第三节 我国公司国籍确定的标准

在我国现有的法律中尚未直接规定公司国籍的标准,但是,我们可以从我国的司法实践和其他一些立法中发现一些蛛丝马迹,下面我们具体来看:

一、资本实际控制说

新中国成立初期,在清理外国人在华企业时,为了肃清帝国主义在华特权,主要采法人资本实际控制说,以法人资本实际控制于何国人手中的情况来确定法人的国籍。例如,上海永安公司(现上海第十百货商店)原来成立时登记为美商,太平洋战争爆发后又改为华商,抗战胜利后复登记为美商,但该公司实际上是我国人投资的,且一直为我国人所经营掌握,因此,新中国成立后我国政府将该公司定为我国私营企业,而未作为外国法人对待。

二、注册登记国说

我国已在一些单行法规和司法解释中对公司国籍的确定做过若干规定。从这些规定不难看出,在今天正常的国际民商事交往中,对外国公司国籍的确定,我国主张依据公司的设立登记地来确定公司的国籍。我国《公司法》第191条规定:“本法所称外国公司是指依照外国法律在中国境外设立的公司。”由此可见,《公司法》是以登记成立地来确定外国公司的国籍的。1988年《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第184条也规定:“外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法……”这一规定进一步表明,我国在实践中是以公司登记成立地国为其国籍国的。同时对于在外国已根据其法律取得了该外国国籍的公司,我国也都承认其已取得的国籍,而不问该外国适用何种确定公司国籍的标准。

三、成立地和准据法复合标准

对中国内国公司国籍的确定,则采公司成立地和准据法复合标准,故只有依照中国法律组成并且在中国境内设立的公司才能取得中国内国法人的资格。例如,中外合资经营企业和中国境内的外资企业便是分别依照我国《中外合资经营企业法》和《外资企业法》,经我国主管部门批准并在我国工商行政管理机关登记注册而在我国境内设立的,故我国法律确定这两种企业是中国法人。

随着我国进一步的对外开放,我国参与世界经济竞争的深度和广度进一步扩大, 2001年加入世贸组织后,我国彻底与世界经济市场联系在一起,我国在分享世界自由市场成果的同时,也难以逃脱由其带来的负面效果,其中,一些投机者利用自由市场,在海外注册登记公司而以“外国公司”的身份在本国展开大量实质性的经营活动,享受优惠。为了杜绝这样的负面效果,我们可以在确定公司国籍时,不再坚持单一的标准,采取复合标准和经济利益的标准,尤其注重资本控制说在现代确定公司国籍方面的重要意义。

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[1].张俊浩主编:《民法学原理》,中国政法大学出版社1997年版,第164页。

[2].陈安编译:《国际经济立法的历史和现状》,法律出版社1982年版,第156页。

[3].各个国家及一些学者对法人的住所的理解并不是一致的,主要有如下主张:a.主事务所所在地说,或称管理中心所在地说。这种主张认为,法人的住所为主事务所所在地或管理中心所在地,也就是法人的董事会或监事会所在地。其理由是,既然法人的主事务所是法人的首脑机构,它决定该法人活动的大政方针并监督施行,那么,就应该以法人的主事务所所在地为法人的住所。有的国家的立法采取这种主张,如日本《民法》第50条规定:“法人以其主事务所所在地为住所。”但应注意的是,法人主事务所设于何处是法人自行决定的事情。如果采取这种主张确定法人的住所,那么,可能出现法人本在内国从事经营活动,却将主事务所设在国外,取得外国住所,借以规避内国法律适用的情况。b.营业中心所在地说。这种主张认为,法人的住所为法人实际从事营业活动的所在地。其理由是,一个法人运用自己的资本进行营业活动的地方是该法人实现其营业目的的地方,与该法人的生存有着重要的关系;另外,法人的营业中心所在地相对来说比较稳定,不可能因当事人意欲规避法律而由其任意变更。但是,依照此说也有不便之处。例如,从事保险、运输或银行业的法人,其营业范围往往跨越数国,因而有时难以确定其营业中心地。又如,从事港建等行业的法人的营业中心地时常随地而转移。所以,对于此等法人,以营业中心地定其住所显然有困难。c.章程指定住所说。这种主张认为,法人特别是公司法人的住所以法人章程指定的住所为住所。在章程未指定时,才以其他标准如主事务所来确定法人的住所。一些大陆法系国家,如葡萄牙等国,采取这种主张。d.主要办事机构所在地说。这种主张认为,法人的住所为法人的主要办事机构所在地。这是兼采管理中心所在地说和营业中心所在地说的一种主张,因为主要办事机构所在地既可能是管理中心所在地,也可能是营业中心所在地。我国立法采此说。例如,《民法总则》第63条规定:“法人以其主要办事机构所在地为住所。”《公司法》第10条规定:“公司以其主要办事机构所在地为住所。”