三、本书所研究的优先权概念
对优先权概念作准确合理的定义，是研究的逻辑和概念起点，也是确保研究具有针对性和应用性的前提。事实上，从第一部分我们可以看出，域外立法对优先权的定义都大同小异，可以认为它们并不存在根本性的差异。笔者认为，在定义优先权时，应当事先考虑几个因素：其一是我国现行法的规定，以及目前业已建成的中国特色社会主义法律体系的现实存在；其二是未来法律理论、实践的发展之需求与趋势；其三是优先权制度本身作为一项源远流长、内涵丰富的制度，其自身亦具备的产生、发展、分化的历史路径和演化特征；其四是与已有的概念体系、与我国当前民事法律和未来民法典制定的体系衔接性与协调性，特别是考虑到《中华人民共和国民法总则》已于2017年10月1日正式施行；其五是优先权制度本身所具有的理论和现实价值。
前已述及，从世界民法历史来看，罗马法的有关规定可以说是优先权的起源了。[24]但对其内容考察之后我们可以发现，罗马法中的相关优先权制度的旨趣应该是对特殊债权的一种保护，而非是物权的效力问题。“优先权的性质并非自始即为担保物权，其最初仅为具有优先效力的债权。当债权保护方法（尽管此种债权具有优先受偿力）不足以保护当事人利益并实现公平正义时，法律才赋予其以物权的效力。”[25]
优先权的相关制度在我国立法中除了一些散见的规定外，主要集中于《海商法》、《民事航空法》、1991年的《民事诉讼法》。从前面介绍的内容我们也可以看出优先权制度的创设主要是对特种债权的一种保护，有些还涉及债权和已有担保物权的顺位问题。从法的发展来看，在二十世纪末二十一世纪初，彼时《中华人民共和国物权法》尚未制定，当时有学者就建议将优先权制度列入物权法，主张优先权属于担保物权之一种。[26]目前看来，物权法已颁布施行十余年，优先权制度更需要考虑和已有的物权制度协调的问题，而不是仅仅关注物权之间的效力比较。还有从优先权的研究价值来看，如果只将优先权作为一种效力问题而非独立权利，那么相关的问题就很难解决。比如，如果仅仅只是效力，那么该效力作为特殊权利的内容之一应伴随其始终，然而优先权却有自己独立的消灭原因，还有优先权的追及力问题等，都无法用效力问题作出完满的解释。
因此，首先应当明确，本书所指的优先权，其性质是一种独立的权利。它的概念是指债权人的特定债权基于法律的直接规定而享有的就债务人的全部财产或特定财产优先受偿的权利。[27]根据其可主张的对象范围可分为一般优先权和特别优先权。一般优先权以债务人的全部财产为权利客体，特别优先权以债务人的特别动产或不动产为权利客体。从效力上说，正如前述的《法国民法典》所言，优先权重点在“先于”受清偿。这一点也确认了优先权不仅可以对抗、超越一般债权，在满足特定条件的前提下，其甚至可以超越、对抗抵押、质押和留置等物权权利。由于它是对债权的一种担保，具有担保性，是担保物权的一种——或者更谨慎地说，在本节，我们至少可以认定，民事优先权具有担保物权或类似于担保物权的功能。而事实上，不少域外国家的立法就是将优先权制度置于物权编之下。
简单来说，经过考察我们可以发现优先权还具备以下特征：（1）优先权是一种法律规定之权利。优先权的发生来源于法律的直接规定，并非当事人之间约定创设即可。在法定要件达成时，优先权自然产生。（2）无须公示性。优先权的存在无须占有或登记，当然生效。优先权虽然具有担保物权的功能，但寻根究底，其仍为从属于主债权之从权利。优先权不要求事先的占有（交付）或在主观机关进行登记，这与质权及留置权迥然不同。优先权的设立，或基于公平正义的理念，或基于社会政策之考量，法律对其种类、内容和顺序都予以严格的限定，常常是以穷尽列举的方式在法典中写明。