- 2020年法律硕士联考重要法条释解
- 朱力宇 孟唯主编
- 9948字
- 2020-08-29 20:17:44
一、导论
释解分析
1．本条规定的是我国刑法的基本原则之一——罪刑法定原则。我国在制定1979年刑法时没有规定刑法的基本原则，1997年3月14日修订后的刑法在第3条明确规定了该原则。罪刑法定原则是刑法最基本、最显著的原则，是理解刑法基本特征的关键。
2．内容：罪刑法定原则的经典表述为“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，即要求罪和刑必须是法律明确规定的，而不仅仅是看行为有什么样的社会危害后果以及社会危害后果是否严重。关键要看该种行为构成犯罪有无法律的明文规定。其基本内容包括以下两个方面：（1）法定化，即犯罪和刑罚必须事先由法律作出明确规定，不允许法官自由擅断。具体要求表现为：1）禁止类推解释；2）排斥习惯法，即实行成文法；3）排斥绝对不定期刑，我国刑法确定的是相对确定法定刑主义；4）禁止事后法即禁止重法溯及既往，我国刑法在时间效力上实行的是从旧兼从轻原则。（2）明确化：1）对于什么行为是犯罪以及犯罪所产生的具体法律后果，都必须作出实体性的规定。2）刑法条文必须用清晰的文字表述确切的意思，不得含糊其词或模棱两可。
3．表现：该原则在刑事立法中具体表现为：（1）《刑法》第13条明文规定了犯罪概念，为区分犯罪与非罪行为确立了总的标准；（2）《刑法》第14条至第18条明文规定了犯罪构成的共同要件，为认定犯罪提供了一般的规格和标准；（3）刑法分则条文对每一具体的犯罪构成要件作了明确规定，为认定个罪提供了具体的法律依据；（4）《刑法》第32条至第35条明确规定了刑罚的种类，即5种主刑、3种附加刑以及对犯罪的外国人单独适用的附加刑，为依法处刑提供了根据；（5）明确规定了量刑的原则，包括《刑法》第61条规定的一般量刑原则以及具备各种法定情节的量刑原则，如自首、立功、累犯等；（6）刑法分则条文明确规定了各种具体犯罪的法定刑，为对个罪的正确量刑提供了具体的法律标准。该原则在司法中的适用表现为：（1）司法机关在办理个案时，必须以事实为根据，严格按照刑法明文规定的各种犯罪的罪状和法定刑，以刑法总则规定的原则为指导，准确认定犯罪，恰当判处刑罚，严格依照法条的规定定罪处罚；（2）司法机关在忠于法律规定的原意和符合法律规范含义的范围内正确进行司法解释，指导具体的定罪量刑活动，不得任意修改、补充或变更立法内容，不得脱离法律条文的规定去创制新的法律规范，不得以司法解释代替刑事立法。
4．运用：在考试中不但以直接的形式出现，更多的是间接性考查，要求考生在学习刑法分则各具体罪名时有以下观念：（1）刑法分则分别详细规定了各具体犯罪的构成要件及其法定刑，因此是否构成犯罪要看刑法分则各具体条文之规定；（2）明确刑法总则中犯罪的概念、罪数等基本问题首先是一个分则问题，掌握的要领是熟悉各具体罪之规定；（3）虽然某种行为的危害程度可能很大，但是根据刑法分则找不到具体条文所规定的犯罪构成与其相对应，则只能按无罪处理。
易混易错
1．罪刑法定禁止类推解释和溯及既往，但是不禁止有利于被告人的类推解释和溯及既往（轻法溯及既往）。
2．罪刑法定原则中的“法”仅指全国人大及其常委会制定的法律。
试题范例
1．（2015年真题）单项选择题
2．（2016年真题）单项选择题
3．（2016年真题）单项选择题
4．（2018年真题）多项选择题
5．（2019年真题）单项选择题
6．多项选择题
7．单项选择题
8．单项选择题
9．单项选择题
释解分析
