第一章 财产保险合同纠纷案例

1 信贷保证保险案例评析

·案情简介·

原告：某农村商业银行（以下简称“农商行”）；

被告一：某农业合作社（以下简称“农业合作社”）；

被告二：某保险公司（以下简称“保险公司”）。

2012年11月19日，被告一与原告签订《借款合同》，被告一向原告借款20万元，借款期限自2012年11月29日起至2013年11月28日止。

2012年11月28日，被告一在被告二保险公司处投保，保险公司向被告一签发《小额信贷保证保险单》，保单约定：被保险人为农业合作社，保险金额20万元，保险期限自2012年11月29日零时起至2013年11月28日二十四时止，受益人为农商行；在保险期间内，被保险人未能按合同约定的期限偿还欠款的，视为保险事故发生；保险事故发生后三个月，被保险人仍未履行约定的还款义务，保险人按保险合同的约定负责偿还投保人所欠款项，但以不超过保险金额为限；这里所说的所欠款项是指信用贷款合同中尚未偿还的贷款本金以及该本金在保险事故发生之日起至保险事故结案之日期间的合同约定的贷款利息。

借款合同生效后，原告农商行依约放款；但是合同到期后，被告一农业合作社未能按期还本付息。农商行遂将农业合作社和保险公司诉至法院。

·争议焦点·

1.农商行是否有权直接起诉保险公司，起诉的请求权基础是什么。

2.保险公司承担的是保险责任还是保证责任。

3.保险公司担责后，能否向债务人农业合作社（投保人、被保险人）追偿。

·法律评析·

司法实践中，人民法院往往对于上述案件简单化处理，直接判令保险公司承担责任，由保险公司的“深口袋”来兜底债务人违约的风险。但是，关于保证保险的法律争议，自我国开办保证保险以来，一直争论至今。

一、保证保险的发展简述

我国的保证保险，是随着信贷消费日趋普及应运而生的一种保险产品。顺应住房贷款、汽车消费贷款、小额信用贷款等消费信贷业务的不断活跃，我国各大保险公司自1998年起开办保证保险，通过住房贷款保证保险、汽车消费贷款保证保险、小额信贷保证保险等保险产品来转移或分散银行的经营风险，并开拓保险市场。但好景不长，社会诚信的缺失和信用体系的不健全，债务人恶意逃债的现象时有发生，大部分的债务风险都转嫁到保险公司身上，致使各大保险公司纷纷叫停该项业务。2004年，中国保监会下发《关于规范汽车消费贷款保证保险业务有关问题的通知》规定，“各保险公司现行车贷险条款费率截至2004年3月31日一律废止，各保险公司应根据本通知要求重新制定车贷险条款费率，规范车贷险业务”，保证保险进入全面整顿的阶段。

2014年8月10日，国务院印发《关于加快发展现代保险服务业的若干意见》（保险业的新“国十条”），明确提出“加快发展小微企业信用保险和贷款保证保险，增强小微企业融资能力。积极发展个人消费贷款保证保险，释放居民消费潜力”。国家政策的倡导带给保证保险新的发展机遇。

还值得一提的是，随着2015年十部委联合印发的《互联网金融健康发展的指导意见》将网贷平台定义为信息中介，意味着网贷平台之前采用的很多增信方式将无法得到监管机构认可，这促成了网贷平台与保证保险的联姻，网贷平台纷纷与保险公司建立合作，通过购买保证保险间接地为网贷平台增信，保证保险开始在互联网金融行业活跃起来。2016年年初，中国保监会印发《关于加强互联网平台保证保险业务管理的通知》，重点对互联网平台选择、信息披露、内控管理等提出明确的监管要求。

二、保证保险的概念变迁、常见模式

（一）保证保险的概念变迁

和众多金融法律词汇一样，“保证保险”也是一个舶来名词，保证保险制度起源于美国。自上世纪九十年代我国开始开办保证保险业务以来，国内理论界对保证保险的认识并不统一、法律规范体系也甚不健全，迄今为止，我国法律尚未对保证保险进行明确的定义。下面笔者从规范性文件入手，考察我国对于保证保险的认识过程。