[28]不过，法律为兼顾事实以及预防权利的滥用，为了保护第三人的利益，在立法例上亦对优先权的效力予以限制。（3）优先权具有物上代位性，如果优先权的权利客体（特定或全部财产）因第三人的侵权行为而遭受毁损，优先权的优先效力亦及于保险金、赔偿金或者补偿金。（4）优先权具有从属性，这一点和担保物权是相同的。没有债权的存在，优先权亦不能独立产生。在债的移转、消灭上。优先权亦随债权的移转、消灭而移转、消灭。优先权不具有独立性，不能与原债权分离而让与，当然也不能担保原债权以外的其他债权。（5）优先权具有不可分性。换句话说，至整个债权获得清偿之前，权利人可主张拍卖全部的标的物，并可以在拍卖标的物所得的全部价款中优先于他人得到清偿，不会出现被担保的债权消灭一半，对标的物的支配也减半的问题。[29]无论是债权的分割、部分转让、部分消灭还是标的物分割、部分转让、部分消灭，就优先权的行使效力而言均无影响 [30]。（6）优先权具有变价受偿之特性，这是优先权的价值权性中除前述的物上代位性以外的另一特性。[31]以上有关优先权的性质我们还将在本书第四章进一步讨论。
应当说，优先权制度的创设，实乃立法权力行使者欲运用积极干预特殊的权利义务关系，以期为协调民事行为主体之间的利益关系提供一种专门化的行为准则，故基于一定的立法考量和政策判断，通过法律给予特定债权人以实现针对同一对象，相对于普通债权而言率先清偿债权的权利。
（一）优先权有以下含义 [32]
1．优先权是一种担保物权，来源于法律的直接规定
法国学者M. Cabrillac认为，优先权的第一特征就是法定来源（其他特征还包括①凭债权的质量授予；②当然生效，即债权人不必办理什么手续、公告）[33]。优先权不能由当事人约定，而是由法律直接规定的，因而属于一种法定担保物权，这也是物权法定主义的典型表现。此外，我们需要明确，优先权作为一项法定的权利，其实际上包含了两层含义，一是优先权的产生需要严格依照法律，当事人不得意思自治创设某一种优先权。没有法定来源，当事人之间的约定只能发生债权上的效力而不能对抗第三人。如果法律规定的优先权产生的前提条件均已达到，那么优先权就自然产生，权利人亦得直接主张。二是优先权的受偿先后顺序也应严格按照法律的规定，且法律必须明确规定。从法定性的效果出发或从法定性上说，优先权更似我国物权法上的留置权。但两者不同的是，留置权要求债权人占有债务的财产，留置权的成立要以债权人占有债务人的财产为前提——占有消灭，则留置权也消灭，但是优先权产生及存续并不需要以权利人占有债务人的全部或特定财产为前提。这一关键区别我们将会在后文再次提及。
2．优先权担保的是特种债权而非一般债权
被担保的债权的特殊性是优先权不同于一般的担保物权的另一特征，此种具有“特殊性”的债权在学理上被称为“特种债权”。单纯文本考察而言，“特种债权”的特别之处就在于立法特别关照了此种性质的债权，并赋予其持有人以优先权。然而立法为何关注此种债权、此种债权有何“性质”足以引起立法的特别规定则是深入理解“特种债权”意义的关键。从根本上说，优先权是法律根据立法政策，为维护社会公平和社会秩序而赋予特种债权的债权人的权利，其作用是对个别的特殊种类的债权加以特别的保护。优先权不是在当事人平等的基础上成立的，是对某一特定债权的特别保护。就其法定性而言，这也是优先权的法定性不同于留置权的法定性之处。换句话说，这些“特种债权”均与一定的社会政策或公共利益具有直接性的联系。法律对其的特别关照实质上是表彰这些债权背后所体现的价值追求。
