第七章　回避、保全和先予执行

1.具有哪些情形时，可以申请审判人员回避？

答：当事人有权在符合法定事由的情况下采用口头或书面形式申请审判人员予以回避。我国《民事诉讼法》第四十四条规定：“审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权用口头或者书面方式申请他们回避：(一)是本案当事人或者当事人、诉讼代理人近亲属的；(二)与本案有利害关系的；(三)与本案当事人、诉讼代理人有其他关系，可能影响对案件公正审理的。审判人员接受当事人、诉讼代理人请客送礼，或者违反规定会见当事人、诉讼代理人的，当事人有权要求他们回避。审判人员有前款规定的行为的，应当依法追究法律责任。前三款规定，适用于书记员、翻译人员、鉴定人、勘验人。”此外，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四十三条和第四十四条还作了更细化的规定，其中，第四十三条规定：“审判人员有下列情形之一的，应当自行回避，当事人有权申请其回避：(一)是本案当事人或者当事人近亲属的；(二)本人或者其近亲属与本案有利害关系的；(三)担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人、翻译人员的；(四)是本案诉讼代理人近亲属的；(五)本人或者其近亲属持有本案非上市公司当事人的股份或者股权的；(六)与本案当事人或者诉讼代理人有其他利害关系，可能影响公正审理的。”第四十四条规定：“审判人员有下列情形之一的，当事人有权申请其回避：(一)接受本案当事人及其受托人宴请，或者参加由其支付费用的活动的；(二)索取、接受本案当事人及其受托人财物或者其他利益的；(三)违反规定会见本案当事人、诉讼代理人的；(四)为本案当事人推荐、介绍诉讼代理人，或者为律师、其他人员介绍代理本案的；(五)向本案当事人及其受托人借用款物的；(六)有其他不正当行为，可能影响公正审理的。”总之，当事人发现审判人员符合法定回避事由而不自行回避时，可以申请其回避，以保证审判活动的公平、公正及合法性。

2.申请回避需要说明理由吗？

答：回避制度是为了保障司法审判的公正与维护当事人的程序及实体权益而设定的，申请相关人员进行回避是法律赋予当事人的一项法定诉讼权利，但是为了防止当事人滥用诉讼权利，影响司法程序的正常进行，法律也对当事人提出回避申请进行了相应的规定，那就是当事人必须具有合理的理由，才能获得法庭的支持。我国《民事诉讼法》第四十五条第一款规定：“当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出；回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。”因此，当事人在提出回避申请时，应当附带说明法定的、可能影响审判结果的理由，不能滥用自己的诉讼权利，无端怀疑，毫无理由地提出回避申请，干扰正常司法程序的进行。

3.被提出回避申请的人员，还能继续本案工作吗？

答：回避制度是为了避免与案件本身或者是涉诉当事人有关的审判人员执行审判工作，可能导致司法审判上不公正现象的出现。那么在当事人提出了回避申请，并表明了正当理由之后，在法庭进行核实并且作出是否回避决定前，相关工作人员就应当暂停工作，防止影响司法公正。根据我国《民事诉讼法》第四十五条第二款的规定：“被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外。”需注意的是，需要采取紧急措施例如在避免财产转移的紧急情况下，是允许已经被提出申请回避的人员继续从事与本案相关的工作的，等到紧急情况解除，相关人员再暂时脱离本案的工作，等待法庭作出决定。

4.回避决定由谁做出？

答：当事人提出回避申请，并说明正当理由的，那么法庭就应该针对当事人提出的理由进行核实、审查，对于相关工作人员回避与否的确定，究竟应该由什么人或者是什么职能部门作出决定呢?我国《民事诉讼法》第四十六条规定：“院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定；审判人员的回避，由院长决定；其他人员的回避，由审判长决定。”我国法律之所以做出这样的规定，是考虑到我国法院工作机关的职权划分，充分保障权力运行的畅通性与对应性。对于不同级别的人员作出回避决定，就应该由相对应的领导或者是职能部门进行。这样既能保证回避决定得到贯彻落实，也能节约司法审判的资源，尽可能在最短的时间内给予当事人合理答复，保证诉讼程序的正常进行，维护当事人应有的权益。

