贯彻宽严相济刑事政策之问题及对策研究

一、前言

为构建社会主义和谐社会，在总结以往刑事政策的经验与教训的基础上，在新时期发展和完善惩办与宽大相结合刑事政策的思想的指导下，宽严相济的刑事政策应运而生。宽严相济刑事政策的实质，是对刑事犯罪实行理性的区别对待，既要有力地打击和震慑犯罪，维护法治的严肃性，又要尽可能减少社会对抗，化消极因素为积极因素，实现法律效果、社会效果和政治效果的统一。切实贯彻宽严相济的刑事政策，合理地组织对犯罪的理性反应，不仅有助于不断化解社会矛盾，最大限度地减少不和谐因素，也有助于促进民主法治，践行社会主义法治理念，因而对于社会主义和谐社会的构建具有重要的现实意义。作为我国当前应对犯罪的基本策略思想，宽严相济的刑事政策对刑事立法、刑事司法均具有重要的指导意义，该政策的确立也定将引起我国刑事立法和刑事司法的一系列变革，而刑事立法和刑事司法必须对这一政策予以回应、体现和贯彻。不过，以宽严相济的刑事政策衡量我国现行的刑事立法与刑事司法，应认识到该政策在其实施过程中也存有诸多问题亟待解决。本研究报告即拟在揭示相关问题的基础上，提出具体应对之举措，以便为该政策的切实贯彻建言献策。

二、贯彻宽严相济刑事政策的宏观问题及其对策

宽严相济的刑事政策是党中央在新形势下提出的一项重要的刑事政策。明确宽严相济刑事政策的定位及科学内涵和基本原则，发现贯彻宽严相济刑事政策实践中存在的理念偏差，无疑是准确贯彻宽严相济刑事政策的基础和前提。

（一）定位问题：宽严相济是刑事司法政策还是基本刑事政策

关于宽严相济刑事政策的定位，当前学界和实务部门均存在不同意见。一种意见认为，从中央文件、相关司法文件以及中央领导人的讲话内容分析，宽严相济刑事政策仅是指导刑事司法活动的刑事司法政策。另一种意见认为，基于权威机关和文件没有说明是否在刑事立法中也贯彻宽严相济刑事政策，它在当前还只能被看作是一个刑事司法政策。但在将来宽严相济刑事政策应当是指导包括刑事立法、刑事司法、刑事执行等各项刑事活动的基本刑事政策。宽严相济刑事政策的定位是事关改政策的制定和贯彻的全局性首要问题，是准确赋予和理解宽严相济刑事政策科学内涵、确定贯彻宽严相济刑事政策的基本原则的基础所在，因而对这一问题作出准确分析和回应无疑至关重要。

对宽严相济刑事政策的准确定位，应当从该政策所起作用的范围分析。基本刑事政策是刑法的灵魂与核心，刑法是刑事政策的条文化与定型化。在犯罪控制系统中，基本刑事政策起着决定性的作用，它指导着刑事立法、刑事司法和刑事执行等刑事法治的各个环节，担负着预防犯罪和控制犯罪的总体功能。易言之，基本刑事政策就是在犯罪控制的全过程起主导作用的政策。而宽严相济刑事政策不仅对刑事司法过程中犯罪的认定、刑罚的裁量、刑罚的执行以及诉讼程序各环节的司法活动都起着根本性的指导作用，它还对于犯罪圈的划定、刑罚结构及强度的确定以及诉讼程序的规定等刑事立法活动和刑罚执行及犯罪防范等活动也起着根本的指导作用。其实，有关中央文件、中央政法机关的文件和领导人的讲话强调“要实施宽严相济的刑事司法政策”，主要是针对刑事司法而言的，意在突出和强调当前刑事司法中必须坚持贯彻宽严相济的刑事政策。不能因为中央强调宽严相济刑事政策在刑事司法中的作用，就否定其在刑事立法、刑事执行中的指导性地位。因此，宽严相济刑事政策应当被理解和确定为我国当前的基本刑事政策。在此基础上，我们主张，应当在条件成熟时将宽严相济刑事政策上升到法律的高度，在刑事立法中将其内容和地位予以明确规定，为其在司法实践中的贯彻确立法律依据。

（二）关系问题：如何界定宽严相济刑事政策同惩办与宽大相结合刑事政策及“严打”政策的关系

1．宽严相济刑事政策同惩办与宽大相结合刑事政策的关系

有观点认为二者是并存的，虽然有了宽严相济的刑事政策，但惩办与宽大相结合的刑事政策依然存在，而且仍然是基本刑事政策；有学者认为，宽严相济的刑事政策和惩办与宽大相结合的刑事政策之间属于一脉相承，前者并非一种新的刑事政策；而另有学者认为，两者之间形似而神不似，前者是我国刑事政策的调整与发展，是我国在新世纪、新阶段提出的一项新的刑事政策。

我们认为，宽严相济刑事政策是我国在新的历史时期，在努力构建社会主义和谐社会的伟大进程中所提出的一项新的基本刑事政策。它虽然继承了惩办与宽大相结合刑事政策的基本精髓，但同时也根据新时期的社会背景作了创造性的发展。两者在表述方式、侧重基点、司法倾向、关注重点等方面均存有差异。相比较而言，宽严相济的刑事政策不仅更强调和侧重于刑事政策中“宽”的一面，而且更加强调宽松刑事政策与严格刑事政策之间的“相济”，即协调运作。它是我们处在新的时代，面对刑事案件数量急剧增加，就刑事法治如何维护社会良好运行状态所作的新思考、提出的新理念，其背后有着积极的时代意义与实务价值。