1．本条规定的是罪责刑相适应原则。该原则的基本含义是：罪行大小与刑事责任的大小、刑罚轻重应当相称，重罪重判，轻罪轻判，罪刑相称，罚当其罪。罪行、刑事责任与刑罚是刑法中的三个基本范畴，三者的关系为：罪行→刑事责任→刑罚，即犯罪人的罪行（包括主客观方面）是其承担刑事责任的前提，刑罚则是行为人负刑事责任的法律后果，罪行的轻重直接影响刑事责任的大小，刑事责任的大小则又决定着刑罚的轻重。
2．基本要求：罪责刑相适应原则，要求刑法给予的处罚不仅与犯罪行为的危害程度相适应，而且与行为人的刑事责任相适应，即结合行为人的主观恶性和人身危险性，把握罪行和罪犯各个方面的因素，确定刑事责任的程度，适用轻重相适的刑罚。罪责刑相适应原则内含着主客观相统一的原则。
3．罪责刑相适应原则的表现：刑法充分体现了这个原则：（1）刑法分则对每一个罪都根据其犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度规定了相应的法定刑，体现了对重罪适用重刑，对轻罪适用轻刑。（2）刑法总则中规定量刑原则：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处”，体现了在裁量刑罚时，应尽量使刑罚与具体犯罪行为的社会危害性相适应，罚当其罪。（3）刑法总则还规定：1）对累犯从重处罚、不得假释、不得缓刑；2）对未成年人、又聋又哑的人、限制刑事责任能力人、自首和立功的人从宽处理；3）对中止犯处罚明显宽大于未遂犯、预备犯；4）对过失犯处罚明显宽大于故意犯等，体现了刑罚与犯罪人主观恶性、人身危险性相适应。
易混易错
1．注意罪责刑相适应原则与罪刑法定原则的关系。在刑事司法过程中，不能为了追求罪责刑相一致而违背罪刑法定原则。罪刑法定原则是刑法中的“帝王条款”，必须在罪刑法定原则允许的范围内追求罪责刑相适应。
2．罪责刑相适应原则贯穿于我国刑事立法和司法的全过程，对该原则不仅要知其然，而且要知其所以然。如刑法对犯罪预备、未遂、中止三种未完成形态规定了不同的处罚原则，对未成年人犯罪的从宽处罚、对累犯从重处罚、对自首和立功的鼓励原则等就体现了罪责刑相适应原则的要求。
试题范例
1．（2014年真题）单项选择题
2．（2015年真题）单项选择题
3．多项选择题
4．多项选择题
相关法条
释解分析
1．本条（指核心法条。下同）规定的是我国刑法效力适用的属地管辖原则，其与《刑法》第10条、第11条共同构成了属地管辖原则的内容。属地管辖原则针对的对象是国内犯（即无论国籍为何，只要是在我国领域内犯罪），在刑法的空间效力体系中，属地管辖原则处于基础性地位，《刑法》第7条至第9条所规定的三个管辖原则是对其的补充与拓展。
2．注意“领域”的含义：既包括领土、领水、领空，也包括我国领域的自然延伸——我国的航空器和船舶，不论是民用或军用，也不论是航行或停泊在公海或外国领域内。但不包括国际列车，也不包括我国驻外使领馆。对于此二者，应分别按双边协议和国际法规定解决。
3．属地管辖原则的“地”，既包括行为地，也包括结果地，而且采取“择一主义”，即二者只要具备其一即可。“行为地”不仅包括犯罪行为实行地，也包括犯罪行为预备地；共同犯罪部分行为人的犯罪行为在国内，对该共同犯罪都可适用我国刑法；在未遂犯的场合，行为地与行为人希望结果发生之地、可能发生之地，均为犯罪地。
4．对“法律有特别规定”的理解：（1）《刑法》第11条规定：享有外交特权和豁免权的外国人的刑事责任，通过外交途径解决。（2）《刑法》第90条规定：民族自治地方不能全部适用本法规定的，可以由自治区或者省的人民代表大会根据当地民族的政治、经济、文化的特点和本法规定的基本原则，制定变通或者补充的规定，报请全国人民代表大会常务委员会批准施行。（3）关于港、澳、台地区，根据两个基本法的规定，适应“一国两制”的要求，我国刑法不在香港、澳门地区适用。
