第14章 抵押权的设定

一、抵押权设定方式

（一）基于法律行为而取得抵押权。可以分为抵押权的设定与抵押权的转让两种。基于法律行为而取得的抵押权，学理上称为约定抵押或意定抵押权。

实践中，通过抵押合同而设定抵押权的情形最为常见。所以，《物权法》第172条第1款第1句规定：“设立担保物权，应当依照本法和其他法律的规定订立担保合同。”

抵押合同的形式。《物权法》第185条第1款规定：“设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同。”

抵押合同的内容。《物权法》第185条第2款规定：“抵押合同一般包括下列条款：（一）被担保债权的种类和数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权归属；（四）担保的范围。”

《物权法》第186条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”

《物权法》第192条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”因此，当一债权人向他人转让债权时，抵押权随同该债权一并转让，受让人因此而取得抵押权。此种取得抵押权的方式即为抵押权的转让。

（二）非基于法律行为而取得抵押权。包括基于法律规定而取得抵押权即法定抵押权、基于公信原则而取得抵押权以及通过继承而取得抵押权。

二、抵押当事人

抵押当事人包括抵押人和抵押权人。抵押权人就是指债权人，因为抵押权是担保主债权而存在的，所以，只有被担保的主债权中的债权人才能成为抵押权人。抵押人即抵押财产的所有人，是以自己的财产为自己或他人的债务设定抵押的人，他既可能是债务人，也可能是第三人。由于抵押在性质上是一种处分财产的行为，因此抵押人必须对设定抵押的财产享有所有权或处分权。

三、抵押物

抵押物又称为抵押财产，它是抵押权的标的或客体，然而并不是所有的财产都可以用来作为抵押标的物。一方面，抵押财产必须是某项特定的财产，或者该财产具有特定的范围。如果不能特定，抵押权人就无法支配抵押财产，从而不可能顺利地实现抵押权。另一方面，由于抵押权的实现要将抵押物拍卖、变卖，因此抵押物必须是可以转让的物。凡是法律禁止流通或已被强制执行的财产是不得作为抵押物的。还要看到，由于抵押权的设定不是以标的物的占有移转为公示要件，而是以登记或其他的方法进行公示，因此抵押权必须能以登记或其他的方式予以公示。

《物权法》第180条规定了可以用来抵押的财产的范围。债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。抵押人可以将上列财产一并抵押。第181条还规定，“经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押。”第182条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”第183条规定：“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。”

《物权法》在从正面规定可以抵押的财产的同时，又从反面规定了不得用于抵押的财产范围（第184条）：（一）土地所有权；（二）耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外；（三）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（四）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（五）依法被查封、扣押、监管的财产；（六）法律、行政法规规定不得抵押的其他财产。

四、抵押权设定后所及标的物的范围

抵押权设定后所及标的物的范围就是抵押权对标的物的效力范围，是指抵押权人实现抵押权时，可以就哪些财产进行折价，或拍卖、变卖并优先受偿。抵押权作为价值权，它通过支配、控制标的物的交换价值确保其债权优先受偿，其标的物的范围自然应与所有权标的物的范围一致，并以登记记载事项、范围为准。但是，由于抵押权并不转移对标的物的占有，抵押物在抵押人使用、管理过程中，其物质或价值表现形态都可能会发生变化，这种变化有些是由于抵押物本身的自然属性造成的，有些则可能是由于抵押人或第三人等人为因素造成，但不管其形态如何变化，只要不影响抵押权的实现，其对债权的担保作用都不应发生影响。但随着抵押物构造与价值表现形态的变化，有必要对抵押物的范围进行固定并适当延伸。因此，在一定条件下，对抵押权标的物以外的其他物品或者权利，也纳入抵押权标的物的范围，其目的是维护抵押物的经济效用及交换价值，并兼顾双方当事人的利益。当然，这种对抵押权标的物范围的扩张不是无限度的，因为这将对一般债权人的利益产生影响。抵押权标的物的范围增加，也就同时意味着一般担保财产范围的减少，双方存在着此消彼长的关系。为了平衡抵押权人和一般债权人的利益关系，缓解因抵押物范围扩张导致的价值分配紧张关系，有必要确定一个合理的界限，这个界限便是抵押权所及标的物的范围。

关于抵押权效力所及标的物的范围，大多数国家都有明确规定，除抵押物本身外，抵押权的效力还及于抵押物的从物、从权利，抵押物在扣押后由抵押物产生、分离的天然孳息，抵押物可以收取的法定孳息，等等。依据《担保法》第47条，《担保法司法解释》第62条、第63条、第64条以及《物权法》第197条的规定，中国法律规定抵押权标的物的范围除主物外，还包括天然孳息、法定孳息、从物、附和物、混合物、加工物。下面就标的物的范围逐一加以探讨。

（一）从物

依据物与物之间的相互关系，可将物区分为主物与从物。从物是指非主物的构成部分，而是一个独立物，常有增进主物的效用且同属于一人的物。从物的判断标准有四个：（1）从物非主物之成分；（2）常助主物的效用；（3）从物与主物同属一人；（4）须交易上无特别习惯。对于从物与主物的区分应严格从以上几个标准综合加以判断，重点关注从物与主物应当具备经济上、使用效能上紧密结合的关系。从主物与从物的判断标准可以将那些不具备以上要件的物的组成部分、不能帮助主物发挥经济效用的物，与主物不属同一人所有的物以及交易习惯另有特别约定的物从从物中分离开。因此《担保法司法解释》第63条但书规定的“抵押物与其从物为两个以上的人分别所有时，抵押物的效力不及于抵押物的从物”的表述不科学，因为既然从物与主物分属不同的人，即使能够增进主物的价值，也不能成立法律上的主从关系，而仅是经济上的主从关系。