5.当事人对回避决定不服怎么办？复议期间，被申请人员应该停止相关工作吗？

答：在现实的司法审判过程中，对于当事人提出的回避申请，人民法院应当在三日内给予答复。但是常常会出现当事人出于怀疑或者因为法院审核不当而引起的申请人不服决议的情况。那么在这种情况下，法律赋予了当事人复议的权利。我国《民事诉讼法》第四十七条明确规定：“人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请，应当在三日内作出复议决定，并通知复议申请人。”对于申请人提出的复议申请，人民法院应当认真重新核查，保障申请人的根本权益和司法审判的公正进行。但是，由于复议申请提交前，法院对于申请人提出的回避申请已经予以调查核实，并如实作出了答复，所以即便当事人仍不信服，为避免不必要的人力资源浪费，被申请人仍可继续进行工作，来保证案件的审理进程。因此，在复议期间，被申请人员是不必停止工作的。

6.对于审判人员应该回避，但是没有自行回避也没有申请回避的情形，法院通常会怎么处理？

答：审判回避制度是案件获得公正审理的保证之一，是指具有法定情形的审判人员必须回避，不参与案件审理的制度。因此必须保证应该回避的审判人员确实回避，而没有自行回避也没有申请回避的，也要决定回避。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四十六条规定：“审判人员有应当回避的情形，没有自行回避，当事人也没有申请其回避的，由院长或者审判委员会决定其回避。”因此，应该回避的审判人员没有自行回避也没有申请回避的，通常会被决定回避。

7.如何对易腐烂的物品采取保全措施？

答：保全措施，又称临时措施，是指在仲裁程序进行前或进行期间内，根据一方当事人的申请，一般由法院作出的对证据或另一方当事人的财产采取的一种临时性的强制措施，目的是为了保护当事人的利益，防止证据的灭失或另一方当事人在仲裁期间变卖或转移财产，以便取得证据或执行仲裁裁决。我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百五十三条规定：“人民法院对季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品采取保全措施时，可以责令当事人及时处理，由人民法院保存价款；必要时，人民法院可予以变卖，保存价款。”因此，人民法院对容易腐烂的物品采取保全措施时，一般责令当事人及时处理，然后由人民法院保存价款；必要的时候，人民法院会进行变卖来保存价款。

8.被采取保全措施的财产还可以继续使用吗？

答：我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百五十五条规定：“由人民法院指定被保全人保管的财产，如果继续使用对该财产的价值无重大影响，可以允许被保全人继续使用；由人民法院保管或者委托他人、申请保全人保管的财产，人民法院和其他保管人不得使用。”由此可知，如果是由人民法院指定被保全人保管的财产，在一定条件下，即使用不太影响该财产价值时，被采取保全措施的财产还可以继续使用。但如果是由人民法院保管或委托他人、申请保全人保管的财产，人民法院和其他保管人是不能使用的。

9.可以对到期债权进行保全吗？

答：我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百五十九条规定：“债务人的财产不能满足保全请求，但对他人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该他人不得对本案债务人清偿。该他人要求偿付的，由人民法院提存财物或者价款。”

10.申请采取保全措施的，需要提供担保吗？

答：诉前保全可以避免利害关系人遭受难以弥补的损害，对于保障利害关系人的利益有重要意义。诉前保全可以由法院依职权启动，也可以由利害关系人申请启动。在法院依职权启动时，法院可以责令申请人提供担保，并非“应当”。那么，由利害关系人申请采取诉前保全措施的，必须提供担保吗?我国《民事诉讼法》第一百零一条第一款规定：“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。”根据以上规定可知，申请诉前保全必须提供担保。否则，法院会裁定驳回申请。

11.申请采取保全措施后，法院应在多久内给予答复？

答：我国《民事诉讼法》第一百零一条第一款规定：“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。”由此可见，情况紧急，申请人可申请采取保全措施以避免难以弥补的损害发生。若法院迟迟不予以答复，势必会给申请人造成难以挽回的损失。因此，法院必须在规定时间内给予答复。该法第一百零一条第二款明确规定：“人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。”也就是说，法院最迟应在四十八小时内给予答复。