5．我国刑法在域外的适用。刑法的空间效力主要是对域内的适用问题，我国刑法在域外的适用主要由《刑法》第10条规定：凡在中华人民共和国领域外犯罪，依照本法应当负刑事责任的，虽然经过外国审判，仍然可以依照本法追究，但是在外国已经受过刑罚处罚的，可以免除或者减轻处罚。
6．“本法”是指广义刑法，而非狭义刑法。狭义刑法，即中国的刑法典；广义刑法除了包括刑法典外，还包括单行刑法和附属刑法的形式。刑法修正案属于刑法典的组成部分，与刑法典具有同等的法律效力。1997年3月刑法修订后，全国人大常委会共颁布了1个单行刑法和10个刑法修正案，即1998年12月29日公布的《全国人民代表大会常务委员会关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》；1999年12月25日公布的《中华人民共和国刑法修正案》、2001年8月31日公布的《中华人民共和国刑法修正案（二）》、2001年12月29日公布的《中华人民共和国刑法修正案（三）》、2002年12月28日公布的《中华人民共和国刑法修正案（四）》、2005年2月28日公布的《中华人民共和国刑法修正案（五）》、2006年6 月29日公布的《中华人民共和国刑法修正案（六）》、2009年2月28日公布的《中华人民共和国刑法修正案（七）》、2011年2月25日公布的《中华人民共和国刑法修正案（八）》、2015年8月29日公布的《中华人民共和国刑法修正案（九）》、2017年11月4日公布的《中华人民共和国刑法修正案（十）》。
试题范例
1．（2009年真题）单项选择题
2．（2010年真题）单项选择题
3．（2011年真题）单项选择题
4．单项选择题
5．多项选择题
6．多项选择题
释解分析
本条规定的是我国刑法效力适用的属人管辖原则，适用于本国公民在国外犯罪的情形（国人域外犯）。掌握本条应注意：
1．凡属于中国公民，不论其在国外何地，基于国家主权原则，其犯罪行为都应适用我国刑法。
2．明确“一般”与“一律”的问题：普通公民在国外犯罪的，一般适用我国刑法追究刑事责任，但犯轻罪的（法定最高刑为3年以下），可以不予追究；凡国家工作人员和军人在域外犯罪的，一律适用我国刑法。
易混易错
1．本条第1款规定的“最高刑为三年以下有期徒刑”，是指法定最高刑，而非宣告刑，也非法定最低刑，注意不要和《刑法》第8条“最低刑为三年以上有期徒刑”的规定相混淆。
2．本条第1款规定的是“可以不予追究”，而非“应当不予追究”。类似“可以”和“应当”的不同表述，在刑法总则中多有体现，应注意两者的区别。
试题范例
1．（2019年真题）单项选择题
2．多项选择题
释解分析
本条规定的是我国刑法效力适用的保护管辖原则，是针对外国人在国外犯罪的情形（外国人域外犯）。保护管辖原则的适用有严格的条件限制，应同时满足以下条件：（1）行为主体必须是外国人，包括无国籍的人，否则适用《刑法》第7条规定的属人管辖原则；（2）行为地必须是在我国领域外，否则适用《刑法》第6条规定的属地管辖原则；（3）行为针对的对象必须是“中华人民共和国国家或者公民”，即侵犯的是我国国家或公民的合法利益；（4）行为性质比较严重，其判断标准是该犯罪行为的最低法定刑为3年以上有期徒刑；（5）行为符合“双重评价”，即行为地的法律与我国刑法将该行为规定或评价为犯罪，否则不适用该原则。
易混易错
1．凡域外犯罪（不论国籍），虽经外国审判仍可适用我国刑法（《刑法》第10条），但已经受过处罚的可以免除处罚或者减轻处罚。这对于上述属人管辖原则和保护管辖原则的理解具有很强的现实意义。因为这两种原则适用的前提是行为人在域外犯罪，行为地的司法机关完全有可能对其行为已经进行了司法审判甚至已经因此而执行了刑罚，此时行为人若进入我国境内，我国司法机关对该犯罪行为仍有处理追究的权力。