关于抵押权的效力能否及于抵押权设定时已存在的从物，学者间的分歧并不大，一般均认为能够及于已存在的从物。《担保法司法解释》第63条对此也作出了明确规定，即“抵押权设定前为抵押物的从物的，抵押权的效力及于抵押物的从物”。因为从物与主物之间存在经济上的结合关系，从物的存在就是为了能够更好地发挥主物的经济效用，如果没有从物，主物的经济效用将大受影响，其交换价值也将得不到充分发挥。而从物与主物结合在一起则可增进主物的使用价值，其交换价值也将随之提高。民法上“主物的处分及于从物”的法律原则是固有的基本原则。因此，对于抵押权设定前已存在的从物，抵押权在实行时，其效力当然及于该从物，且该项从物并不以登记为要件，即使没有进行登记，亦当然为抵押权的效力之所及。郑玉波先生指出，此项抵押物范围的扩张，是基于法律规定，并非依当事人的意思，故无须登记。[79]

关于抵押权的效力是否及于抵押权设立后所发生的从物，理论界有肯定说、否定说及折中说三种不同观点。王泽鉴教授对此曾非常精辟地指出：“关于抵押权设定后所发生之从物，是否为抵押权效力所及，学者间所见不同，甚为分歧，尚未形成通说，可谓担保物权法上一项重大之争议问题。争议之重点，非在于其是否符合当事人（抵押权人及抵押人）之意思，而是在于当事人利益之冲突及调和。于此情形，涉及利益有二：（1）抵押权人之利益。从经济目的而言，从物既在常助主物之效用，具有依存关系，则抵押权之效力倘不及于从物，不能一并拍卖，势必减损抵押物之价值，影响抵押权人之利益。（2）一般债权人利益。后增之从物，倘为抵押权效力之所及，抵押权人得优先受偿，共同担保因而减少，一般债权人难免蒙受损失。肯定说偏重保护抵押权人，否定说偏重保护一般债权人。”[80]有的学者从保护抵押权人的利益考量，认为抵押权的效力应及于抵押权设定后新发生的从物，抵押权人能够就其折价款优先受偿。因为，既然抵押权存续期间内从物与主物都归于同一人之手，如果抵押权的效力不及于从物，则主物的效用无法充分加以发挥，这样会损害抵押权人的利益且不利于社会资源的有效配置。[81]有的学者从保护一般债权人的利益出发，认为此时抵押权的效力不应及于抵押物的从物，但可以在实现抵押权时将该从物一并予以拍卖，只是对于从物卖得的价款抵押权人没有优先受偿权。[82]还有的学者站在对抵押权人与一般债权人之间的利益加以平衡的角度看问题，认为应将动产与不动产区别对待，如果从物是动产的，则无论设定前或设定后均成为抵押物从物，为抵押权的效力所及；而如果从物为不动产，则不为抵押权效力所及。[83]

本书认为，抵押权制度故为保护抵押权人的利益而设，但也不能因此而忽视了一般债权人的利益。过分强调保护抵押权人的利益或者过分保护一般债权人的利益均是不可取的。因为在法律地位上抵押权人与一般债权人都是平等的。抵押权效力问题涉及抵押权人与一般债权人的利益冲突与平衡，毕竟抵押人的财产总量是有限的，他除以抵押物对抵押权人的债权提供特别担保外，还需要以其他财产为一般债权人的债权提供信用担保。由于抵押权设定时，抵押当事人对于此后产生的抵押物之从物未有预见，该项抵押物之从物亦未进行登记，第三人亦无从登记簿查询该从物之存在，并对其交易进行合理预期，从而维护交易安全。如果强调抵押权的效力及于其设定后新增的从物，则势必减少抵押人的一般责任财产，从而对抵押人之一般债权人的利益产生影响，这对于一般债权人来说是极不公平的。因此，应该认为抵押权标的物的范围不包括抵押权设定后抵押物新增的从物，不论其为动产还是不动产，以保护抵押人一般债权人的利益。但是如果抵押权实现时，抵押人不存在一般债权人或一般债权人的共同担保并未因此而受影响时，可以及于抵押物上新增的从物。当然，不论抵押权的效力是否及于从物，因为主物与从物之间具有经济上的结合关系，两者只有结合在一起才能使抵押物充分发挥其经济效用，并大大增加抵押物的交换价值，为兼顾抵押权人和一般债权人的利益，可使两者一并拍卖，但抵押权人就从物所得变价金无优先受偿权。

实践中应注意的问题是：其一，从物因抵押人正常的交易活动而从抵押物分离开，抵押权对已分离的从物是否发生效力。有学者认为，此时抵押权对已经分离的从物不发生效力，债权人在债务人不履行债务时，不得就从物行使追及权。[84]我们认为，对于该问题应区分不同情况进行区别对待，如果抵押权设定时该从物已经产生并就其存在进行了登记，则抵押权的效力及于该从物，即使该从物在抵押权实现时已从主物分离，受物权追及效力的影响，抵押权人对其仍有追及权。如果抵押权设定后新增从物，因其原则上本不为抵押权效力之所及，则其与抵押物分离后，抵押权人就已经分离的从物，自然不发生效力，不得行使追及权。其二，当事人之间可以协议排除抵押权对从物的效力。因为抵押权的设定一般是由当事人通过抵押合同创设的，根据意思自治原则，当事人当然有权将其加以排除，法律对此必须予以尊重。在当事人通过协议将抵押物的从物从其抵押权效力范围予以排除时，该协议应属有效。抵押权实现时无权就抵押物之从物折价款优先受偿。即使当事人并未以协议加以排除，但如果对于从物作为独立物进行登记时，在当事人对此未作其他约定的情况下，抵押权的效力一般也不能及于该从物。因为登记具有物权公示效力，当事人既然将从物作为独立物进行登记，则其有意将其从抵押权效力中加以排除。