我国《保险法》于1995年6月30日经全国人大常委会会议通过并颁布实施，确立了我国保险行业的基本法。当时《保险法》规定了保险公司的业务包括信用保险，但并没有出现“保证保险”这个概念。

中国人民银行“银复〔1997〕48号”《关于“保证保险”业务的批复》提出：“鉴于‘保证保险’业务是信用保险业务的门类之一，根据《中华人民共和国保险法》第91条关于财产保险业务包括信用保险的规定，同意中国人民保险（集团）公司所属中保财产保险有限责任公司开办‘保证保险’业务，但具体险种的条款及费率应报人民银行批准。”这是我国保险监管部门^[1]授权保险公司开办保证保险业务最早的规范性文件，并将保证保险归入信用保险业务的范围。

中国保监会“保监法〔1999〕16号”《关于保证保险合同纠纷案的复函》提出：“保证保险是财产保险的一种，是指由作为保证人的保险人为作为被保证人的被保险人向权利人提供担保的一种形式，如果由于被保险人的作为或不作为不履行合同义务，致使权利人遭受经济损失，保险人向被保险人或受益人承担赔偿责任。保证保险合同与保证合同的区别在于，保证合同是保证人为担保债务人履行债务而与债权人订立的协议，其当事人是主合同的债权人和保证人，被保证人不是保证合同的当事人。保证保险合同的当事人是债务人（被保证人）和保险人（保证人），债权人一般不是保证保险合同的当事人，可以作为合同的第三人（受益人）。”该定义给保证保险设定的架构为：保险人是保证人，投保人及被保险人是债务人（被保证人），债权人既不是投保人也不是被保险人，但可以作为合同受益人要求保险人承担责任。

最高人民法院“（1999）经监字第266号”《中国工商银行郴州市苏仙区支行与中保财产保险有限公司湖南省郴州市苏仙区支公司保证保险合同纠纷一案的请示报告的复函》认为：“保证保险是由保险人为投保人向被保险人（即债权人）提供担保的保险，当投保人不能履行与被保险人签订合同所规定的义务，给被保险人造成经济损失时，由保险人按照其对投保人的承诺向被保险人承担代为补偿的责任。因此，保证保险虽是保险人开办的一个险种，其实质是保险人对债权人的一种担保行为。”此定义给保证保险设定的架构为：保险人是保证人，投保人是债务人（被保证人），被保险人是债权人。

《最高人民法院关于审理保险纠纷案件若干问题的解释（征求意见稿）》^[2]第34条规定：“保证保险合同是为保证合同债务的履行而订立的合同，具有担保合同性质。保证保险法律关系的当事人为保险人（保险公司），权利人（债权人、受益人），投保人（合同的债务人、被保证保险人）。”该规定中未明确谁是保证保险的被保险人，对此笔者理解为：被保险人应当是债权人，但投保人应当是债务人而非债权人。

中国保监会发布的《保险公司管理规定》（2004年6月15日起施行）第47条规定：“经中国保监会核定，财产保险公司可以经营下列全部或者部分保险业务：（四）信用保险和保证保险。”可见，中国保监会将信用保险与保证保险并列为财产保险公司的业务范围。

现行《保险法》^[3]第95条规定：“财产保险业务，包括财产损失保险、责任保险、信用保险、保证保险等保险业务。”这是我国《保险法》唯一一次提及“保证保险”。《保险法》第95条规定的是保险公司的业务范围，该条款自《保险法》1995年立法开始即已存在，并历经2002年、2009年、2014年三次修改，直到2009年修订时吸收中国保监会《保险公司管理规定》的做法，才将“保证保险”正式纳入财产保险业务范围。但《保险法》仍未对保证保险作出明确的定义。

在司法实践当中，各地高级人民法院有针对性地出台了审判指导意见，比如：《广东省高级人民法院关于审理汽车消费贷款保证保险纠纷案件若干问题的指导意见》（2006年6月27日印发），《北京市高级人民法院关于审理汽车消费贷款纠纷案件及汽车消费贷款保证保险纠纷案件若干问题的指导意见（试行）》（2005年7月18日经北京市高级人民法院审判委员会第147次会议通过），福建省高级人民法院民二庭《关于审理保险合同纠纷案件的规范指引》（2010年7月12日印发），上海市高级人民法院《2012年第一次高中院金融审判联席会议纪要》（2012年4月10日）等。这些审判指导意见，对于案件处理颇见成效，同时也对与保证保险相关的疑难问题，给出了自己的观点。