这里所说的“价值追求”在不同的社会领域与生活层面发生着作用。举例来说，在当今世界，保障公民基本的个人生活与社会生活是一国政府的应有之义，也是“福利国家”口号的现实基本要求。人道主义思想、劳工基本待遇政策、公共利益优先原则等思想也在时刻影响着法律的制定。法律保障“特种债权”优先得到清偿根本目的是保障、维护、体现公平、正义的理念以及公共利益和社会利益的社会政策。各国民商法中，如破产法、海商法中有关雇员工资报酬、劳动保险费用及其他社会保障费用、债务人及其家属的必要生活费用、劳工伤亡的补偿费用等享有优先权的债权 [34]，都是上述人权保障、公平正义理念的体现。
总之，优先权关注的是特种债权的利益实现，这并不是传统民法逻辑推演的结果，而是出于更广泛的价值论、社会追求意义层面的考量。这也使得优先权虽然极具担保物权的性能，却仍能具有独特意义进而明显地区别于担保法上一般的担保物权。
3．优先权是以债务人的全部财产或特定财产担保特种债权
优先权标的为法律规定的债务人的财产，既可以是债务人的全部财产，也可以是债务人的特定财产，就此而言，这与一般的物权区别不大。但重要的是明确，无论是一部分财产还是全部财产，它们并不需要事先移交于债权人占有。因此从债权人无须占有标的物这一点来说，优先权不同于质权，而类似于抵押权。但优先权又与抵押权不同：优先权是法定的，其标的可以是债务人的全部财产，而抵押权一般为约定的，其标的一般只能是特定财产或特定物的集合。
此外，优先权同时区别于抵押权和质押权的一点是，优先权的标的物只能是债务人自己的财产，而不能是第三人的财产。而在抵押权、质权中，标的物可以是债务人的财产，也可以是第三人的财产。
4．优先权权利的实现效果在于使债权人优先受偿
担保物权之所以能够发挥保障交易、提升信用的功能，其原因就在于该支配物具有交换价值，也就是说，担保具有变价性，或称为价值性。优先权理应承认并纳入该内涵，这是优先权能够具有担保功能的基本要求。在这个意义下，债权人可以凭借优先权之援助而得到债之救济，债权人通过行使优先权来保障其债权受偿。优先受偿是优先权设立的制度起点，也是优先权制度实现的关键职能和最终目标。如此说来，优先受偿在更大程度上是一种对权利行使效力、结果的确认和宣示。正是从这个意义上，有立法或有学者称优先权为优先受偿权。当然，这里需要提示，严格意义上说，优先权仅为优先受偿权中的一种，抵押权、质权、留置权也为优先受偿权，或具备优先受偿的权能。从这个角度来说，抵押权、留置权、质押权、优先权均是“优先受偿权”这个学理概念下的子集。本书中不会将“优先权”“优先受偿权”混同使用。
（二）优先权的种类 [35]
优先权是国家基于立法政策上的考虑而规定的，其背后的立法考量诸多，从人权保障到社会利益、从个人生活到公平正义甚至是单纯的历史沿革等。通过考察他国的法律文本，我们可以发现，虽然各国优先权的制度设计往往同时见诸公法与私法，各国规定优先权的具体制度却不同，优先权的范围也大不一样。正如前述，这既与一国的立法政策有关，也与相关的担保制度有关。例如，对同一类债权关系的担保，有的规定为法定抵押权，或法定质权，或特别留置权，有的则规定为优先权，等等。
关于优先权的种类，从各国法律的规定看，一种较为有意义的分类方法是看优先权所指的客体。优先权有在债务人总财产上存在的，或称“优先权及于债务人的全部财产”的，称为一般优先权；优先权在债务人特定财产上存在的，称为特别优先权。特别优先权又根据物的性质的不同分为动产优先权与不动产优先权。
1．一般优先权
一般优先权，是指以债务人的一般财产（或称总财产、全部财产）为标的的优先权，优先权人得以债务人的一般财产优先受偿。