（二）从权利

从权利是指附属于主权利并为辅助主权利的效力而存在的权利。例如，对于土地使用权而言，其从权利包括相邻通行权、相邻排水权、地役权等。从抵押权的效力范围角度看，从权利是从属于抵押物利用权的权利，是抵押人基于抵押物上主权利的行使需要而产生，并与抵押物同一命运的权利。从权利虽然依附于主权利而存在，具有从属性，但它依然具有自己独立的经济效用即使用价值和交换价值，在它具有可让与性的前提下，当然可以成为抵押权效力所及的对象。因此，在以主权利或其所属标的物为抵押时，抵押权的效力也及于其从权利。对此日本民法和中国台湾地区“民法”都有明文规定。《日本民法典》第281条规定：“（一）地役权作为需役地所有权的从权利，与之一起移转，或成为需役地上存在的其他权利的标的。但设定行为另有订定时，不在此限。（二）地役权，不得与需役地分离而让与或作为其他权利的标的。”中国台湾地区“民法”第862条第1项规定：“抵押权之效力，及于抵押物之从物与从权利。”关于从权利是否可以作为抵押权效力所及的对象问题，《担保法》《担保法司法解释》以及《物权法》都没有规定。理论上认为，以主权利为抵押时，抵押权的效力也及于其从权利，而且该从权利是否已为抵押权之设定登记，亦在所不问。例如，以需役地使用权作为债权担保设定抵押权时，抵押权的效力应及于该地役权，为了保全该抵押物的经济效用，中国台湾地区民法学界通说认为对于从权利应从宽解释，不仅包括本质上的从权利，本质上虽非从权利，但抵押物存在所必需的权利亦包括在内。例如，以建筑物抵押时，土地与建筑物虽为独立的不动产，但建筑物的使用，不能脱离土地而存在，建筑物对基地的利用权，如地上权、租赁权等，亦应认为系从权利，而为抵押权的效力所及。至于该项权利是否具有让与性，在抵押权设定时登记与否，在所不论。再如，以土地承包经营权抵押时，其灌溉取水权，也应当理解为从权利。对抵押物的从权利从宽解释，显然使抵押物的经济效用达到最大化，抵押权的效力因而得到了强化，抵押权实行之后，抵押物的受让人就不会因他人享有抵押物的从权利而受到种种牵制、妨害，从而顺畅地利用抵押物，使效益最大化。[85]因此，《物权法》应当坚持权利本位的思想，对抵押物的从权利从宽解释，使抵押权保持完整的状态，以便彰显抵押权的效力，推动抵押权制度发展，活跃资金融通。

（三）孳息

根据两物之间存在的产生与被产生的关系，物可分为原物与孳息。原物指依其自然属性或法律规定能产生新物的物。孳息则为由它们所生的收益物，孳息分为天然孳息和法定孳息。所谓天然孳息，是指按照物的自然属性所产生的收益；法定孳息则是指通过与他人间的法律关系所产生的收益。抵押物的孳息不论是天然孳息，还是法定孳息，自其与抵押物分离之时起便具有了独立性，且其是抵押人为使用收益抵押物而获得的使用价值或交换价值，是抵押人经营管理抵押物的成果。在其被依法扣押之前当然不能属于抵押权效力范围之内。然而，当抵押权人实行抵押权从而使抵押物被人民法院依法扣押之日起，由于抵押人已丧失对抵押物的占有，其对抵押物的现实支配力和使用收益的权利随之丧失，而抵押权人却因抵押物的扣押可以对抵押物所生的天然孳息以及法定孳息进行现实的支配，因抵押权人行使抵押权致使抵押财产被人民法院依法扣押的，如果抵押财产的孳息仍为抵押人收取，则会使抵押人为收取孳息而拖延处理抵押财产，不利于保护抵押权人的利益。此时剥夺抵押人对抵押财产孳息的收取权，有利于抵押权人顺利实现抵押权，也能够充分发挥抵押财产担保债权受偿的功能。[86]为了切实有效地保障抵押权人的债权实现，应当承认抵押权人实行抵押权并扣押抵押物后，无论是天然孳息还是法定孳息均应纳入抵押权的效力范围之内。《担保法》第47条规定：“债务履行期届满，债务人不履行债务致使抵押物被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取由抵押物分离的天然孳息以及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。抵押权人未将扣押抵押物的事实通知应当清偿法定孳息的义务人的，抵押权的效力不及于该孳息。前款孳息应当先充抵收取孳息的费用。”《物权法》第197条也规定：“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。前款规定的孳息应当先充抵收取孳息的费用。”

1.天然孳息

就抵押物而言，天然孳息应专指果实以及不动产的其他出产物。对于天然孳息，各国法律均明文规定自抵押物扣押后抵押物所生的天然孳息为抵押权人的权利。例如，《法国民法典》第2176条规定：“负担抵押权的不动产带来的果实、收益，仅自占有该不动产的第三人受到清偿催告之日起始予交还，如诉讼开始后停止达三年时，仅自提出新的催告之日起，始应交还前述果实、收益。”中国台湾地区“民法”第863条规定：“抵押权之效力，及于抵押物扣押后由抵押物分离之天然孳息”。中国法律关于抵押权及于抵押物天然孳息的范围的规定与其他国家的立法相一致。