从上述规定不难看出，我国的相关立法、行政和司法机关对保证保险并没有给出明确、统一的定义，保险监督管理部门对保证保险与信用保险的关系及区分也未予明确，司法审判机关在处理保证保险纠纷案件时，也存在“保证说”、“保险说”的争议和反复。

（二）保险实务中常见的保证保险模式

通过梳理各大保险公司的保证保险产品发现，常见的保证保险模式包括：

模式一：债务人作为投保人与保险公司订立保证保险合同，债权人是被保险人，当债务人不能履行还款义务时，债权人有权向保险公司主张保险金——符合最高人民法院“（1999）经监字第266号”定义的模式。

模式二：债务人作为投保人与保险公司订立保证保险合同，债务人同时也是被保险人，而债权人作为保险合同约定的受益人，当债务人不能履行债务时，受益人有权向保险公司主张保险金——符合中国保监会“保监法〔1999〕16号”定义的模式；本文引述案例中的保证保险就是采用此种模式。

模式三：债权人作为投保人与保险公司订立保证保险合同，债权人同时也是被保险人，当债务人不能履行还款义务时，债权人有权向保险公司主张保险金。

上述三种模式，列表归纳如下：

常见的保证保险模式

三、保证保险若干疑难问题

（一）保证保险的法律性质

关于保证保险的法律性质是“保证”抑或是“保险”，是关于保证保险的核心争议之一。虽然《保险法》将“保证保险”与信用保险并列为保险公司的财产保险业务，但面对保险实务中形式各异的保证保险产品，仍有辨析之必要。

争议至今，保险法领域共形成三种学说：保证说、保险说和联姻说。

1.保证说

保证说认为，保证保险是“以保险之名，行保证之实”。保险人作为保证人为债务人向债权人提供担保，如果由于债务人的作为或不作为致使债权人遭受经济损失，保险人负赔偿责任。所以，保证保险是保险公司经营的一项有别于保险本质的保证业务。持此观点的论述主要有：“保证保险并不是真正的保险，它只是由保险公司办理的一种保函业务”，“虽然借款保证保险采用了保险的名称和保险单的形式，但实质上并非保险合同，而是担保合同”^[4]，“保证保险合同实际属于保证合同的范畴，只不过采用了保险的形式，保证保险是一种由保险人开办的担保业务”。^[5]

持保证说观点者的理由众多，笔者认为较为关键的理由有以下三点^[6]：

（1）从合同主体上看，保证保险的参加者是三个当事人，即作为担保人的保险公司、作为被担保人的债务人（投保人）、作为被保险人或受益人的债权人，保证保险当事人之间的法律关系符合保证的一般特征。

（2）从风险性质上看，保证保险中是以投保人（债务人）未履行债务而给债权人造成的损失作为保险人的责任承担范围的，这种损失的风险是与投保人的主观意志息息相关的，是可以人为控制的，这与保证责任的风险性质相同。而普通保险中的风险一般都是客观存在的，人为难以控制。

（3）一般保险业务的开设是以大数法则作为理论基础和计收保费的依据，但保证保险并不以大数法则为理论基础，保险公司收取的保费实际上是其提供保证的手续费，保证保险并不改变债权人与债务人之间的权利、义务关系，也不因此免除债务人的责任。

2.保险说

保险说认为，保证保险是保险公司以“保证”形式经营的一种新型保险业务，而不是以“保险”形式经营的担保业务，其实质是保险而不是保证。保险说指出保证保险与保证的以下不同之处：

（1）主体资格不同。提供保证保险的主体必须是保险公司，是特殊主体；而保证人为一般主体，除了《担保法》规定禁止作保证人以外的一切自然人、法人或其他组织均可作为保证人。

（2）合同相对方不同。保证保险合同的双方当事人是保险人和债务人（投保人）；而保证合同的双方当事人是保证人和债权人。

（3）运作方式不同。保证保险合同由保险人制定，合同项下保险人享有诸多权利，可积极制约投保人、被保险人，控制风险；而保证合同的保证人被动消极的给付，没有实质性的权利。