2．适用本条要求犯罪行为必须是重罪，即“最低刑为三年以上有期徒刑”的犯罪，注意是“最低刑”，而非“最高刑”；本条规定“可以”适用本法，而非“应当”。
3．对属人管辖原则与保护管辖原则中所包含的“3年”的理解。依据属人管辖原则，中国公民在中国领域外犯罪，适用我国刑法，但如果是普通中国公民（非国家工作人员、军人），按我国刑法规定的最高刑为3年以下有期徒刑的，可以不予追究（当然也可以追究）。这说明，即使是普通中国公民在领域外犯罪，所犯罪的法定最高刑为超过3年有期徒刑也不是我国刑法行使管辖权的条件。依据保护管辖原则，外国人对中华人民共和国国家或者公民犯罪，必须满足两个条件：（1）法定最低刑为3年以上有期徒刑的犯罪。（2）按犯罪地的法律也受处罚。因此，所犯罪的法定最高刑为超过3年有期徒刑是我国刑法行使管辖权的条件。
试题范例
1．（2017年真题）单项选择题
2．多项选择题
释解分析
本条规定的是我国刑法效力适用的普遍管辖原则，其针对的是国际犯罪，如毒品犯罪、劫持民用航空器罪、恐怖主义犯罪、战争罪等。这种依据国际法确定国内法对有关国际犯罪的刑法适用范围，掌握时应注意：（1）普遍管辖原则只有在属地管辖原则、属人管辖原则、保护管辖原则都不能适用的情形下方能适用。（2）根据该原则所确立的管辖不受犯罪发生地、犯罪受害人、犯罪人国籍的限制。
试题范例
1．（2014年真题）多项选择题
2．单项选择题
释解分析
本条是关于刑法时间效力的规定。刑法的效力范围分为空间效力和时间效力两个方面，《刑法》第6条至第11条是关于刑法空间效力的规定。刑法的时间效力主要解决刑法在何时生效（生效时间）、在何时失效（失效时间）以及对其生效前行为有无追溯效力（溯及力）的问题，其中最主要的是刑法的溯及力问题。根据罪刑法定原则，定罪判刑应以行为时有法律的明文规定为限，行为人只能根据行为之际的有效法律预见其行为后果，行为之后才实施的法律原则上不能对该行为生效，但如果法律发生变更，考虑到有利于被告人的原则，故产生了刑法时间效力的“从旧兼从轻”原则。具体包括：（1）首先要考虑的是适用旧法，即行为时的法律（从旧）。（2）当新旧刑法规定不同时，适用新法的基本条件是其处罚较轻或不认为是犯罪，这体现了“有利于被告人”的原则，因此，如果新旧两法对某一行为的定性处罚不一致，就看谁对被告人有利，处罚轻重的比较应以法定刑轻重为依据。（3）刑法溯及力适用的对象只能是未决犯，即未决的案件，包括对一审裁判的上诉和抗诉案件。对于已决犯（已决案件）则不适用。（4）如果犯罪行为由新法生效前持续到新法生效后，即呈现连续状态（连续犯），对于这类跨法犯，新旧法都认为是犯罪的，适用新法。即使新法处罚较重，也要适用新法，但在量刑上可以酌定从轻处罚。（5）如果当时的法律不认为是犯罪，但行为继续或连续到新法生效以后，且新法认为该行为是犯罪的，则对新法生效后的该部分行为依法追究刑事责任。
易混易错
1．我国刑法溯及力采用的是从旧兼从轻原则，从旧是原则，从轻是例外。原则上都适用旧法，只有在新法处罚较轻的情况下，才考虑适用新法。这是罪刑法定原则的要求。
2．注意刑法的溯及力和追诉时效的区别：前者解决的是根据新法还是旧法来追究行为人的刑事责任，而后者解决的是是否应当追究行为人的刑事责任。
3．普遍管辖原则中我国刑法与国际条约的适用关系：依据普遍管辖原则，我国缔结或者参加的国际条约所规定的罪行，我国在承担条约义务的范围内行使刑事管辖权，要么适用我国刑法定罪处刑；要么按照我国参加、缔结的国际条约实行引渡（或起诉或引渡）。但无论如何定罪量刑的依据不可能是我国参加、缔结的国际条约，因为我国参加、缔结的国际条约仅仅表明我国司法机关对此案有管辖权，且国际条约并无具体刑法裁量的规定。
试题范例
1．（2018年真题）单项选择题
2．单项选择题