关于抵押权的效力及于抵押物扣押之后的天然孳息的立法是否公正，很多学者提出了不同看法。有些学者从抵押人、一般债权人的利益出发，认为此项制度的确有失公正；有些则从抵押人的利益出发，认为抵押权既以特定物为对象，当天然孳息已与抵押物分离，则其本身即为独立之物，而天然孳息的分离，于抵押物价值通常不会产生影响，故在理论上抵押权及于孳息的理由甚难成立。同时，虽抵押物扣押后，抵押人不再能够对抵押物进行占有和利用，但于此时发生的孳息大都为抵押人经营抵押物的结果，只是依抵押物之天然属性孳息尚不能从抵押物中分离而已，若认抵押权的效力可以及于抵押物扣押后的孳息，则实质上与规定抵押权效力及于抵押物扣押前的孳息无异，这对于抵押人及一般债权人都有不利。[87]

本书认为，尽管抵押权所支配的抵押物具有特定性，天然孳息与抵押物分离之后已成为独立的物，将抵押权的效力扩张至抵押物被扣押之后产生的天然孳息确实能够影响抵押人对抵押物的使用收益，对抵押人及一般债权人的利益均产生影响，但扣押抵押物是实现抵押权的必要条件。抵押物既已被扣押，抵押人自然就不能再就抵押物继续使用收益，由此产生的天然孳息也不能由抵押人收取。如果允许抵押人继续收取抵押物产生的天然孳息，会使抵押人为收取天然孳息多获收益而拖延甚至阻碍处理抵押物，不利于保护抵押权人的利益。为了保护抵押人的利益而损害甚至牺牲了抵押权人的利益，这与抵押担保的立法目的不合。因此，法律规定在抵押物被扣押之后剥夺抵押人对抵押物天然孳息的收取权，有利于抵押权人顺利实现抵押权，也能够充分发挥抵押财产担保债权受偿的功能。

依《担保法》第47条以及《物权法》第197条的规定，抵押权的效力及于抵押物扣押后产生的天然孳息，因此抵押权的效力是否及于孳息以抵押物是否已被扣押为分界点，即只有在抵押物被法院扣押之后，由该抵押物产生的天然孳息才属于抵押权效力所及的标的物范围之内，如果在此之前由抵押物正当分离产生的天然孳息，属于抵押人正常使用抵押物所获得的收益，且其已与抵押物分离而成为独立物，自然不能为抵押权效力之所及。然而，在抵押物的天然孳息未与抵押物分离之前，抵押人或第三人故意造成天然孳息从抵押物不当分离，如故意采摘尚未成熟的果实而丢弃，因为此时的天然孳息尚未与抵押物正当分离，从性质上看仍属抵押物的组成部分，人为故意使之不当分离已构成对抵押物的侵害，该行为使抵押物的价值予以减少，抵押权人有权要求行为人停止侵害，并有权要求抵押人恢复抵押物的价值，或者提供与减少的价值相当的担保。当然在抵押权人行使抵押权前，天然孳息即将收获而未来得及收取，由于抵押人对此已付出了劳动，理应获得收益，此时为了平衡抵押权人与抵押人的利益，应给予抵押人必要的宽限期，以便抵押人能够收取由抵押物产生的天然孳息，不致因抵押权的实行遭受额外的损失。如果抵押物上产生的天然孳息是由第三人基于租赁权而产生的，则抵押权的效力不得及于第三人应收取的天然孳息。[88]

2.法定孳息

对于抵押物来说，法定孳息仅指房屋、土地使用权、各种动产出租而收取的租金。与天然孳息相同，法定孳息也是抵押物使用收益的结果，本质上也不应属于抵押权标的物的范围，但是自抵押物被扣押后，由抵押物产生的法定孳息得为抵押权的效力所及，对此各国立法亦有规定。例如，《瑞士民法典》第806条规定：“（1）被担保的土地附有使用租赁或用益租赁关系时，其担保责任及于从提起变价执行之日或从对债务人破产程序开始之日起至变价之日止的租金的或佃租的债权。（2）前款的担保责任，在为上述执行发出通知或破产公告之后，始对承租人或租佃人生效。（3）对尚未到期的租金或佃租，土地所有人的法律行为或其他债权人的扣押，在租金或佃租债权到期前，担保物已开始变价执行的，不得对抗不动产担保权人”。中国台湾地区“民法”第864条规定：“抵押权之效力，及于抵押物扣押后抵押人就抵押物得收取之法定孳息。但抵押权人，非以扣押抵押物之情事，通知应清偿法定孳息之义务人，不得与之对抗。”中国《担保法》第47条、《物权法》第197条对此亦有规定，但在未通知应当清偿法定孳息的义务人的法律后果方面有所不同。根据中国现行法律的规定，抵押权人实行抵押权时，有权自抵押物被扣押之日起收取抵押物的法定孳息，但必须是抵押权人已经通知了应当给付法定孳息的义务人。抵押权人如果未将抵押物被扣押的事实通知负有清偿法定孳息义务的人，则无权要求该义务人向其交纳法定孳息，该法定孳息也不为抵押权效力之所及，抵押权人无权就该法定孳息优先受偿。因为法定孳息的取得，取决于义务人的给付行为，通常情况下义务人负有向抵押人给付孳息的义务。如果抵押权人未将扣押事实通知义务人，义务人就无法将孳息交付给抵押权人，抵押权的效力也就无法及于该孳息。而根据《瑞士民法典》和中国台湾地区“民法”的规定，抵押物扣押后，抵押权效力及于法定孳息，抵押权人未将抵押物扣押的事实通知清偿义务人时，并不丧失对该法定孳息的优先受偿权，而仅是不能以抵押权对法定孳息的效力对抗清偿义务人，即该义务人不知其情事而将法定孳息给付于抵押人时，仍发生清偿的效力，抵押权人不得对该义务人主张清偿无效。此项通知既系对法定孳息清偿义务人的对抗要件，故纵未通知，抵押权人对抵押人就此项法定孳息的优先受偿也无影响。[89]比较中国现行立法与中国台湾地区“民法”的不同规定可以看出，中国台湾地区的对抗要件说更为合理。因为在现实生活中物的使用关系是非常复杂的，在抵押物被依法扣押之前，抵押权人并不占有控制抵押物，其对于抵押人与他人发生的法律关系未必能够了解，即使抵押物上存在租赁关系等抵押权人也不一定知道，让其去通知该清偿义务人实属有点强人所难，若因此而丧失对该法定孳息的优先受偿权，实有违公平合理之处，其抵押权也将因此受损。“法律既然为加强抵押权的保护，承认抵押权效力及于扣押后的抵押物的法定孳息，就应维持其效力。”[90]因此，中国物权立法似乎应采对抗要件说，以切实维护抵押权人的合法权益。

