第1章 自序

近几年时间里，我国政府提出在国内建设新型城镇化的目标、推广PPP模式和在国际合作发展上的“一带一路”倡议，亚投行的筹建，极大地激发了我国企业投身国内外基础设施建设的新一轮投资热潮。为推广PPP模式，国务院、财政部、发改委等部委先后颁布了一系列的政策、法规，用以促进和规范基础设施和公用事业领域PPP模式的运用。与此同时，财政部还相继公布了四批全国性的PPP示范项目。根据中国财政部的相关数据统计，截至2017年12月31日，全国入库项目数量达14059个，项目规模共17.74万亿元。2018年1-6月，PPP项目的投资额也已经超过1.63万亿。同样，随着“一带一路”倡议涉及的相关项目的落实，中国海外PPP项目的投资、工程建设也开始爆发式发展，并带动了国内基建企业走出去的步伐。根据商务部统计，2017年全年，我国境内投资者共对全球174个国家和地区的6236家境外企业新增非金融类直接投资，累计实现投资额1200.8亿美元，对“一带一路”相关国家的新增投资额合计143.6亿美元，在“一带一路”沿线的61个国家新签对外承包工程合同额1443.2亿美元。而2018年1-5月，对外非金融类直接投资累计已达478.9亿美元，对外承包工程完成营业额568.8亿美元，新签合同额达854.9亿美元。对于大中型能源、交通等基础设施和市政公用事业项目的建设，实践中有着多种不同的运作模式，其中的PPP方式有着较为明显的优势，具体操作上又以项目融资最为典型。PPP项目，特别是需要授予特许经营权的项目的推广运行涉及社会公众的利益，因此，政府的支持至关重要。就目前来看，在立法尚不完备的情况下，中国的PPP项目实施更加依赖于政策层面的指引。而政策本身的不稳定性、效力层级较低的现状对于PPP模式的推广、投资人的投资积极性和保障、政府违约的约束等都有不可忽略的消极影响。

在PPP项目、特许权经营项目中，资金来源和融资渠道是首要的考虑因素。但就具体的项目实施而言，能否采用PPP模式、是否采用项目融资方式、是否以授予特许权方式则不仅需要结合项目的特征进行分析，还需要考虑法律法规的规定以及政府的产业政策指引。而且，除了传统的贷款模式外，诸如基金介入、资产证券化等新型投融资模式在大中型基础设施项目的建设中也发挥着越来越重要的作用，这些都会涉及采购前的交易结构的规划和设计、政府审核等问题，其中必然需要项目各方主体密切关注法律、法规的规定和发展动向。

基础设施项目的采购环节也是影响项目实施的重要内容。目前中国的大多数PPP模式都涉及政府资金的使用和基础设施项目的工程建设，这就使得在PPP模式下就必然要兼顾政府采购体系和工程建设项目招标投标体系，而现有的法律、行政法规等规定存在不一致、不和谐、不完善的地方，各部委和项目所在地的法规、规章制度等缺少统筹协调，这就导致了法律适用的矛盾和冲突，并且给PPP的实践操作带来了一定困难，有待进一步改进。

另外，通常情况下，基础设施项目都会设立项目公司作为实施主体，但是，问题在于是否每一个融资项目，尤其是以PPP模式运作的项目都必须设立项目公司。而一旦设立项目公司则又必然涉及相应的股东身份认定、股权、利益分配、公司治理、股权转让和退出，甚至是破产、清算等一系列法律事务的安排。

由于大中型基础设施项目融资和PPP模式运作属于典型的复杂商业交易，所涉主体广泛、涉及金额巨大、交易结构复杂，需要凭借一系列的法律文件将项目参与各方的权利义务、风险、责任等进行公平、合理的分配、承担和衔接，以最终实现项目融资、PPP项目的初衷和各方的交易目标，故而其法律关系和法律问题较一般的商业活动、融资、传统的施工承包方式更为复杂多样，涵盖了交易、管理和争议的各个环节。在这种情况下，项目合同架构和体系就显得尤为重要，任何一个合同或者环节的问题，都有可能影响项目的顺利实施，并引发连环争议。

另外，笔者认为更需要关注的是，从根本上来讲，PPP模式是一种为了转变政府职能、提供社会公众服务而采用的采购方式，从本质上来看是为了推动和完善政府在社会公共治理方面的改革。这就要求PPP模式应当立足于提供服务，而不是简单地融资和建设。但就目前的国内实践来看，在大规模推广和运用PPP模式的过程中，出现了鱼龙混杂的现象，各地涉及违规举债、违法融资、规避招投标、拖欠工程款等问题层出不穷，偏重基础设施的建设而忽视运营服务，片面强调PPP的融资功能而忽略其提供公共服务功能的本质，在一定程度上背离了推广和发展PPP模式的初衷。

事实上，PPP模式并非万能良药，它也有自身的特点和弊端，也并非所有的基础设施和公用事业项目都适用此模式。PPP的推广也不意味着消灭其他可行的基础设施和公用事业的融资、建设模式。在大型基础设施项目中，尤其是在一些没有现金流收入的民生项目中，政府的资金支持仍然是项目最终的归属，在大举进行PPP模式的情况下，后续如何偿还投入具体项目中的社会资本也是应当提前考虑的问题之一。笔者认为，在不久的将来，PPP有可能沿着区别对待的趋势和方向发展，即对于有现金流的项目将采用传统的项目融资方式进行，以有限或者无限追索为基础和核心；对于没有现金流或者现金流不足的项目则采用目前的PPP模式或者其他可行的方式进行。

基于上述考虑，本书在体例安排上对PPP和项目融资所涉及的融资、采购、建设等主要环节以及SPV、项目风险、项目合同体系、争议解决等相关法律问题进行了分类，并针对实务中各环节的程序和实体法律问题进行归纳，通过理论分析和实务经验，以期给读者提供相应的操作指引和思考。当然，限于篇幅，本书也仅选取了PPP和项目融资实务中的常见和部分疑难法律问题以供读者探讨，并不能涵盖PPP和基础设施项目融资所涉及的全部问题。笔者认为，从事理论研究和实务工作的法律专业人士，对于项目融资和PPP所涉及的相关法律问题的探讨、思考也不应拘泥于具体的法律条文和合同条款本身，必要时需要超越字面的表述挖掘其背后的深层含义，还可以结合法律的精神进行深层次的思考，运用专业知识为创造、发展更为公平、合理的市场环境、交易行为提供有前瞻性的建议和示范。

此外，由于基础设施PPP和项目融资涉及的法律体系和内容纷繁复杂，实践又具有多样性的特点，本书的内容无法涵盖全部法律问题。笔者凭借自己对相关法律法规的理解和实践，独自完成本书写作，保证了全书行文、体系和观点的统一。但同时也受限于时间和写作水平以及法律的发展和实践的多变性，难免会有观点和理解上的错误以及结构上的疏漏、偏差，敬请广大读者朋友批评指正（作者联系方式：linpancg@163.com）。

最后，需要特别说明的是，在“一带一路”和PPP如火如荼的大环境下，业界的理论和实践早已今非昔比，本书的完成仅是基于笔者个人对于项目融资和PPP的实践和理解。本书中的所有观点也仅代表作者个人观点和看法，并不代表任何机构（本人所在律师事务所或本人所属的专业机构等）对相关问题的看法和意见。本书中的观点和建议也不构成法律意见、建议的部分或全部。鉴于基础设施项目投融资、PPP、建设领域法律关系的复杂性以及法律规范的不断修订和完善，读者如需要法律支持，建议咨询专业律师的意见和建议。