依《日本民法典》第三百零六条规定，享有因下列原因发生的债权的人，就债务人的总财产享有先取特权，“下列原因”是指：①共益费用（指为各债权人共同利益而从事的对债务人财产的保存、清算或分配等相关的费用）;②雇佣关系（指存在于基于工资等其他债务人和雇主之间的雇佣关系而发生的债权）;③殡葬费用（限于举办殡葬费用的相当额度，也包括为债务人应扶养的亲族而举办的殡葬的费用中的相当额度）;④日用品的供给（债务人或应由其扶养的同居亲属及其家事使用人生活所必需的最后六个月的饮食用品、燃料及电气的供给）。[36]
在《法国民法典》上，立法首先对优先权进行了动产优先权和不动产优先权的划分，此下又对每个子项进行划分，具体分为了动产一般/特别优先权、不动产一般/特别优先权共四个小类。这似乎意味着《法国民法典》中没有创设基于债务人总财产（包括动产和不动产）的一般优先权。在动产优先权一节中，《法国民法典》规定（第2331条，原第2101条），对（债务人）一般动产享有优先权的债权是指以下所述并按下列顺位行使的债权：①诉讼费；②丧葬费；③最后一次生病引起的任何费用，无论生病的最后结果如何，就此费用应受清偿的各人有平等受偿权；④在不影响可能适用《劳动法典》第143—10条、第143—11条、第742—6条与第751-15条之规定的情况下：受雇人员过去一年以及当年的报酬；等等。需要注意的是，《法国民法典》第2331条所列的债权对债务人的一般动产享有优先权，也就是说，在出卖债务人的（一般）动产时，所得款项应首先（优先）按该条规定的顺序用于清偿本条所指的债权。[37]在不动产优先权一节中，《法国民法典》规定（第2375条），对一般不动产享有优先权的债权是指：①诉讼费；②在不影响可能适用《劳动法典》第143—10条、第143—11条、第742—6条与第751—15条之规定的情况下：受雇人员过去一年以及当年的报酬；③由1939年7月29日“关于法国家庭与出生率”的法令第63条所设立因劳动合同引起的推迟支付的工资。其他还包括了配偶的债权、对实习青年人的补贴、因工作不稳定而应当给予的补偿金等。
《意大利民法典》亦对优先权作了规定。但需要提示的是，“优先权”一词在《意大利民法典》中的含义与法国民法有所区别，其外延具体包括了质权、抵押权和先取特权。《意大利民法典》第2741条第2款规定：“优先权的法定原因有先取特权、质权、抵押权。”由此看来，《意大利民法典》上的优先权实质上是相当于前文提及的优先受偿权，是一个更为上位的概念。[38]而本书所论及的意大利民法上的优先权应当是“先取特权”。在《意大利民法典》中，先取特权有三种，分别是动产上的一般先取特权、特定动产上的先取特权和不动产上的先取特权。很明显，《意大利民法典》未在不动产上施加一般性的先取特权。具体说来，动产一般先取特权主要包括了：①债务人所必要的入殓及安葬等费用（第2751条第1项）;②债务人生前6个月的医疗救治费用（第2751条第2项）;③在必要的限度内，在最后6个月内为债务人及其家庭供给食物、衣服、住宿的债权；④雇员对用人单位的工资薪酬、劳动保障金、保险金和社保费用的请求权（第2751条附加条第1项）;⑤自由职业者和其他任何从事智力创造的人对其应得之最后2年内的报酬；⑥基于代理关系应得的提供服务的最后1年的佣金和因解除该代理关系所应给予的赔偿；⑦无论业主或承租者的自耕农债权、分益佃农、佃农或牲畜承租人或产品出售对价共享者的债权（第2751条第4项）；等等。