（4）功能不同。保证合同以担保主债权为目的。保证保险不仅具有保障债权实现的功能，由于运用保险运作机制，保证保险也具备风险分散的功能。

3.联姻说

联姻说认为，尽管保证与保险有着明显的区别，但并不排斥保险关系与保证关系在保证保险中并行不悖，债权人、债务人、保险公司各自扮演的角色具有双重性，其中任何一种关系的缺失，都会引起理论上的不周延以及实践中的悖论。有偿保证之缺失和普通保证人资力不足等，使普通保证的功能发挥受到限制，保证保险业务避免了债务人缴纳巨额保证金，仅需缴纳小额保险费即可购得满足债权人要求的担保；而债权人则通过保证保险获得了可靠的债权保障。保证保险的有效运作也能实现分散债务人偿债风险的保险制度的功能。两者联姻，使保证制度的功能和保险制度的功能得以整合。

4.笔者观点与评析

笔者认为，判断保证保险是保证抑或是保险，需要从形式外观、法律实质以及法律适用的协调和统一等多角度考虑。下面，笔者尝试着眼于影响性质认定的主要因素，并结合上文提及的三种模式进行分析。

（1）关于保险承保的是“客观、不确定和偶发的风险”

根据《保险法》所作定义，财产保险是指“投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任的商业保险行为”。根据保险法原理，保险所承保的是客观的、不确定的、偶然发生的危险，即保险承保的风险应不受保险合同当事人主观方面的影响。

因此有学者认为，保证保险合同的保险事故，是投保人自己不履行债务的行为，此保险事故之是否发生，取决于投保人自己的主观意愿，而投保人不履行债务，除遭遇死亡、丧失劳动能力、陷于破产等特殊情况外，均属于投保人故意不履行债务，这与保险法原理不合。^[7]但笔者认为，保险定义中的客观不确定性和偶发性应该是相对于被保险人而言的，因为财产保险作为分散风险的工具，减少的是被保险人的损失。

因此对于模式一而言，债务人（投保人）是否主动履行债务，对于债权人（被保险人）而言依然是不确定的风险，符合保险事故的客观、不确定以及偶发性要求。从这个角度而言，模式一、模式三符合保险法原理，而模式二不符。

（2）关于保险利益

《保险法》第12条规定，“财产保险的被保险人在保险事故发生时，对保险标的应当具有保险利益”。因此，持保证说的学者认为，保险利益是“保险说”绕不开的障碍，因为在保证保险中，保险标的是“债务人违约风险”，债务人投保对于债务人而言并没什么好处，保险公司代为还款后可以向投保人（债务人）追偿，故投保人（债务人）的债务并没有任何减免。^[8]该论述的背景之一是，当时《保险法》将保险利益局限于投保人，而现行《保险法》第12条规定的财产保险的保险利益，是指“被保险人在保险事故发生时对保险标的具有法律上承认的利益”。因此，只要被保险人具有保险利益，保险合同即为有效。而事实上，对于被保险人系债权人的情形，其是具有保险利益的，因此就模式一、模式三而言，符合《保险法》关于保险利益的规定。

进一步地，有观点认为其实债务人（无论其作为投保人或被保险人）也是具有保险利益的。该观点认为，保险利益关系的考察层面是在保险法律关系，而非基础法律关系（比如借贷法律关系）。在保险法律关系中，因为办理了保证保险，当债务人不履行而面临违约时，债权人通过保证保险合同向保险公司请求赔偿而实现债权，从而也避免了债务人承担违约责任。债务人免予承担违约责任，对其而言是一种法律上的利益，因此债务人也具有保险利益。^[9]这种观点应用于模式二（投保人与被保险人均为债务人的情形），可以解决保险利益的障碍。

（3）关于保险追偿

持保证说的学者认为，将保证保险认定为保险将导致保险公司无法向债务人追偿，因为按照保险法原理，对于债务人为被保险人情形（即模式二），保险公司不可能在向被保险人支付赔偿金的同时，又向被保险人追偿。

