规定赋予了高校根据自身办学性质自主制定相应管理制度的权力。但是，高校制定的管理规定必须与上位法相一致，否则无效。本案中，某大学制定的《关于考试作弊处理的若干规定》虽然按照规定报北京市教育委员会备案后实施，但是其中的个别条款确实存在与上位法不一致的情况。教育部颁发的《普通高等学校学生管理规定》加大了对考试作弊的处罚力度，其中第五十四条第（四）项规定，学生由他人代替考试、替他人参加考试、组织作弊、使用通讯设备作弊及其他作弊行为严重的，学校可以给予开除学籍处分。该规章第五十四条第（四）项所规定的“严重作弊行为”是指与“由他人代替考试、替他人参加考试、组织作弊、使用通讯设备作弊”几类行为严重程度相近的作弊行为。这些作弊行为的重要特征在于，都是有多人参与，有组织、有预谋的群体性作弊行为，因此，对考试秩序的影响严重，性质恶劣。《普通高等学校学生管理规定》第五十二条第二款规定，“学校给予学生的纪律处分，应当与学生违法、违规、违纪行为的性质和过错的严重程度相适应”，即明确了学校在设定具体的学籍管理规定、实施纪律处分时要把握比例原则。而某大学《关于考试作弊处理的若干规定》将所有考试作弊行为都只设定了“一律给予开除学籍处分”一种处分种类，并未根据学生考试作弊行为的性质、情节等因素给予区别对待，显然不符合《普通高等学校学生管理规定》第五十二条的规定。如果将所有的作弊情形都认为严重作弊行为，显然与《普通高等学校学生管理规定》第五十四条的立法本意不符。因此，某大学制定的规定与《普通高等学校学生管理规定》的精神与要求并不一致，应当加以修改。

2.高校制定的校规校纪比教育法律法规规章规定的更严格。若高校的章程过于粗疏简陋，很难对学校及其内部机构起到应有的约束规范作用。学校在学生管理、处分上具有很大权力，不仅是学校，包括学校的内设机构都有权力制定对学生进行处分的规章制度。实践中，高校制定的诸多加强学籍管理、严肃纪律的规定很多不规范，特别是有关学历、学位颁发、勒令退学或者开除学籍处分的规定，往往超出现有法律、法规、规章规定的范围，有的甚至比现有法律、法规、规章规定得更严格。如在英语四六级考试成绩是否与授予学生学位证书相挂钩的问题上，有的学校规定只有通过英语四级考试才能获得学位证书，而《中华人民共和国学位条例暂行实施办法》只规定“高等学校本科学生完成教学计划的各项要求，经审核准予毕业，其课程学习和毕业论文的成绩表明确已较好地掌握本门学科的基础理论、专门知识和基本技能，并且有从事科学研究工作或担负专门技术工作的初步能力的，授予学士学位”，并没有规定必须以通过英语四级考试作为授予学士学位的条件。

3.高校制定的校规校纪存在着“一事二罚”的问题。如有的学校规定因考试作弊受到处分的学生，在毕业时不授予其学位证书。如北京某大学学生王某诉北京市教育委员会一案，原告王某因在大二下学期期末考试时将写有考试内容的字条带进考场偷看照抄，被学校给予留校察看的处分。此后，王某加倍努力学习，各方面表现都十分突出，至毕业时，圆满完成了各门课程，学习成绩优秀，毕业论文也得到了较高的评价。但是学校却以王某曾经受过纪律处分为由，拒绝向其颁发学士学位证书。王某不服，向北京市教育委员会提出申诉，后者维持了学校的决定。学校的这一决定，具有明显的“一事二罚”的特点，但学校认为学校的行为符合现行法律法规及学校的规章制度，且不授予王某学士学位是经过校学位评定委员会评定通过的。由于这一规定与现行的教育法律法规规章并没有明显的抵触，只是更为细致或严格，法院也很难有所作为。

（三）某大学对侯某作出的开除学籍处分明显过重应予撤销

本案中，某大学对考试作弊行为一律给予开除学籍的规定，显然与《普通高校学生管理规定》的规定相抵触。某大学的四名同学在考试过程中分别出现了作弊行为，学校根据相关规定对学生进行了处理。四名同学的具体作弊行为如下：侯某同学夹带一把写有密密麻麻与考试内容相关文字的尺子；王某同学将写有与考试内容有关的纸条夹在试卷里进行抄袭，被监考人员当场查获；张某同学将写有与考试内容相关的纸条放在桌上的笔袋下，趁监考老师不注意拿出抄袭；杨某同学将写有与考试内容有关的纸条握在手中进行抄袭。某大学根据《某大学本科生学籍管理规定》第十六条及《某大学关于考试作弊处理的若干规定》第一条第二款的规定，学校认为四名学生的行为违反了学校的管理规定，同时也属于《普通高等学校学生管理规定》第五十四条第四项规定中的“严重作弊行为”，分别给予四名学生开除学籍的处分。由于某大学制定的《某大学关于考试作弊处理的若干规定》与《普通高等学校学生管理规定》精神和要求不一致，某大学对四名考试作弊同学所作开除学籍处分决定显失公正应予撤销。北京市教育委员会依据《中华人民共和国教育法》第四十三条第（四）项和《普通高等学校学生管理规定》第六十三条的规定，撤销某大学对申诉人侯某作出的开除学籍处分决定。北京市教育委员会的撤销决定正确。