（四）添附物

附合、混合和加工，在学说上总称为添附。其中，附合与混合为物与物的结合，加工为工作与物的结合，均有添加结合的关系，均为动产所有权变动的原因。因添附结果而形成的物，若允许恢复原状，或根本不可能，或对社会经济不利，因此在现代各国法制下，法律通常使其成为一物，规定由一人取得添附物的所有权，或共有合成物，从而使所有权单一化。

1.不动产附合

不动产附合即动产与不动产附合，是指动产与他人的不动产相结合而失其独立性，成为不动产的重要成分，因而发生动产所有权变动的法律事实。不动产附合在实务中比较常见的有建筑材料等动产与建筑物等不动产的附合，此时动产成为建筑物的重要成分，动产所有权即因附合而丧失，由建筑物所有人取得。动产与不动产的附合必须具备以下要件：（1）须为动产与不动产附合；（2）须动产成为不动产的重要成分；（3）须不属同一人所有。动产发生附合于不动产的情形后，即产生物权变动的效果，由不动产所有人取得该动产所有权，此项取得系依法律的直接规定，而非基于他人既有的所有权，为原始取得。动产所有权因附合而消灭，原存在于动产上的一切负担，随原动产所有权的消灭而一并消灭。丧失权利而受损害者，可依关于不当得利的规定而求偿。

2.混合

混合是指不同所有人的动产混杂在一起，不能识别或识别需费过巨，而发生所有权变动的法律事实。构成混合须具备以下要件：（1）须动产与动产混合，包括固体与固体、液体与液体、气体与气体的混合，以及各类形态物质间的相互混合；（2）须混合的动产与被混合的动产分属不同的所有人，如同属一人所有，则不产生混合的问题；（3）混合后须达到不能识别或识别需费过巨的程度。混合成立后即发生物权变动的效果，原则上动产所有人按其动产混合时的价值共有混合物的所有权，因混合而丧失所有权的动产所有人可以取得相应的补偿金。

3.加工

加工是指对他人的动产加以制作或改造，从而发生物权变动的法律事实。按照近现代各国民法，加工的构成通常须具备以下要件：（1）加工标的物限于动产；（2）加工的材料必须属他人所有，如加工人加工属于自己所有的材料，则不产生加工的问题；（3）须有加工行为，如纺纱织布，以布料制作衣服；磨麦成粉，以面粉制作面包等，都包含了工作与动产的结合，因而属于加工行为。加工人能否取得加工物所有权，应以加工物所增加值是否明显超过原材料的价值作为判断标准。如果明显超出，则由加工人取得加工物的所有权。此项取得属原始取得，材料所有人的所有权因而消灭，该材料上原有的其他权利（如质权）同时消灭。反之，如果加工物所增价值未超过材料价值，则由材料所有人取得加工物所有权，材料上的其他权利（如质权）则继续存在。在材料所有人因他人加工丧失材料所有权的情形，材料所有人可依侵权行为或不当得利的规定要求赔偿。

关于抵押物的添附所产生的法律后果，《担保法》及《物权法》均未规定，《担保法司法解释》第62条弥补了这一缺陷，该条规定：“抵押物因附合、混合或者加工使抵押物的所有权为第三人所有的，抵押权的效力及于补偿金；抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的所有人的，抵押权的效力及于附合物、混合物或者加工物；第三人与抵押物所有人为附合物、混合物或者加工物的共有人的，抵押权的效力及于抵押人对共有物享有的份额。”上述司法解释对抵押权对抵押物的效力是否及于抵押物的附合物、混合物或者加工物作出了解释，并以附合物、混合物或者加工物的所有权归属作为判断依据，符合民法关于处理附合物、混合物或者加工物的基本原则，无疑是一种比较合理的解释，但其忽视了抵押物因附合、混合或者加工后其价值的变化，对抵押权的效力及于添附物时的效力范围未作任何限制，实践中极易造成损害抵押人以及抵押人、一般债权人利益的后果，因为抵押物在发生附合、混合或者加工后，其价值可能远远超出原抵押物的价值，如将白银加工成首饰或雕刻成其他艺术品，其价值可能会成倍增长，如果不对添附后形成的添附物的担保范围作适当限制，则抵押权的效力将及于该添附物的全部价值，显然对抵押权人极为有利，而此种情况却损害了抵押人及其他一般债权人的利益。中国台湾地区“动产担保交易法”第4条之一就明确规定：“动产担保交易之标的物，有加工、附合或混合之情形者，其担保债权之效力，及于加工物、附合物或混合物，但以原有价值为限。”此处的原有价值是指没有发生加工、附合或混合之前原抵押物的总价值，即抵押权实现时原抵押物的总价值。中国上述司法解释的缺陷在于漏缺了一项重要的限制内容，即当抵押权的效力及于添附物时，其效力范围应以“原有价值”为限，这与司法解释的起草者对于添附物的认识不够深入、全面有关系，如李国光、奚晓明等人所著《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释理解与适用》一书中就认为“附合物，不论其附合物为动产或者不动产，也不论附合是在设定抵押权之前还是之后，都属于抵押权的效力范围”[91]。