总体看来，在各国立法例上，一般优先权通常包括以下几种：（1）司法诉讼费用上的优先权，法院等其他机关可优先主张诸如破产费用等诉讼费用的债权。（2）为民法上特定债权人利益而设的优先权，例如职工工资和劳动保险费用的优先支付。（3）为民法上债务人利益而设的优先权，例如前文提及的优先保留债务人临死前特定阶段的医疗救治费用、负债人家庭生存必需的衣食宿费用。（4）共益费用的优先权，共益费用的范围主要包括为全体债权人利益而对债务人财产进行保存、清算或分配的有关费用。[39]立法赋予此项债权优先权的理由是该费用的支出有利于全体债权人之利益。（5）为国家利益、公共利益设置的优先权能，如税收优先权。
2．动产优先权
动产优先权是特别优先权下的一种子项，其以特定动产为标的，是指在债务人特定动产上成立的优先权。也就是说，在符合特定条件下，动产优先权人得以债务人的特定动产的价值优先受偿。
如果说对于一般优先权各国规定都还有普遍的一致性或趋同性的话，那么各国对于动产优先权的设置则可谓是各不相同，这也恰恰是各国不同的国家制度、社会习惯、民族传统、立法体例和现实要求迥异的直接体现。例如，《日本民法典》设定了以下几种动产先取特权：①不动产出租人就与租赁有关债权对承租人或次承租人之动产；②旅店就旅客食宿以及相关费用对旅客的行李；③承运人就旅客或货物运送及附属费用对所运送的物品；④动产存储费用以及为存储、追认或实行动产权利所支出的必要费用就该动产；⑤出卖人就所卖动产的对价和利息于该动产；⑥种苗或肥料的供给人就使用者土地上一年内产生的孳息；⑦农业劳役人最后一年，工业劳役人最后三个月的工资，就其劳动之孳息或工业产品。[40]依《法国民法典》规定，下列债权对债务人的某些动产有优先权：房屋及土地的租金对果实及存放物品、质权人对质押物、为保存物件支出的费用、尚未付款的动产的价金、旅馆主人对于旅客的供给、运输费用及附带费用、政府官员在行使职务中因滥用职权及渎职所发生的债权、因事故受损害的第三人及其权利继承人由此事故所发生的债权、家庭劳动者雇用助手的劳动契约所生的债务。
作为20世纪中后期制定的较为晚近的民法典，《阿尔及利亚民法典》中关于优先权的类别亦参考了法国优先权上的分类，分成了动产一般优先权、动产特别优先权、不动产特别优先权三种。动产特别优先权具体包括了：①因对动产进行必要的保管、修缮产生的费用对该动产享有优先权；②种子、化肥及其他肥料和杀虫药剂的费用，以及用于翻耕和收获工作的费用对其所适用收获物具有优先权；③2年期的房租或地租，或在租期少于2年的情况下整个租期的房租或地租，以及一切根据租赁合同应属出租人获得的利益，就该租赁地配置的可扣押的动产及就该土地产生的属于承租人的收获物的优先权；④旅店所有人因向旅客提供食宿、供应和一切服务而应收取的费用，就该旅客带入旅店或其附属设施的物品的优先权；⑤动产出卖人就其价金及从权利对该动产的优先权；⑥动产的共有人基于共有财产之分割及补足金之清偿，就其各自的请求对此等财产的优先权。
3．不动产优先权
不动产优先权是特别优先权下的另一子项，不动产优先权以特定不动产为标的，是指在债务人特定的不动产上成立的优先权。不动产优先权人得就债务人的特定不动产的价值优先受偿其债权。
例如，《泰王国民商法典》第273条规定，[41]基于下列任何一种原因引起的债，债权人必然在债务人的特定不动产上享有优先权，即（一）保管不动产；（二）在不动产上承揽；（三）买卖不动产。其中，第一种情形适用于请求保管不动产的费用，第二种适用于请求在债务人不动产上承揽工作而应支付给建筑承揽人、设计师及承揽人的承揽费，第三种适用于请求不动产的买卖价金及价金的利息。《阿尔及利亚民法典》第999—1001条亦对不动产的特别优先权作出了规定。《西班牙民法典》第1923条亦规定，基于不动产应向国家缴纳的前一个年度赋税而未缴纳的，国家对于该不动产具有优先权；保险物灭失后两年之内产生的保险金，及互助保险中，最近两年获得的红利；抵押权人或类似权利的权利人，只要其权利在产权登记中心登记或注册，则相对于被负担该权利的不动产具有优先权等。[42]