2．宽严相济刑事政策与“严打”政策的关系

“严打”，即依法从重从快严厉打击严重刑事犯罪活动，是我国在20世纪80年代初为惩治犯罪、维护社会治安而提出的一项重要方针，是中国社会综合治理工作的首要环节。作为我国晚近二十余年来推行的一项重要的刑事政策，“严打”政策在特定历史时期发挥了一定的积极作用，它在打击犯罪、维护社会治安、保护广大人民群众合法权益诸方面，收到了立竿见影的效果，不失为一种现实有效的措施。但是，“严打”毕竟是在特殊时期针对某些特定的严重犯罪采用的特殊手段，不能过高地估计其实际效能，更不能期望通过“严打”来实现社会的长治久安。事实上，我国二十多年来持久长期的“严打”斗争，已经对常态法治造成了一定程度的冲击，带来了许多负面的影响。

如今，有一种观点认为，贯彻宽严相济刑事政策仍必须坚持“严打”方针不动摇，并将“严打”政策完全视为宽严相济刑事政策的下位概念，即将“严打”等同于宽严相济刑事政策中“严”的一面。对此，我们持不同观点。我们认为，宽严相济刑事政策强调“轻”与“重”、“宽”与“严”的协调，比我国以往的惩办与宽大相结合的刑事政策更为准确，比西方国家近年来奉行的“轻轻重重”的刑事政策更为科学。尽管因为目前的犯罪态势仍比较严峻，我国针对严重刑事犯罪还要在一定时期内施行“严打”的方针，社会民众乃至一部分司法工作者对宽严相济的刑事政策也还有一个逐步接受的过程，但必须明确的是，“严打”并非常态法治社会应对严重刑事犯罪的长效性措施，该政策不应长期存在，更不应被纳入国家的基本刑事政策。进而言之，宽严相济刑事政策中的“严”含义丰富，包含了严密法网、严厉惩治、严肃执法之意，因而与单纯的“严打”有着较大的区别。在严重刑事犯罪的发生率较为稳定的情况下，一味强调以“严打”的方针予以应对是不妥当的。关于对严重刑事犯罪的处理，“严打”的方针应该逐步演变和过渡为宽严相济的刑事政策。

（三）原则问题：贯彻宽严相济刑事政策应坚持什么原则

为切实贯彻宽严相济刑事政策，正确把握宽和严的标准，着力实现宽与严的“相济”即协调运作，减少实践中出现的偏差和失误，必须明确和坚持一些基本的原则。这些原则的确立也应当以宽严相济刑事政策能否在刑事立法、刑事司法活动中得到切实贯彻为标准，既要从宏观上兼顾刑事实体法与刑事程序法的要求，也应当体现宽严相济刑事政策的自身特点。以此为依据，我们认为，在刑事立法、刑事司法活动中贯彻宽严相济刑事政策，应主要坚持以下几个原则：

1．罪刑法定原则

罪刑法定原则的首要价值在于注重对包括犯罪人在内的社会公民的人权保障。这一价值决定了罪刑法定原则不仅是刑法的基本原则，也应当被作为贯彻宽严相济刑事政策应当遵循的首要原则。罪刑法定原则对宽严相济刑事政策之“宽”和“严”的标准具有界限功能，即“宽”和“严”都必须符合罪刑法定原则的要求，不得超越法律的规定，不得任意出入人罪，不得法外定罪量刑或免刑。

2．罪责刑相适应原则

罪责刑相适应原则要求，刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。为此，对犯罪分子的惩罚，要在综合犯罪行为的社会危害性、犯罪人的主观恶性和人身危险性的基础上，合理配刑、适度量刑和依法行刑。罪责刑相适应原则既要求罪刑相当，又要求区别对待，实现刑罚个别化。而宽严相济刑事政策的核心亦是区别对待。在区别对待这一点上，坚持罪责刑相适应原则是贯彻宽严相济刑事政策的必然要求。由此，罪责刑相适应原则对宽严相济刑事政策之“宽”和“严”的度提供了标准，解决了“如何宽，如何严”、“宽多少，严多少”、“宽严如何相济”之量的把握问题，即对具体犯罪设定、裁量和执行的刑罚在量上要以犯罪行为的社会危害性大小、犯罪人的主观恶性大小、人身危险性大小、再犯可能性程度为基本依据。

3．主、客观相统一的原则

贯彻宽严相济刑事政策还要解决“宽与严”的依据问题，即要根据犯罪的客观行为、所造成的客观危害以及行为人与犯罪相关联的主观因素，来决定对犯罪人的定罪和量刑是从宽还是从严。易言之，贯彻宽严相济刑事政策还要坚持主、客观相统一的原则。在定罪阶段，必须坚持主、客观相统一，反对主观归罪或者客观归罪；在量刑阶段，必须坚持客观危害与主观恶性和人身危险性的统一，全面衡量反映犯罪行为客观危害和行为人主观恶性、人身危险性的情节；在刑罚执行阶段，宽严相济也要坚持主、客观相统一，准确评价犯罪人的人身危险性和教育改造效果，决定应否对行为人减刑、假释。

