一、关注证据毁灭问题的现实动因

（一）“李庄案”的沉思

最早让笔者对证据毁灭问题产生研究冲动的现实事件是原北京律师李庄“帮助毁灭证据、妨碍作证案”。

2009年12月12日，北京市司法局、司法部收到重庆方面有关李庄在重庆辩护活动中存在违法、违规行为并有看守所会见录像为证的情况反映，李庄因此萌生退意，打算退出重庆打黑案件的辩护工作。[2]当日晚6时许，李庄即被重庆警方控制，随后被指控唆使被告人龚某翻供，审判机关认定其构成毁灭、伪造证据罪。然而，审判过程中李庄及其辩护人认为，看守所会见室的监控录像能够客观反映会见全过程，李庄是否唆使了当事人翻供，尤其在有无运用了眨眼这一细节“毁灭证据”的问题上，视听资料的呈现将会使真相一目了然，故一度就此份视听资料向法院庭前申请证据调查。然而，一审法院回复：“看守所声称没有监控录像设备”。其后的庭审中，面对李庄及其辩护人的证据主张，公诉人说，这份录像“没有了”，以至于李庄大声质问公诉人“是我作伪证还是你们作伪证?”[3]二审中，李庄辩护律师高子程针对看守所否认录像设备存在的辩解，还专门调查到该看守所的施工企业和相关设备安装企业，[4]证实了看守所的主张与事实不符。结合其他七项依据，李庄及其辩护人再次向二审法院申请调取监控录像这一关键证据，但最终未能如愿。李庄会见中虽有办案警察违法“陪同”，但仍“一眨眼成千古恨”，连同重庆打黑的是是非非，最终被定格在一个特定标本事件中。

通过这一案例，可以发现检控机关与被告李庄在同一案件中互相指控对方“毁灭证据”，只不过李庄以积极的行为“教唆被告翻供”，“损毁了言词证据的证明价值”；而检控机关拒不开示辩方多次申请调取的脱罪证据，则体现为消极的隐匿行为，妨碍了辩护人“运用全面事实公平审判的机会”。微观层面上，侦查机关向司法行政机关发送的“情况反映”已经证实了这份关乎罪与非罪的录像资料被检控方持有，但公诉机关坚称“没有”，法庭对“是否存在隐瞒”却没有加以回应与评判。而李庄却因言获罪，会见当事人也能构成“毁灭证据罪”。同样都是抑制证据效力的行为，却获得了不同的法律评价，促成了笔者研究证据毁灭问题的志趣。允许公诉机关选择性示证，“合法”隐匿证据，在一定意义上昭示了我国当前检察官的定位还是处于“打击犯罪的追诉狂”，而不是“有利不利一律注意的法律守护人”。[5]但法律难道就不能对这一基于“身份”的行为作出规制吗?检控机关隐匿证据属于“毁灭证据”吗?国外的理论与实践又会对此现象作出怎样的回应?

（二）侦查机关集体毁灭证据之祸

如果说检控机关保管证据不当的毁灭是一种检控机关消极的不作为，那么前不久合肥市中级人民法院审结的“薄谷开来、张晓军故意杀人案”中，所暴露的警察恶意调换、隐匿、毁灭证据为手段的徇私枉法案，其积极主动性令人震惊。公诉机关提交的证据材料反映：2011年11月15日上午，英国公民尼尔·伍德被发现死亡后，与薄谷开来一家关系密切的时任重庆市公安局副局长郭维国，受时任重庆市公安局局长王立军指派，负责该案的办理。郭便安排关系密切的市局刑警总队总队长李阳、市局技术侦查总队长王鹏飞等人到现场处置。在走访和现场勘查过程中，郭维国等人发现薄谷开来有作案的重大嫌疑，遂通过制作虚假走访笔录、隐匿物证等手段掩盖其到过现场的真相，并商定将被害人的死因确定为“酒后猝死”，不作刑事立案，且通过做工作，使尼尔·伍德家属认可了死因鉴定，并在未做尸体解剖的情况下，就地火化。[6]我国侦查程序的封闭式构造，不仅把犯罪嫌疑人及其辩护人、被害人的诉讼代理人拒之门外，也把肩负侦查监督使命的人民检察院的职能架空在“书面监督”的狭窄地带，侦查行为的特立独行，为警察机关毁灭证据提供了灵便的时空条件。本案如果不是因知情人王立军叛逃美国领事馆后举报而案发，“法律的尊严不容践踏”这一震撼全国的“标语”便难以出现在公众的视野中。侦查机关毁灭证据，是实体法的不完备还是程序法的漏洞使然?本案的案发具有偶然性，警察毁灭证据的查处并非易事。如果警察积极实施的证据犯罪揭露都如此之难，那么检控机关“消极”隐瞒证据的认定岂不难上加难?我国刑事诉讼法第39条赋予的辩护方申请调取侦查机关未移送证据之权利又如何保障?