（四）代位物

抵押权标的物在发生毁损、灭失或被征收等情况下，抵押权的效力得及于抵押物的保险金、损害赔偿金以及征收补偿款等之上，该保险金、赔偿金及补偿金即为抵押物的代位物。

抵押权是纯粹的价值权或者价值期待权，不以直接占有抵押物实体并支配其使用价值为内容，而是支配抵押物的交换价值。“抵押权设置的目的，一般是债权人为防止因债的不履行所发生的损失而考虑的，也就是希望能借此而获得与债权具有同等价值的补偿。所以，抵押物须具有价值就成为抵押权法律关系的灵魂，交换价值才是抵押权人所追求的对象，而抵押物不过是这种交换价值的一种物质载体。”[92]因此，不论抵押物的有形载体如何变化，只要其交换价值没有发生变化，抵押权的效力便不受影响，基于抵押权的追及效力，抵押权得继续在该代位物上存在。例如，A因经营需要向B借款500万元，并由C以其价值600万元的房屋一套为B的债权提供抵押担保，并办理了抵押权登记，C的房屋在D保险公司办理了财产保险，保险金额为550万元。后因C的邻居E不小心失火造成C的房屋被大火烧毁，D保险公司理赔保险金550万元，则该550万元保险金即为抵押物房屋的代位物，抵押权人B可以就该房屋的保险赔款550万元优先受偿。

关于抵押权的效力能否及于抵押物的代位物问题，近现代各国民法均有规定，但具体规定差别较大。德国、瑞士民法中关于代位物的规定相对狭窄，而意大利和日本民法对物上代位规定较为宽泛。根据《德国民法典》第1126条（前段）的规定，土地所有权抵押的，要求定期给付的权利与土地所有权结合的，抵押权扩及于对此给付的请求权。第1127条第1项规定，为土地所有权人或者土地自主占有人的利益而将属于抵押权的标的物提交保险的，抵押权扩及于对保险人的债权。第1128条第1项规定，将建筑物提交保险的，如果保险人或者投保人将损害的发生通知抵押债权人，并且自收到通知之时起经过一个月的，保险人始得向投保人支付保险金额，其效力及于抵押债权人。抵押债权人可以在期满前就支付向保险人提出异议。不能通知的，可以免予通知；在这种情况下，上述一个月期限自保险金额到期之日起开始计算。瑞士民法关于抵押权，仅就租金请求权、保险金请求权、公用征收补偿金请求权上，承认有物上代位。《日本民法典》第304条就先取特权的物上代位进行了规定，即“1.先取特权，对债务人因其标的物变卖、租赁、灭失或毁损而应受的金钱或其他物，亦可行使。但是，先取特权人于支付或交付前，应实行扣押。2.关于债务人于先取特权标的物上设定物权的对价，亦同。”根据《日本民法典》第372条的规定，第304条先取特权的物上代位的规定，准用于抵押权。由此可见，日本民法中关于抵押物代位物的规定最为宽泛，不仅包括抵押物损毁、灭失所得的保险金、赔偿金、补偿款等，还包括因抵押物转让所得价金、租赁所得租金，且不以金钱为限，也包括其他替代物。中国台湾地区“民法”第881条规定：“抵押权，因抵押物灭失而消灭。但因灭失得受之赔偿金，应按各抵押权人之次序分配之。”依照上述立法规定，只有在抵押物灭失、毁损的情形下承认物上代位，其代位物范围包括抵押物损害赔偿金、保险金、补偿金、抵押物之变形物及其请求权上，但抵押物因为租赁或变卖而取得之债权不属代位物的范围。

《担保法》第58条规定：“抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金，应当作为抵押财产。”该条对抵押权的代位性作出了具体规定，显然其规定的抵押物代位物的范围比较狭窄。《担保法司法解释》第80条第1款对上述规定作了一些扩张，将抵押物代位物的范围扩张至保险金、赔偿金或者补偿金，规定：“在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。”《物权法》第174条规定：“担保期间，担保财产毁损、灭失或者被征收等，担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的，也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”根据上述法律及司法解释的规定，抵押物的代位物应符合以下条件：

第一，代位物须因抵押物毁损、灭失或者被征收等原因而发生。抵押物毁损是指抵押物的毁坏造成损失而言，其虽尚未达到全部消灭的程度，但价值却因此而较少。例如，将抵押的机动车发动机毁坏，则该抵押物的价值势必锐减，抵押人因此应取得的损害赔偿金实际上是抵押物的经济变形物，抵押物因毁损而减少的价值转移到该赔偿金上，故应归于抵押物代位物的范围。抵押物灭失分为绝对灭失和相对灭失两种情形，前者是指抵押物形体消灭，客观上失其存在；后者则指抵押物所有权主体的变更。根据中国现行立法的规定，抵押物只有在绝对灭失的情况下，才可能发生抵押权消灭，抵押人由此所得赔偿金等应归于代位物范围。如果抵押物只是相对灭失，如抵押人将抵押物转让给第三人，抵押人虽然失去其所有权，抵押权并不因此而受影响。征收是指国家为了公共利益的需要依法取得个人或组织财产所有权的行为。征收导致所有权的丧失，对所有权人造成损害，因此必须给予相应的补偿。抵押物因被征收取得的补偿金应归于代位物范围。此外，代位物还可因被征用而发生。所谓征用是国家因抢险、救灾等紧急需要而强制使用个人或组织的财产。被征用的财产使用后应当返还被征用人，抵押财产被征用或者征用后毁损、灭失的，应当给予补偿。该补偿金在性质上亦应属于被征用抵押物的代替物。抵押物毁损、灭失或被征收、征用，其程度与范围并不以及于全部抵押物为限，即使部分毁损、灭失或被征收、征用的也应包括在内，如抵押房屋三间，其中一间被大火烧毁即是。