4．正当程序原则

就内涵而言，宽严相济刑事政策就是要解决司法机关对犯罪人是否批捕、起诉，是否定罪，是从宽还是从严量刑等的自由裁量权问题，要保证这种裁量权的合理运用及防止滥用，就必须创制和遵守正当的程序。只有通过正当的法定程序，才能得出公正的实体结果。因此，正确贯彻宽严相济刑事政策，必须坚持正当程序原则。

5．注重效果的原则

法律效果、社会效果和政治效果是法律的社会调节功能的几个重要方面。司法机关在贯彻宽严相济刑事政策过程中，既要保证执法办案的法律效果，维护法律的严肃性，又要讲求执法办案的社会效果，使执法办案活动有利于震慑严重犯罪、维护社会稳定，有利于最大限度地化解社会矛盾、减少社会对抗，有利于依法保障人权、维护公民权益，促进社会和谐、稳定，实现法律效果、社会效果与政治效果的有机统一。

（四）理念问题：贯彻宽严相济刑事政策应树立什么理念

目前的刑事立法和司法实践中，在某种程度上仍存在宁“左”毋“右”、宁重毋轻的思想，甚至存在“杀人偿命”等同态复仇心理，以致过分注重打击而忽视保护，片面强调“严打”而忽视“宽缓”的一面，突出强调犯罪扩大化、刑罚重刑化。同时，由于证据意识淡薄、习惯有罪推定、轻信口供等，有的司法工作人员在有罪还是无罪的证据存疑时，往往作有罪处理；在罪重还是罪轻的证据存疑时，往往作罪重处理。这些认识和做法显然有悖于宽严相济刑事政策的基本要求，直接影响到该政策的贯彻实施。而要从根本上解决这些问题，就必须牢固树立以下理念：

1．坚持正确的犯罪控制观

正如法国著名社会学家迪尔凯姆所言：犯罪见于所有类型的所有社会，只要犯罪行为没有超出社会所规定的界限，它就是正常的。犯罪虽可在规模和形式上予以控制，但却并不能完全予以消灭。这才是合乎社会发展基本规律的犯罪控制观。因此，不能寄望于“严打”而消灭犯罪，对待犯罪的正确方式应是科学地、系统地研究其发生、发展的客观规律，综合利用包括刑事制裁在内的各种社会管控手段尽可能地预防和控制犯罪；要把刑事政策纳入社会政策体系，使之在防控犯罪中和谐地发挥作用；要按照刑事法治的规则立法和司法，合理设定犯罪圈，准确定罪和量刑，该宽则宽、当严则严，宽严有度、宽严互补，做到宽严相济。

2．坚持正确的刑罚功能观

“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”刑罚的严厉性及功能局限性决定了它只能是最后的制裁手段，只有在其他社会规范调整手段不力时，不得已而用之。实践也充分表明，重刑主义只会激化矛盾，从来不能维持社会的长治久安。任何国家、任何社会，仅仅依靠或者主要依靠刑罚手段都是远远不能实现科学治理、达成社会和谐的，更重要的是要依靠道德规范以及民事、行政等非刑事手段来调整社会关系，预防犯罪为重，打击犯罪为辅，实行综合治理，才能从根本上减少社会不和谐因素，切实预防和控制犯罪。

3．坚持以人为本、保障人权的理念

“以人为本”不仅是“依法治国”方略的重要补充，而且是“法治”、“人权”观念的人文基础，是法治发展方向及命运的决定性因素。“国家尊重和保障人权”于2004年明确载入我国宪法。坚持以人为本，尊重和保障人权，体现了尊重人、关爱人，谋求人的全面发展与社会进步的价值理念和精神旨趣。在这一背景下，贯彻宽严相济刑事政策必然要求在依法打击犯罪的同时必须注重保障人权，保障被害人和被告人的合法权益，保证被告人受到合法、公正、文明的刑事追诉与审判；必然要求重证据、不轻信口供原则，切实做到认定案件事实清楚、证据确实充分；必然要求坚持罪刑法定和罪责刑相适应原则，切实做到定罪准确、量刑适当，确保无罪的人不受刑事追究。近年来我国司法机关实行的一些体现人文关怀的做法，例如审理未成年人刑事案件时保证其监护人到庭旁听，寓教于审，为犯罪的未成年人回归社会打好基础；安排死刑犯行刑前与其亲友见面；扩大非监禁刑的适用，试行刑事和解、社区矫正；重视从心理上矫治犯罪嫌疑人、被告人和罪犯等，无疑都是对宽严相济刑事政策的有益尝试。

三、贯彻宽严相济刑事政策的实体问题及其对策

贯彻宽严相济刑事政策是一项宏大的系统工程，不仅涉及观念的更新，也涉及刑法立法的调整与完善，更与刑事司法实践中相关刑法制度的具体落实存在十分密切而重要的关系。在考察现行刑法立法、司法实务中贯彻宽严相济刑事政策所面临的诸多问题的基础上，拟定具体的应对之策，无疑是全面贯彻落实宽严相济刑事政策的基本前提。