（三）检控方证据保管不当聚焦

对刑事被告人而言，表面上看，侦查机关对证据的管理失范属于其内部处分，证据灭失的结果是对自身追诉能力的摧毁，被告方或可以从中获得指控证据不足的疑点利益，从这个角度来看，对毁灭证据的批判仿佛只需从加强职业纪律、提升侦查人员执法的规范性入手。然而，检控方“贯彻刑事诉讼澄清真相及毋枉毋纵的目的”决定了其负有注意一切有利不利于被告情事之客观性义务，[7]其证据收集的全面性自然包含了有利于被告方的辩护性证据。如果此类证据不能向法庭全面出示，则检控方负有的“协力”客观性义务将无法兑现，被告人无法通过检察院、法院调取有利证据，审判的实质正义便无从保障。从侦查机关全面收集证据并提交证据的义务性入手，一旦侦查机关的毁灭行为妨碍了人民法院查明事实真相，则应当受到审判机关的干预。近年来新闻媒体报道的侦查机关因证据保管不当造成证据灭失的案例并不鲜见。如河南省驻马店市汝南县公安局在侦办“米金富等故意杀人案”过程中，形成了证人证言、现场勘验笔录、尸体检验报告、物证等系列证据链，但在提请批准逮捕前，证案原始卷宗丢失，造成“现场情况、尸体伤口形状等一系列问题都没法认证”，后来检察机关针对公安机关的补充证据情况，以故意伤害罪对犯罪嫌疑人予以批捕。[8]即便是“降格”起诉，被告一方也可能并不“领情”，被告全面翻供的理由可以是“没有证据证明自己实施了杀人行为”，已消失的卷宗材料里有罪与无罪证据并存，改变定性后的案件审理仍然缺少基础事实的支撑。

刑事诉讼是由国家公权力发动的与弱小的、孤立的个人之间发生的诉讼，双方力量极其悬殊，唯有通过制定及实施法律，人为地加强处于弱势地位的被告方力量，赋予其能够产生与检控方相抗衡的诉讼力量，才可以实现诉讼过程及结果的公平正义。[9]为此，我国新刑事诉讼法在证据制度、强制措施程序、辩护制度的修改，以及侦查程序、审判程序、执行程序的完善方面，均强调了增强人权保障的立法变动宗旨，体现了追求惩治犯罪与保障人权并驾齐驱的平衡取向。然而，庭前程序的司法审查原则仍然没有纳入修法的视线，侦查机关的侦查活动缺少诉讼化改造的沉疴依然如故。检控方在庭前及庭审中保管不当导致证据变质、销毁、证据链不完整等随意处置证据现象，是这种独特纠问式侦查模式下公权力证据垄断的结果。犯罪嫌疑与被告人能否要求警察完整保存、移送证据，如果这种要求是一种权利，那么其被侵犯后的救济途径又是什么?

（四）民事诉讼“不利证据”披露义务管窥

民事诉讼毁灭证据的现实利益主要表现在持有证据一方隐匿、损毁、变造不利证据，妨碍了对方当事人的证明活动，致使法庭无法根据证据恢复事实，从而获得诉讼利益。这一现象的常态化出现，不仅源于现实世界中书证、物证分布于各民事主体的不均衡，也与法律规制不力有关。法律上伪造、变造、损毁、隐匿等证据毁灭行为的司法认定还存在困难，现有的民事制裁与救济措施，不能形成对违法者的威慑。[10]