12.申请采取保全措施后，申请人应在几日内提起诉讼或仲裁？

答：我国《民事诉讼法》第一百零一条第一款规定：“利害关系人因情况紧急，不立即申请保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在提起诉讼或者申请仲裁前向被保全财产所在地、被申请人住所地或者对案件有管辖权的人民法院申请采取保全措施。申请人应当提供担保，不提供担保的，裁定驳回申请。”人民法院采取保全措施后，若申请人迟迟不提起诉讼或仲裁，长时间的诉前保全不仅会浪费人力、物力，还会损害被申请人的利益，为其带来不必要的麻烦。因此，该法第一百零一条第三款明确规定：“申请人在人民法院采取保全措施后三十日内不依法提起诉讼或者申请仲裁的，人民法院应当解除保全。”由此可见，申请采取保全措施后，应在三十日内提起诉讼或申请仲裁。例如，3月31日人民法院采取保全措施，期间开始日不计算在期间内，在4月1日到4月30日内，申请人应当提起诉讼或仲裁。

13.可以保全与案件无关的财产吗？

答：保全的财产必须是当事人争执的财产，保全的范围不能超过申请人请求的范围。若任意保全与案件无关的财产，必定会损害被保全人的合法权益，浪费国家的人力和物力。我国《民事诉讼法》第一百零二条规定：“保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。”由此可知，保全的必须是与案件有关的财产。这样既能保障申请人的合法权益，又不会给被申请人造成不必要的损失。

14.财产保全措施有哪些？保全财产后，被保全人有权知道吗？

答：人民法院裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。那么，有哪些执行措施呢?我国《民事诉讼法》第一百零三条规定：“财产保全采取查封、扣押、冻结或者法律规定的其他方法。人民法院保全财产后，应当立即通知被保全财产的人。财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。”根据以上规定可知，财产保全的措施有查封、扣押、冻结以及法律规定的其他方法。法律规定的其他方法包括对第三人到期债权的保全等措施。“人民法院保全财产后，应当立即通知被保全财产的人”，也就是说，被保全人有权知道自己的财产被保全了。

15.什么样的案件，只要被申请人提供了担保，人民法院就必须解除保全？

答：民事诉讼中的保全包括财产保全和行为保全。财产保全，顾名思义，就是在符合法律规定的情况下，对当事人的财产或者争议的标的物，采取限制当事人处分的强制措施。而行为保全，是指为避免当事人或者利害关系人的利益受到不应有的或进一步的损害，法院依申请对相关当事人的侵害或有侵害之虞的行为采取强制措施。我国《民事诉讼法》第一百零四条规定：“财产纠纷案件，被申请人提供担保的，人民法院应当裁定解除保全。”也就是说，在财产纠纷的案件中，只要被申请人提供了担保，人民法院就必须解除保全，包括财产保全和行为保全。

16.人民法院不准财产保全的申请，当事人还有何救济方式？

答：财产保全对避免造成利害关系人不必要的损失有重要意义。那么，在当事人申请财产保全失败后，可以采取何种救济方式呢?我国《民事诉讼法》第一百零八条规定：“当事人对保全或者先予执行的裁定不服的，可以申请复议一次。复议期间不停止裁定的执行。”根据以上规定可知，在人民法院不准财产保全的申请时，当事人可以申请复议。应当注意的是，第一，只能申请复议一次；第二，在复议期间，不停止裁定的执行。

17.哪些情况下，可以申请先予执行？

答：人民法院在终结判决之前，为解决权利人生活或生产经营的急需，会裁定义务人预先履行将来生效判决中所确定的义务，这种措施就是先予执行。先予执行对于解决申请人的紧急需要有重要作用，只有符合法定条件，才能够申请先予执行。我国《民事诉讼法》第一百零七条规定：“人民法院裁定先予执行的，应当符合下列条件：(一)当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的；(二)被申请人有履行能力。人民法院可以责令申请人提供担保，申请人不提供担保的，驳回申请。申请人败诉的，应当赔偿被申请人因先予执行遭受的财产损失。”

18.因情况紧急需要先予执行中的“情况紧急”具体指哪些情形？

答：我国《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百七十条规定：“《民事诉讼法》第一百零六条第三项规定的需要先予执行的情况紧急，包括：(一)需要立即停止侵害、排除妨碍的；(二)需要立即制止某项行为的；(三)追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的；(四)需要立即返还社会保险金、社会救助资金的；(五)不立即返还款项，将严重影响权利人生活和生产经营的。”