（一）贯彻宽严相济刑事政策的实体立法问题及其对策

1．未成年人相对负刑事责任的犯罪范围的限定不尽合理，应予完善

宽严相济刑事政策的核心是区别对待，该严则严，当宽则宽。而现行刑法典第17条第2款将已满14周岁、不满16周岁的未成年人承担刑事责任的范围限定为故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、强奸、抢劫、贩卖毒品、放火、爆炸、投放危险物质等八种犯罪。一方面，随着犯罪低龄化趋势的出现，这一年龄阶段未成年人实施绑架等严重犯罪的案件时有发生，这些行为具有与上述八种犯罪大体相当的社会危害程度，而依据刑法却无法进行相应的刑事追诉，无法体现对严重犯罪“从严”的精神；另一方面，将本属法定犯的“贩卖毒品”列为八种犯罪之一，既有悖于刑法的犯罪故意理论，又与刑法典第17条第2款所蕴涵的选择犯罪标准不符，从而破坏了该款内容的协调性，以致宽严失度。

为此，应在将绑架等严重犯罪纳入刑法典第17条第2款所规定的已满14周岁、不满16周岁的未成年人承担刑事责任之范围的同时，将“贩卖毒品”排除出这一范围。

2．刑事责任制度单一，应区分犯罪人类型，增设老年人犯罪从轻处罚的规定

根据宽严相济刑事政策的要求，刑法应根据犯罪人类型的不同设立不同责任程度的制度体系。而我国刑法典第17条对已满14周岁、不满18周岁的未成年犯罪人规定了明确的刑事责任宽宥原则，但关于老年犯罪人的刑事责任问题，在刑法中未予明确规定。实际上，对老年犯罪人实行宽缓制度是许多国家刑法立法的通例。我国刑法对老年犯罪人刑事责任规定的缺失，无法体现“当宽则宽”的刑事政策精神。

据此，我们认为，有必要在刑法典中以专门条款明确规定：“已满70周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。”

3．现行刑罚体系存在宽严失度问题，应完善立法予以调整

（1）死刑规范无法实现从严控制最严厉刑罚的目标

囿于我国现实国情、社会发展状况以及民众刑罚观念等客观因素的制约，死刑仍是现阶段用以惩治与防范最严重犯罪的必要手段。根据我国“保留死刑，严格控制和慎重适用死刑”之死刑政策的要求，我国已于2007年对死刑制度进行了以统一行使死刑核准权为核心的重大改革，并取得了积极而良好的社会、政治效果。我们认为，宽严相济刑事政策在死刑立法领域的贯彻，就是要继续坚持死刑改革所取得的巨大成果，严格限制死刑适用的条件、范围与标准，使死刑真正只适用于“最严重的罪行”，以便充分发挥其应有的惩罚与威慑功能，并尽可能彰显刑罚宽和的精神。而我国现行刑法典关于死刑适用条件与范围的规定，存在与严格控制死刑之政策精神脱节的诸多问题：一是未对死刑适用范围进行明确限定，无从体现死刑立法的基本价值取向；二是刑法第48条所规定的死刑适用条件表述过于简单，容易导致对犯罪人人身危险性及主观恶性程度的忽视，从而过分强调犯罪造成的客观危害结果，易于造成死刑的不当扩张；三是刑法典第49条所规定的死刑限制适用对象的范围过窄，无法体现对特殊犯罪人群体宽恤的精神；四是刑法分则对具体犯罪的死刑配置，偏离总则所规定的死刑适用标准，导致死刑罪名过多、过滥；五是刑法分则绝对死刑的规定过于严苛，在一定程度上断绝了对犯罪人从宽救济以避免死刑适用的可能。

我们认为，以宽严相济刑事政策为指导完善死刑制度，在根本上是要对现行死刑制度的适用标准与范围进行改造。唯有明显提高死刑的适用标准，才能体现宽严相济刑事政策的精神。鉴于此，有必要在适当时机对现行刑法进行全面修订。但是，考虑到死刑制度完善的重要性与紧迫性，特别是死刑制度对于构建和谐社会的基础作用与重大影响；也考虑到立法修正活动的过程性与复杂性，在启动正式的立法修正活动之前，有必要先行制定严格的司法解释，明确刑法关于死刑的适用标准，拟定司法实践中较多被适用死刑的具体犯罪的死刑适用司法指南，用以指导当前的司法实践，以严格控制死刑的不当扩张。在此基础上，再选择合适的时机对现行死刑规范予以全面修正。具体涉及以下方面：

其一，明确死刑适用的基本原则，即在现阶段保留死刑的前提下，只能将死刑作为维护重大国家安全、公共安全、人身权利的手段，以便为刑法分则的死刑配置提供明确的标准，限制乃至杜绝以死刑对非重大利益实施刑法保护的可能性，达到严格控制死刑适用范围的目的。

其二，依据刑法所确立的死刑适用原则，对现行刑法配置有死刑的罪名进行彻底清理，在对刑法分则各章中所有犯罪进行严重程度量定、位序排列的基础上，对具体重罪进行危害程度的横向比较，根据其对于公民、社会、国家的关联与重要程度，确定保留死刑的最小范围，以适度、合理地减少死刑罪名。在现阶段，可首先考虑取消走私罪、盗窃罪、组织卖淫罪、集资诈骗罪、虚开增值税专用发票罪、传授犯罪方法罪、运输毒品罪等非暴力性犯罪的死刑。