合肥市蜀山区人民法院近年审结的一起咨询服务合同纠纷案判决书显示：[11]2005年初，原告某时代物业有限公司与被告何某某（自由职业者，从事广告、商业咨询策划工作）签订为期三年的服务合同，合同约定，被告为原告提供常年企业策划工作，报酬为每年20万元。被告于合同生效后制作了大量市场营销推广的文案，交由原告参照、论证、实施。被告还参加了多次由原告召开的房地产开发业务会议，向其提供了不定期的咨询，每次参会均在会议记录上留有签名。但当年年底，被告何某某向原告催讨服务合同年报酬时，引起了原告方总经理的不满，双方发生口角，但原告还是先行支付了10万元。2006年3月，原告某时代物业有限公司将何某某告上法庭，要求法院判令解除服务合同，何某某将已领取的10万元退回。理由是，被告与自己合同签订后，消极懈怠，没有履行咨询服务义务，在合同目的难以实现的条件下，合同理当解除。另外，被告领取的10万元属于不当得利，也应返还。

庭审中，原告提供了服务合同。被告则向法庭出示了为“某公司”设计制作的企业策划文案，总共五百多页，由于没有原告的签收程序，在质证中，原告并不认可；被告还向法庭陈述，多次参加某公司的业务会议，还在会议纪要留有签名，但原告称“绝对没有”。法庭遂让被告举证，被告对此无能为力。法院据此当庭认定被告在与原告服务合同履行期间，不能提供为对方提供咨询服务的证据，故原告诉讼理由成立。后根据法庭调解结案：双方解除合同，但被告所支取的10万元不退还。

此案表明，持有证据一方证据披露义务是关键。如果持有证据一方可以私权处分为由，拒绝出示定案的文件，这不仅仅阻碍了事实认定的准确性，还可能导致当事人诉权的滥用。民事诉讼强调的是当事人的诉权保障，诉权是民事诉讼主体寻求司法救济的通行证。但是诉权的非正当性行使，首先侵害的就可能是其他当事人的利益，如不相关的主体无端卷入诉讼，耗费大量的人力物力，并遭受精神苦痛；同时，拖延诉讼会加剧有限的司法资源同社会民众寻求司法裁决需要之间的矛盾，降低司法的公信力。民事诉讼中的诉讼程序滥用，是当今中国司法效能低下的一个重要成因。

此案的审理结果，也显现出了我国民事审判实践应用法律解决证据披露问题的软弱性。虽然《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》与《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》肯定了“有证据证明持有一方当事人无正当理由拒不提供，可以推定当事人主张内容的成立”这一证据规则，但实践中法官的运用概率过低。究其原因：（1）证据发现程序缺乏。审判机关遵照传统的“谁主张谁举证”这一举证模式，简便易行；而审判过程中再增加一个发现毁灭证据的调查程序，无疑增加了业务量，加剧审判负担。（2）证明“持有证据一方拒不提供”是案中案，主张人一般也不易证成。这一证据方法到底是凭借主张人自己向法庭举证，还是凭法官自由裁量，没有法律依据。本案中，何某所主张的会议记录，是否可以支持其“履行了服务合同”的“要件事实”?公司会议记录存在，并为该公司所持有，在证明责任的分布上以及证明标准的要求又是什么?

我国法律体系中，对证据毁灭行为的制裁主要体现在刑事追诉或以拘留、罚款为主要内容的公法处罚方面，侧重了法律对国家利益与审判秩序的优先关照，而对于公民私权保护方面，毁灭证据抑制机制的立法及司法实践尚处于起步阶段。尽管在我国民事诉讼中，法院可依照《关于民事诉讼证据的若干规定》第75条，对持有证据一方拒不提供的当事人适用推定，但因这一推定适用的范围极为狭窄，且运行的“系统配套工程”尚未生成，[12]实践中这一规范的适用机率极为低下，因而并不能形成对民事诉讼当事人证据毁灭动机的合理抑制。如何促使不负举证责任且持有证据的一方当事人披露不利证据，使法院越过传统证明责任的约束，利用有限的证据资源全面查明案情，实现诉讼当事人的实质正义，是本文的研究目的。而采用横向比较的方法，从域外现有的相关成熟理论中探寻理念阐释与制度列举，进而有选择性地加以借鉴，最终突破这一司法困境与立法不足，是笔者本文创作的方法论之一。因为一方面，中国作为不发达国家，其法制的发展与完善一定程度上仍有赖于外国法制的移植，这是“挥之不去的宿命”；[13]另一方面，当今中国与世界紧密相连，证据法学的课题研究离不开全球化的视角，对于毁灭证据的规制这一具体问题而言，世界各国的研究或许存在某种共通之处。