对于保险追偿问题，模式三的债务人不在保险法律关系之内，保险公司在向被保险人（债权人）承担责任之后，当然可以向债务人追偿。模式一的债务人系投保人，根据上海市高级人民法院《关于审理保险代位求偿权纠纷案件若干问题的解答（一）》的观点，“投保人和被保险人不是同一人的，因财产保险的保障对象是被保险人，投保人不在保险保障的范围内，故保险人可以根据《保险法》第60条的规定对投保人行使保险代位求偿权，但保险合同另有约定的除外。”因此，模式一的保险追偿也可以实现。

从保险追偿的角度而言，如果将模式二认定为保险，根据上海市高级人民法院《关于审理保险代位求偿权纠纷案件若干问题的解答（一）》的观点，“投保人和被保险人为同一人的，保险人不得对该投保人行使保险代位求偿权”，保险说确实无法解决模式二的追偿问题。

（4）关于因“投保人、被保险人故意制造保险事故”而拒赔的适用问题

按照现行《保险法》第27条规定，投保人、被保险人故意制造保险事故的，保险人有权解除合同，不承担赔偿或者给付保险金的责任。有观点认为，在保证保险中“债务人不按约履行债务”即视为保险事故发生，同时债务人不履约又属于其故意而为之，若适用保险法，此等情况保险公司能否解除保险合同或直接拒赔。笔者认为，保险公司不能据此拒绝承担保险责任。因为“债务人不履约”本身就是保险公司承保的风险，如果保险公司排除这一风险，则保险合同存在的基础便不存在。并且，保险公司在承保时明显是知悉这一风险的，基于诚实信用原则，保险公司不得以此作为拒赔的理由。进一步地讲，“保险事故本身的故意”与“故意制造保险事故”在逻辑上还是存在区别的。

（5）从信用保险与保证保险的角度

按照学界普遍观点，保证保险与信用保险的区别主要在于投保人不同，保证保险的投保人是债务人，要求保险公司承保自身不能履约的风险；信用保险的投保人为债权人，要求保险公司承保因债务人不能履约的风险。按照这种区分标准，本文中的模式一为保证保险、模式三为信用保险。进一步地讲，有观点认为保证保险实质是保证、信用保险实质是保险。

笔者认为，从我国保险命名和分类的习惯来看，保险前面冠以的用于限定保险外延的词汇，一般来讲就是该险种所承保的风险。如信用保险是由于其承保一类特殊的风险（信用风险）而得名，对于保证保险而言，其承保的也是一种信用风险（即债务人不履约的信用风险）。从这个角度而言，保证保险本质上就是信用保险。因此，仅凭保证保险与信用保险的现有区别就作为区分保证与保险的依据，不具有充足的说服力。

（6）关于保险公司混业经营的问题

如果按照保证说的观点，可能造成保险公司经营保证保险业务与监管要求相悖的现象。中国保监会《保险公司管理规定》第47条明确规定，保险公司不得经营保证担保业务。而我国《担保法》第10条也规定企业法人的分支机构除非有法人的书面授权，否则不得作为保证人提供担保（而保险实务中保单往往由各大保险公司的分公司出具）。《保险法》第106条规定“保险公司的资金运用必须稳健，遵循安全性原则”，并列明保险公司的资金运用限于“银行存款、买卖债券、股票、证券投资基金份额等有价证券、投资不动产、国务院规定的其他资金运用形式”。凡此种种，如果将保证保险认定为保证，将使保险公司经营该项业务面临监管风险，甚至使得保证保险合同存在无效之虞。

综上而言，笔者倾向于将模式一、模式三的保证保险界定为保险，而非保证。而模式二仅有保险的外观，其法律实质是保证。

（二）保证保险合同的法律适用

笔者却认为，保证保险的性质究竟是“保证”还是“保险”，直接影响到保证保险合同的法律适用。对于模式一、模式三的保证保险合同，笔者认为其形式上是保险、实质上也是保险，所以首先适用《保险法》；在《保险法》没有明确规定的情形下，适用《合同法》《民法通则》等法律。

但对于模式二，笔者认为其外观上是保险、但实质是保证。在法律适用的问题上，存在当形式与实质不一致时，是采用形式主义以保护交易安全和效率、还是采用实质主义探寻当事人的真实意思表示。虽然学者认为“商事关系的营利性本质使得外观主义成为商法中的一条普遍性原则”^[10]，但是笔者所持的观点是，保证和保险同样作为一种合同形式而存在，将其置于合同法视野下考察，是“保证”或是“保险”这是一个非此即彼的问题。在模式二的保证保险合同中，应当尊重其保证的法律实质，优先适用《担保法》。