其三，在死刑适用条件中增加对犯罪人人身危险性和主观恶性的考察，从而将死刑适用的条件修改为“死刑只适用于罪行极其严重，且具有极其严重的人身危险性和极大的主观恶性的犯罪分子”，使死刑成为一种应对于具有极其严重的人身危险和主观恶性的犯罪人所实施的极其严重的犯罪的非常手段。

其四，扩大限制死刑适用对象的范围，将刑法典第49条的规定修改为：“犯罪的时候不满18周岁的人、审判时怀孕或者正在哺育36个月以下婴儿的妇女、精神障碍犯罪人、年满70周岁以上的犯罪人以及具备两个以上法定从轻情节的犯罪人，不适用死刑。”

其五，对刑法配置绝对死刑的罪名予以修正，增设可资选择的刑种。我国刑法对劫持航空器罪、绑架罪、暴动越狱罪、聚众持械劫狱罪、贪污罪、受贿罪以及拐卖妇女、儿童罪规定了绝对确定的死刑。这种规定方式阻断了运用宽严相济刑事政策对犯罪人救济的可能。因此，应为这些犯罪在相应量刑幅度中增设可资选择的刑种，比如无期徒刑、10年以上有期徒刑等。

（2）“死缓”规范不能充分彰显其价值，难以实现刑种体系的有效衔接

死刑缓期2年执行是我国刑法所创设的一种死刑执行方式，具有十分重要的刑事政策意义。一方面，“死缓”具有死刑立即执行的补充与替代功能，其首要目的便在于对于实施极其严重犯罪、具有极其严重人身危险性的犯罪人进行宽缓处置，因而应尽可能强化该制度“宽”的一面；另一方面，较之其他自由刑刑种，“死缓”具有仅次于死刑立即执行的严厉程度，故而应同时强化其“严”的一面。

然而，我国现行刑法关于“死缓”的功能定位、适用条件与法律后果的规定中所存在的缺陷，使得“死缓”无法在宽严相济刑事政策的贯彻中发挥应有的价值与功能，表现为：一是现行刑法仅将死刑缓期2年执行定位为死刑立即执行的一种选择性替代措施，而并非所有死刑判决均须适用的基本程序，以致不能最大限度地发挥其刑事政策功能。二是“死缓”的适用条件过于抽象，影响其刑事政策功能的发挥。刑法典第48条将“死缓”的适用条件规定为，“对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行”，却未对“不是必须立即执行”规定明确的标准与尺度，不利于“死缓”宽严度的准确把握。三是“死缓”2年的考验期限过短，不能充分判定犯罪人人身危险性减低的程度。四是“死缓”的实际执行期限过短，从宽不当，无法实现与其他刑种的有效衔接。根据刑法和有关司法解释的规定，“死缓”犯实际执行的刑期一般为有期徒刑14年至24年（不含判决前羁押的时间），相对于死刑立即执行直接剥夺犯罪人生命的执行方式，存在严重的“死刑过重、生刑过轻”问题，无法实现刑罚的均衡，也无法实现对严重犯罪人惩罚与改造的目的。五是“死缓”犯转处死刑立即执行的限制过低，从严不当，影响以“死缓”替代死刑立即执行立法目的的实现。根据刑法典第50条之规定，“死缓”犯在死刑缓期执行期间“如果故意犯罪，查证属实的，由最高人民法院核准，执行死刑”。这一规定对于“死缓”犯故意犯罪的原因及性质未予限定，增加了对“死缓”犯不当扩大适用死刑立即执行的可能。其实，只有对于“死缓”考验期间抗拒改造情节恶劣且构成较严重故意犯罪的“死缓”犯执行死刑，才能符合“死缓”制度的设立目的，否则，必然违背以“死缓”替代死刑立即执行的制度设计宗旨。

为充分发挥“死缓”制度的刑事政策功能，就必须合理调节“死缓”制度“宽”与“严”的双向功能，对现行立法所规定的“死缓”制度进行宽严适度的调整。

一方面，应强化“死缓”的“从严”功能。为此，可考虑将“死缓”2年的考验期限修改为5年，并延长“死缓”犯的实际执行期限，以提升其严厉程度，从而将刑法第50条修改为“……在死刑缓期执行期间，如果确有重大立功表现的，五年期满以后，减为二十年以上二十五年以下有期徒刑；如果有一般立功表现的，五年期满以后，减为二十五年以上三十年以下有期徒刑。”这样既体现了宽严相济刑事政策和罪责刑相适应原则的要求，也进一步明确“死缓”的重刑地位，并实现与其他刑种的合理衔接。

另一方面，也应强化“死缓”的“从宽”功能。具体措施包括：一是通过立法将“死缓”由死刑立即执行的选择性替代措施调整为绝对性替代措施，从而对所有判处死刑的罪犯，均设置一定的缓刑考验期，据以对其人身危险性变化情况进行考察。若在考验期内，罪犯人身危险性发生明显的下降，如存在接受改造、积极悔罪、有立功或者重大立功表现的，则排除对其执行死刑的可能，减为无期徒刑或者有期徒刑。若罪犯人身危险性上升的，如抗拒改造、重新犯罪的，则应当执行死刑。二是在立法无法赋予“死缓”绝对性替代措施的情况下，有必要在刑法中明确规定阻却死刑立即执行事由的具体类型与强度标准，将现行“死缓”适用条件中的“不是必须立即执行”条件加以具体化，从而将之修改为“……犯罪人有自首、立功等法定从宽处罚情节之一的，应当判处死刑缓期五年执行。犯罪人虽然没有法定从宽处罚情节，但具有两个以上酌定从宽处罚情节的，可以酌情判处死刑缓期五年执行。”三是适度从严规定“死缓”犯在死刑缓期执行期间因故意犯罪转处死刑立即执行的标准与条件，可考虑将刑法典第50条修改为“……如果抗拒改造，情节恶劣，又故意实施应被判处五年以上有期徒刑之罪，确有立即执行必要的，由最高人民法院核准，执行死刑”，以强化其死刑替代功能，实际减少死刑的适用。