总体说来，各国法上规定的不动产优先权主要有以下几种：（1）不动产出卖的优先权，即不动产出卖人就其出卖不动产的价款及其利息债权，在该不动产上成立优先权；（2）购买不动产贷款的优先权，即贷与资金购买不动产的贷款人就其贷与的资金，在债务人购买的该不动产上成立优先权；（3）不动产施工的优先权，即工程师、建筑师，承揽人、泥水工人及其他工人就其因不动产施工而发生的债权，在该不动产上成立优先权；（4）不动产保存的优先权，即不动产保存人就不动产的保存费、追认或实施不动产权利而支出的费用，在该不动产上成立优先权。
我国现行法上未明确规定不动产优先权，但在实务上有的也承认不动产优先权的实践。我国合同法中也有规定不动产施工费用的优先权（即建设工程价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿）的相关制度，即不动产的承揽人就其因建造不动产所产生的债权，得就该不动产上成立担保权，优先使其债权得到清偿。国家政策中规定的国有企业土地使用权上的破产企业职工安置费用优先权也是这种情况。
（三）优先权与其他担保物权的区别与规则准用
前已述及，无论是在权利类型、发生条件、权利效能还是背后的价值意义上，优先权与目前物权法上明文规定的担保物权存在着显著差别。例如，第一，担保物权，特别是抵押权和质押权，属于意定担保物权，它们均强调当事人的合意与约定，给予当事人意思自治的空间。当事人签订抵押合同或质押合同是设立抵押权或质押权的前提，而优先权则直接来自法律的规定，只要客观条件达成，无须当事人主观意思的介入即可发生。第二，由于在一般的担保物权中当事人有意思自治的空间，当事人可以合意选择债务人或第三人的某一特定财产作为抵押物或质押物。无论是用以抵押或用以质押，均不会以当事人的全部财产作为担保，而优先权则有很大的差别，即使是针对特定财产的特别优先权，该特定财产的选择不是由当事人合意决定的，而是由法律直接规定的。此外，一般优先权的指向客体是债务人所有的财产，这在一般的担保物权中是不可想象的。第三，担保物权之成立，无论是登记还是交付，均需要一定的公示手段，而优先权的发生，不需要公示。
前已述及，优先权不以占有为要件，不同于质权和留置权；不以登记为要件，亦不同于抵押权。一方面，优先权为法定担保物权，区别属于意定担保物权的质权和抵押权，与留置权相近；另一方面，优先权具有担保债权实现之功能，这些特种债权被赋予了物权的性质，比一般的债权优先提取而受偿，和一般担保物权一致，优先权也是一种变价性的权利，其注重的仍是物的交换价值而非使用价值，由此其也整体性地与用益物权区别开来。优先权可以以义务人的全部财产为权利客体，而其他担保物权一般只能以债务人的特定财产为权利客体。当然，优先权与其他担保物权的最根本区别在于优先权是为担保特殊债权而设定的，而其他担保物权是为担保一般债权，除保全之目的外，并无特别的理由。
但从另一方面讲，从司法实践与法律适用的角度来说，我们也必须承认，不动产上的优先权不以占有标的物为要件，与抵押权有相似之处，因此优先权制度未明确规定的内容，可适用抵押权的有关规定。[43]动产上的优先权与留置权有类似之处，可适用留置权的一些规定。权利上的优先权与动产优先权类似也可适用留置权的一些规定。[44]对此日本学界有较多论述。[45]