第二，抵押物在客观上必须有代位物存在。抵押物毁损、灭失或者被征收的，必须有因此应取得的赔偿金、保险金、补偿金或其请求权存在，才能发生物上代位的问题。因为只有存在赔偿金、保险金、补偿金等代位物，抵押物的原有价值才能继续在其上存在，抵押权所支配的交换价值也能在该代位物上继续得以体现，使抵押权移存于代替物上，否则抵押权将归于消灭。值得注意的是，该项赔偿金、补偿金等代位物应该来自第三人，其中补偿金是国家依法对个人或组织的财产进行征收、征用后所给予的补偿费用，赔偿金也应指因第三人侵权或自然原因致抵押物毁损灭失而由第三人支付的损害赔偿费用或者由抵押物保险人支付的保险金，其来源均系出自第三人。如果抵押物因抵押人自己的原因而毁损灭失，如将抵押的建筑物拆除后，以原建筑材料在原址上重建的建筑物，因抵押权已因抵押建筑物的灭失而消灭，新建的建筑物并非抵押权效力所能及，故该重建的建筑物就不是原抵押物的代位物。因为抵押建筑物是否具有同一性，不仅应依其物理上之构造作为区别标准，尚应以社会观念决定之。况上述建筑物均非来自第三人之赔偿也。[93]抵押物的代位物并不限于赔偿金、补偿金等，也应包括相应的请求权在内。此外，此项赔偿金、补偿金等也不以金钱为限，其他赔偿物或补偿物也应包括在内，如拆迁个人的房屋后另为其还建的房屋也应该视为代位物。

第三，代位物必须为抵押人依法有权取得。抵押人是以其财产设定抵押权的人，抵押人既可以是债务人本人，也可以是债务人之外的第三人即物上保证人，还包括抵押物的第三取得人。因为抵押权之物上代位性乃重在抵押物交换价值，故其代位物均应为抵押权效力所及，抵押物第三取得人，于此自应与物上保证人同其地位。[94]在通常情况下，抵押物因毁损、灭失所得的损害赔偿金及补偿款等都由抵押人取得，此项赔偿金、补偿金等作为抵押物的代位物自然没有问题。但在抵押物已投保财产损失保险时，情况则有些复杂。尽管中国《保险法》规定只有在人身保险合同中才可以由被保险人或者投保人指定第三人为受益人，但许多国外的保险法则允许在财产保险合同中由投保人或被保险人指定第三人（包括抵押权人）作为保险合同的受益人，在此情况下抵押物保险金的受益人既可以是被保险人本人，也可以是被保险人以外的第三人。在抵押人以抵押物与保险人签订保险合同，并以抵押人作为被保险人的情况下，当保险事故发生后，抵押人所取得的保险金，自然可以作为抵押物的代位物，抵押权人可以就该保险金优先受偿。但在受益人为第三人的情况下，情况则比较复杂。对此学者间也有不同见解。谢在全先生认为，其保险金请求权系属于第三人，而非抵押人所得受，此项保险金自非抵押物之代位物。[95]郑玉波先生则认为，受益人的指定系在抵押前者，其就保险金取得之权利，不受抵押权之影响，故非抵押权效力所及；如系在抵押后，指定受益人者，则抵押权人就保险金之权利，仍应优先于受益人。[96]中国大陆有的学者认为，受益人对保险金之请求权是债权，而抵押权是物权，依物权优先于债权的原则，仍应优先承认抵押权的效力，即保险金应为抵押物之代位物。[97]我们认为，指定抵押人以外的第三人作为抵押物保险金的受益人，一般都是基于投保人、被保险人与第三人之间存在的特殊关系，如亲属关系等，之所以指定第三人为受益人是因为被保险人与其存在的法定抚养、扶养关系，抵押财产的保险金有时具有一定的抚养、扶养费用的性质，而受抚养、扶养的权利则属于人身权范畴，应区分具体情况进行分析。如果该受益人的指定系在抵押权设定之后，则因为抵押权已经登记公示，具有对世效力，第三人的保险金请求权不能对抗此前已经成立的抵押权，此时的保险金自然应属抵押物的代位物，为抵押权效力之所及。但假如保险合同指定第三人为受益人在抵押权设定之前，则应区分受益人与抵押人之间的关系以及该保险金的用途而定，如果第三人系抵押人的被抚养人，且该保险金具有抚养费性质，则该保险金是为了保障第三人的生存发展所需，抵押权的效力自然不能及于该保险金；但如果受益人与抵押人之间存在其他关系或该保险金并非用于对第三人的抚养费用，则该第三人对保险金的请求权为债权，而抵押权为物权，根据物权优先于债权的原则，则应承认该保险金为抵押物的代位物，由抵押权人优先受偿。如果受益人为抵押权人本人，则自应由抵押权人取得该保险金，不过此时抵押权人乃基于保险合同的约定取得保险金，该保险金并不属于代位物。对此，《城市房地产抵押办法》第23条有明确规定：“抵押当事人约定对抵押房地产保险的，由抵押人为抵押的房地产投保，保险费由抵押人负担。抵押房地产投保的，抵押人应当将保险单移送抵押权人保管。在抵押期间，抵押权人为保险赔偿的第一受益人。”