（3）现行规范无法体现无期徒刑的重刑地位，难以实现宽严有度的要求

无期徒刑是我国刑法所规定的仅次于死刑的较为严厉的刑种之一，也是自由刑中最严厉的刑罚方法。无期徒刑只有在宽严度上明显区别于其上位的死刑和其下位的有期徒刑，才能发挥其对死刑的分流作用，实现其替代死刑之刑事政策功能。而现行刑法典关于无期徒刑实际执行期限的规定由于存在刑期过短、严厉度过低的问题，影响了无期徒刑分流与区别功能的实现。根据刑法典和有关司法解释的规定，无期徒刑犯的刑期一般为有期徒刑10年至22年，这种实际执行期限，不利于惩处其行为的严重性仅次于应当判处死刑的严重犯罪人，导致犯有重罪者却未能受到应有惩罚的后果，存在从宽不当的问题。

“宽严有度”是宽严相济刑事政策的重要内容，无期徒刑作为仅次于死刑的刑种，只有强化其“从严”的功能，才能产生预期的立法效果，保持无期徒刑适当严厉的作用。因此，有必要适当延长无期徒刑的实际服刑时间，将相关立法和司法解释修改为：“被判处无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，服刑五年以后，可以减刑，确有悔改表现并有重大立功表现的，减为十八年以上二十三年以下有期徒刑；有立功表现的，减为二十三年以上二十五年以下有期徒刑。经过多次减刑，实际执行的刑期不得少于二十年。”

（4）有期徒刑幅度过窄，无法满足刑种衔接和应对不同危害程度的犯罪之客观需要

有期徒刑是我国刑法中适用面最广的刑罚种类。现行刑法将有期徒刑的基本刑期幅度（不包括数罪并罚）规定为6个月以上15年以下。这种期限设置明显存在上限过低的问题，既无法实现与死刑、无期徒刑的有效衔接，也与罪责刑相适应原则的要求不相吻合。所以，应适度扩大有期徒刑的幅度，以拓宽其对某些相对严重犯罪的惩罚能力。

基于刑罚体系科学性的考虑，可将有期徒刑的上限提高至25年，从而与拟完善的无期徒刑实际执行的刑期保持均衡。

（5）管制刑缺乏必要的义务内容，无法体现对轻罪犯罪人的刑罚作用

作为我国独创的一种刑罚种类，管制刑主要适用于轻罪犯罪人。它是以非监禁化的方式实现对犯罪人的刑罚矫治。它不仅降低了国家对犯罪人行刑的成本，也降低了犯罪人回归社会的难度，从而与宽严相济刑事政策所倡导的“宽和”精神相契合。然而，管制刑的非监禁化并不意味着免除犯罪人所应承担的刑罚义务。作为一种刑罚措施，管制刑仍应承载必要的刑罚功能，唯有如此，才能实现通过非监禁措施对轻罪犯罪人实施刑罚矫治。而我国现行刑法中的管制刑，不仅义务内容陈旧、责任形式简单、严厉程度不足，而且其具体执行亦存在诸多缺陷，从而极大地弱化了其本应具有的刑罚功能与作用。我们认为，管制刑作为具有中国特色的刑种，其执行方式顺应了世界非监禁化的潮流，有继续存在并发挥积极作用的价值。完善之关键在于增加其刑罚内容，以突出其对犯罪人的改造作用。

据此，有必要修改我国现行刑法关于管制犯义务内容的规定，适当增加犯罪人的义务，如向被害人赔礼道歉、为被害人提供无偿劳动或者为社区提供无偿服务等，以收宽严适度之效。

（6）罚金刑未能受到足够重视，应提高其在刑罚体系中的位序与作用

我国现行刑法所采用的是以生命刑、自由刑为中心的偏重型刑罚结构，财产刑的功能没有得到足够的重视，作为附加刑而存在的罚金刑在刑法分则自然人犯罪的刑罚适用中更是近乎空白。这与国外立法以自由刑、财产刑为中心建构刑罚结构的趋势显然存在重大差异。事实上，罚金刑对于宽严相济刑事政策的贯彻无疑具有独到的价值，其对轻罪的刑罚功能应当引起立法者的足够重视。借鉴国外立法经验，有必要对我国的罚金刑进行改革：