（三）保证保险合同的独立性问题

争论保证保险到底是“保证”还是“保险”，重要意义之一即在于判断保证保险合同的独立性，因为这影响到保证保险合同的效力是否受基础合同的影响。由于《担保法》已明确担保合同与基础合同的主从关系，因此持保证说观点的学者大多认可保证保险合同的从属性。

司法实践中同样存在两种观点。一种观点认为，“保证保险合同具有从属性，本案即从属于主合同借款合同”，这是最高人民法院在审理中国银行湖南省分行与湘信进出口公司、中保财产保险有限公司湖南长沙朝阳支公司借款保证合同一案中的观点。另一种观点认为，“在保险合同法律关系中，其他民事合同的权利义务虽是保险人确定承保条件的基础，但其不能改变两个合同在实体与程序上的法律独立性，其他民事合同与保险合同之间不存在主从关系”，这是最高人民法院在审理神龙汽车有限公司与华泰财产保险股份有限公司保险合同纠纷一案中的观点。

笔者赞同第二种观点，即认为保证保险具有独立性。所谓的合同独立性，是指该合同不需要附从于其他合同即可独立存在。保证保险合同与基础合同相关联，但这种关联性体现为：保证保险合同以“基础合同的履行”为保险标的，进而“基础合同的成立与否、效力瑕疵”均是保险标的内部的因素，它会影响保险事故是否发生、保险公司能否免责，但它无从影响保证保险合同的效力。有学者从无因性的角度论证了保证保险的独立性，认为保证保险合同的独立性以无因性为基础，并源自于现代保险商业实践追求效率、安全和便捷的内在需求^[11]。

（四）诉讼主体问题

司法实践中，当债权人通过诉讼寻求救济时，存在多种不同的诉讼策略。在此情形下，债权人能否在起诉保险公司的同时，一并起诉债务人？或者说，如果债权人仅起诉保险公司，法院是否需要追加债务人作为被告或者第三人参加诉讼？持保证说的学者认为，参照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》便可解决，无论一般保证还是连带保证，债权人均有权将债务人和保险公司列为共同被告起诉；同时，如果债权人仅起诉保险公司，除非构成一般保证而享有先诉抗辩权，否则债权人有权选择仅起诉保险公司。

笔者认为，持保险说同样无碍于债权人权利的实现。在模式一、模式三情形下，债权人起诉保险公司，系典型的保险合同纠纷；若债权人同时将债务人作为被告，其请求权基础是根据彼此之间的借款合同，系典型的借款合同纠纷。虽然存在两个不同的法律关系、存在两个独立的诉，但是由于这两组法律关系存在密切的关系，法院可以依法合并审理。对于这个问题，《广东省高级人民法院关于审理汽车消费贷款保证保险纠纷案件若干问题的指导意见》也明确，受理法院可以根据有利于当事人诉讼和有利于法院审理原则决定分开审理或合并审理。如果债权人仅起诉保险公司，法院可以将债务人追加为第三人参加诉讼，以便查清事实并正确认定保险公司的民事责任；但如果债权人仅起诉债务人的，法院不必追加为借款提供保证保险的保险公司参加诉讼。

·本案启示·

从上述分析来看，本文引述的案例属于模式二，恰恰是难以认定为保险的一种模式，而应当认定为保证，应当优先适用《担保法》的规则来解决争议。就前述的争议焦点，尽管债权人（农商行）并非保证保险合同形式上的当事人，但债权人是以金融借款合同纠纷为由起诉债务人，由于模式二的保证保险性质为保证，根据担保法及其司法解释，债权人有权将债务人及担保人作为共同被告。关于追偿，虽然债务人（农业合作社）形式上是保证保险合同的投保人和被保险人，但适用担保法的规定，保证人承担责任后，有权向债务人追偿。

有鉴于此，笔者建议保险公司在保证保险合同纠纷的争议解决过程中，应当根据保险产品的法律实质，有针对性地进行应诉、抗辩。至少在承担责任后的追偿问题上，应区分究竟是保证还是保险，从而以不同视角为追偿找到合法依据。