以上分析内容结合中国现行立法的规定，中国法律规定的抵押物的代位物具体应包括以下几类：（1）赔偿金，即抵押物因第三人侵权行为所致毁损灭失时，第三人依据其依法应承担的责任而支付的赔偿费用。（2）保险金，即在抵押人就抵押物投保财产损失保险的情况下，保险事故发生后，由保险人依据保险合同的约定，在保险金额范围内向抵押人支付的赔偿金。（3）补偿金，即国家为了公共利益的需要依法征收个人、组织的财产，或者在紧急情况下依法征用个人、组织的财产所给予的经济补偿。（4）抵押物的变形物，如设定抵押的房屋因倒塌形成的砖瓦门窗等动产。通说认为，该动产既为抵押物的变形物，则其较诸抵押物因灭失所得受之赔偿金，更应属于抵押物代位物的范围。[98]但如果保险人已向抵押权人支付了全部保险金额，并且保险金额等于保险价值的，则根据《保险法》第59条的规定，受损保险标的的全部权利归于保险人，上述抵押物的变形物即应排除在代位物范围之外。（5）上述代位物之请求权。抵押物代位物不仅包括赔偿金、保险金等金钱及变形物，还包括取得上述物品的请求权在内。

在司法实践中，还有两种情况值得探讨：其一为转让抵押物所得价款是否应为抵押权效力所及。对于该问题，各国立法态度差异很大，德国、瑞士、法国等对此均采否定态度，理由为：抵押物被让与他人后，抵押权人仍然可以行使物权的追及效力，追及受让人处实行其抵押权。因此，既然抵押物存在，则无物上代位的必要。与此不同的是，日本民法承认抵押物转让价金上可以成立物上代位，日本民法对于买卖实行双重救济模式，即对受让人的追及权与对抵押人的物上代位请求权同时存在。[99]《物权法》第191条规定：“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”根据上述法律规定，如果抵押人经抵押权人同意转让抵押物的，该转让行为有效，此时受让人取得抵押物完全的所有权，抵押权人不能对该转让的抵押物实行追及效力，只能就转让抵押物的价款提前清偿其债权或提存。从这个意义上来说，《物权法》也承认了抵押权的物上代位可以及于转让标的物的价金。其二为抵押人租赁抵押物所得租金能否成立物上代位。德国、瑞士、日本等国民法认为，租金亦为抵押物的代位物，因此可以成立物上代位。然而租金的物上代位，与其他一般物上代位差别极大。一般物上代位是在抵押物本身的代位物上产生，而租金的物上代位却产生于抵押物所生的孳息，但孳息并非抵押物交换价值的体现。另外，就抵押权之本质而言，抵押物之占有、使用、收益原则上仍委诸所有人。直至抵押权之实行（即抵押权效力之发动），抵押权人方始参与这些权利。因此，抵押权效力之及于天然孳息或法定孳息唯有在抵押物经扣押后被扣押范围内受承认。此与一般物上代位显有不同。[100]根据《物权法》第197条第1款的规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，致使抵押财产被人民法院依法扣押的，自扣押之日起抵押权人有权收取该抵押财产的天然孳息或者法定孳息，但抵押权人未通知应当清偿法定孳息的义务人的除外。租金债权涉及的是抵押物的法定孳息，该法定孳息并非抵押物的代位物，因此，抵押权的物上代位不能及于租金。

以案说法

拆迁人拆除已抵押房产，抵押权设定后所及标的物的范围及于抵押物代位物，拆迁人未尽注意义务应承担赔偿责任

内蒙古高院（2014）内民再二字第00019号“某银行与某政府侵权纠纷案”，2007年，玻璃公司以房产、机器设备等为本公司及眼镜公司向银行贷款提供抵押担保。2009年，县政府、城管大队根据房产、机器设备等评估结果，依拆迁补偿协议将2000万余元转至玻璃公司账户后，将玻璃公司全部建筑及设备拆除。2010年，银行以其抵押权受侵害为由，诉请县政府、城管大队赔偿未获偿贷款797万余元。

内蒙古高院判决认为：眼镜公司、玻璃公司向银行借款，并以涉案房产、机器设备等设定抵押，银行对玻璃公司房产、机器设备等享有抵押权，若债务到期未获清偿，在抵押房产拆迁时，银行依法对房产、机器设备拆迁补偿款（即抵押物代位物）优先受偿。因房产拆迁时债权履行期尚未届满，可将拆迁款先予提存。现抵押房产已灭失，该房产拆迁款亦未提存，所担保债权无法得到充分担保，银行抵押权已受侵害。[101]拆迁房屋已设定抵押，县政府、城管大队未能向抵押权人告知拆迁情况和将补偿款向公证机关提存，而将拆迁款直接支付给抵押人，致使银行丧失了主张抵押权或要求提存补偿款机会，最终导致银行优先受偿权受损。据此，认定县政府、城管大队在拆迁过程中，未尽到必要的、合理的注意义务，对银行损失存在过错，应承担侵权赔偿责任。因玻璃公司无其他财产可供执行，县政府、城管大队赔偿责任应以银行未能从抵押人处获偿部分为限。[102]县政府、城管大队主张银行存在怠于行使权利行为和事实缺乏证据证实。另外，银行认为因被告侵权行为导致其无法实现抵押权，请求权基础为侵权，与其同眼镜公司、玻璃公司借款合同纠纷诉请对象不同，银行对本案有合法诉权。判决县政府、城管大队赔偿银行797万余元。

实务要点：拆迁人未能在拆迁前通过相关职能部门查明拆迁房屋已设定抵押，未能向抵押权人告知拆迁情况和将补偿款向公证机关提存，而将拆迁款直接支付给抵押人，致使抵押权人优先受偿权受损的，应认定拆迁人未尽必要、合理的注意义务，应对抵押权人损失承担侵权赔偿责任。抵押权设定后所及标的物的范围及于抵押物代位物，即拆迁补偿款。