其一，确立罚金刑的复合刑种地位，将之上升为主刑，并规定可以与自由刑并科适用。

其二，在立法上进一步扩大罚金刑的适用范围，将罚金刑作为应对所有过失犯罪和轻微故意犯罪的主要刑种，并作为其他贪利型重罪可供选择的刑种。

其三，设立罚金刑的易科制度。对于无力承担罚金责任的犯罪人采取以自由刑易处的方式，确保刑罚执行的确定性，解决财产刑执行难的问题。为避免出现以钱抵刑结果的产生，应将罚金易科限定于将无力履行罚金刑的犯罪人的刑罚易科为自由刑。

其四，改革现行罚金刑制度，建立日罚金刑制。我国现行刑法典采取了倍比制、特定数额制、抽象数额制等多种罚金刑立法模式，但是，这些模式普遍存在无法充分实现罪责刑相适应原则之缺陷，从而影响了罚金刑的效力与适用。对此，可考虑借鉴俄罗斯等国家与地区刑法典所确立的日罚金刑制模式，根据不同犯罪人的经济收入状况，决定罚金的具体数额。

（7）剥夺政治权利刑种的义务内容陈旧，无法实现独立的刑罚作用

较之国外刑法所规定的资格刑，我国刑法关于剥夺政治权利刑种的规定，在刑罚责任内容上存在义务内容政治化、义务范围过于狭窄、责任形式过于简单的问题，在一定程度上弱化了通过剥夺犯罪人的资格实施刑罚惩治的功能与作用，不当限制了其适用范围，也人为抑制了其在贯彻宽严相济刑事政策中的积极作用。

可以考虑应当借鉴国外相关立法例，对我国现有剥夺政治权利刑进行必要的改造，建立与保安处分制裁体系相衔接的、具有完全意义的资格刑体系，在限制、剥夺罪犯所享有的、宪法所规定的某些基本政治权利的同时，增设资格刑涵括的内容，将其基本内容定位为罪犯从事社会基本经济活动的权利，如从事特定职业或者业务活动的资格等，以实现非监禁刑刑种的多元化。

4．量刑制度存在宽严失当的问题，有必要进行两极化的完善

（1）累犯制度无法体现宽严适度的精神

我国刑法根据犯罪性质的差异将累犯划分为一般累犯和特别累犯两种基本类型。刑法对累犯所规定的法律后果包括：“应当从重处罚”、“不得适用缓刑”、“不得假释”。这一规定体现了对累犯从严惩治的价值取向。但是，过分强调累犯制度的从严功能，从而具有严重的“单极化”倾向。根据宽严相济刑事政策的要求，现行累犯制度在宽严度把握上均存在较为严重的问题，具体表现为：一是“严厉度不足”。我国刑法中累犯制度的规定，较之国外相关制度存在较大差异。国外有关立法例关于累犯的规定往往对司法者的自由裁量权进行限制，对严重犯罪特别是严重暴力犯罪的累犯加重处罚，甚至不考虑再犯重罪本身的危害程度及法定刑，一律判处终身监禁，同时又对行刑处遇，如善行折减、减刑、假释等，进行严格限制。我国现行刑法所规定的累犯制度，未对累犯作重罪累犯与轻罪累犯的区分，因而，对于两次以上实施严重犯罪的犯罪人，无法体现宽严相济刑事政策“严”的要求，存在从宽不当的问题。二是“宽和度欠缺”。累犯制度无疑应着重强化对犯罪人“严”的要求，但从“宽”的方面考虑，即使对重罪累犯仍应对于其中积极改造、真诚悔罪，从而明显降低其人身危险性的犯罪人，给予必要的刑法认可和宽大处遇。一概否定对累犯适用行刑处遇政策的立法并不符合宽严相济刑事政策的要求。对累犯应通过规定严于普通犯罪享受行刑处遇机会的方法加以必要限制，但不应彻底断绝犯罪者的改恶从新之路。

宽严相济刑事政策强调“宽严有别”、“宽严相济”，其中，“济”之意蕴在于“结合、弥补、协调”。根据对严重犯罪者应实行严厉惩罚、严密法网措施的指导思想，应当适度改革我国现行刑法中的累犯制度，将累犯区分为重罪累犯和轻罪累犯，分别适用不同的量刑原则，对于重罪累犯宜采用“加重处罚”，而对于轻罪累犯宜维持“从重处罚”，以体现“宽严有别”。对于重罪累犯的刑罚裁量，应通过立法明确规定为：“对于再犯应当被判处五年以上有期徒刑故意犯罪的重罪累犯，在确定新罪所应当判处的刑罚的基础上，加重本罪所应判处刑罚的四分之三”；同时，对于累犯的假释问题也应采取更加务实的态度，通过设置更为严格的假释条件，对累犯的假释进行必要的限制，但并没有必要对累犯中的从新者采取彻底否定的处遇态度，以最大限度地发挥刑罚所具有的惩罚与改造相结合的功能。

（2）自首、立功制度的刑事政策功能有待进一步激活

自首与立功降低了国家的司法成本，提高了刑事诉讼的效率，尤其是表现了犯罪人积极悔罪的心理态度，降低了其人身危险性和再犯可能性，具有积极的刑事政策意义，故我国刑法将之列为法定从宽的情节。宽严相济刑事政策强调“宽严有别”，自首、立功显属“宽”的范围，其“从宽”功能应当得到强化。然而，我国现行刑法及司法解释（1998年4月17日最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》，以下简称“司法解释”）在犯罪人自行降低其人身危险性的行为类型、成立条件以及宽宥标准上尚存在可完善之处。具体表现为：一是刑法在自首制度的规定中，仅是作出了一般自首与特别自首的划分，二者的区别在于是否具有自动投案的条件，而并未考虑区分重罪犯罪人自首与轻罪犯罪人自首之不同的刑法意义，而实际上，对重罪犯罪人而言，其自首行为所承担的刑罚风险显然高于轻罪犯罪人，显然应对犯罪人的刑罚裁量产生不同的影响。二是在自首与立功的法律后果上，刑法只规定了犯罪后自首又有重大立功的，应当减轻或者免除处罚，而对于犯罪后自首又有立功表现的情况，未规定明确的从宽幅度，在实践中容易造成混乱。三是由刑法所确认的犯罪人自行降低人身危险性的行为类型失之过窄。作为反映犯罪人犯罪后悔罪态度的法定情节，刑法仅确认了自首与立功，对于归案后即交代全部罪行的坦白且自愿认罪行为，刑法则未予确认。将这种具有与准自首同等刑法意义的行为排除出积极评价的范围，不利于宽严相济刑事政策的实现。四是“司法解释”第4条对“准自首”中“司法机关还未掌握的本人其他罪行”中的“其他罪行”采取了限制解释的方法，将之限制为“不同种罪行”，第5条将立功成立的时间条件限制解释为“到案后”，均在一定程度上限缩了自首与立功的成立范围。五是缺乏单位犯罪自首的立法规定，导致实践中无法积极评价单位犯罪以后的自首行为。

基于贯彻宽严相济刑事政策的要求，有必要对自首与立功制度进行必要的修订，以强化其在体现刑罚“宽和”中的作用。主要包括：

第一，通过立法明确规定：“对于符合死刑适用条件的犯罪人，如果具有对所犯的应当判处死刑的重罪自首，且具有重大立功表现的，不得对其适用死刑；对于符合死刑适用条件的犯罪人，如果具有对所犯的应当判处死刑的重罪自首，且具有立功表现的，应当适用死刑缓期五年执行。”

第二，适当增加犯罪人在犯罪后自行降低人身危险性行为的类型。通过完善刑法，将犯罪人归案后坦白全部罪行，且自愿认罪的行为规定为可以从宽处理的情节。

第三，及时完善对立法限制解释的相关司法解释规定，拓宽犯罪人的自新之路。

第四，明确对自首又有立功者的处罚规定，在刑法中增加“犯罪后自首又有立功表现的，可以减轻或者免除处罚”的规定。

第五，增加单位犯罪自首的规定。

（3）数罪并罚上限过低，无法满足数罪从严、罪责刑相适应的要求

我国刑法典第69条规定了数罪并罚的限度标准，其中，管制最高不能超过3年，拘役最高不能超过1年，有期徒刑最高不能超过20年。这一规定因数罪并罚总和刑期的上限过低，无法满足对于实施两个以上重罪的犯罪人给予与之所犯罪行相适应的刑罚评价的基本要求，易于使重罪犯罪人逃脱适当的刑罚评价。

我们主张，将有期徒刑数罪并罚时的上限调整为30年，以满足宽严相济刑事政策的要求。

5．刑罚执行制度过于简单，无法充分发挥其在实现宽严适度中的作用

（1）缓刑制度形式单一、义务过轻、责任失当

缓刑制度体现了宽严相济刑事政策之“宽”的要求，具有积极的刑事政策意义。然而，刑法关于缓刑制度的规定尚过于简单，从而在一定程度上影响了缓刑积极功能的实现。具体表现为：一是缓刑的形式单一。我国刑法所规定的缓刑包括一般缓刑和战时缓刑两类，其中，战时缓刑属附条件的有罪宣告形式的缓刑，而一般缓刑属执行犹豫缓刑制。较之国外缓刑制度多元化的发展趋势，我国的缓刑制度显得方式过于单一。二是缓刑犯义务规定过轻。我国现行刑法典第75条规定了4项缓刑犯应遵守的规定，其内容与管制刑种的内容大同小异，显示不出缓刑作为自由刑的特色，存在缓刑犯义务过轻的问题，无法体现缓刑作为一种独立的刑罚执行制度的作用。这种规定相对于境外关于缓刑犯义务的规定，存在义务负担过轻的缺陷。三是违反缓刑义务的法律后果过轻。缓刑是以犯罪人人身危险性较小、“不致再危害社会”为前提而适用的，犯罪人在缓刑考验期间又犯新罪，表明犯罪人悔罪态度差，人身危险性大，应当从严惩处。而我国现行刑法典仅规定对于违反缓刑义务再犯新罪的缓刑犯撤销缓刑，对行为人以原判刑罚与再犯新罪所判刑罚，实行数罪并罚，无法体现从严处罚的要求。

基于宽严相济刑事政策“宽严有别”的要求，对我国缓刑制度的完善应围绕三个方面展开：

其一，增加缓刑执行方式。扩大附条件的有罪宣告形式的缓刑适用范围，增设附考察监督、附参加社会劳动义务的缓刑。

其二，适当加重缓刑犯的义务。删除关于会客的规定，增加应履行的义务，例如，向被害人道歉；部分或全部补偿由犯罪行为造成的损失；向指定的公益团体或企业提供一定时间的公益劳动。

其三，对于违反缓刑义务的缓刑犯增加较重的法律后果。应在刑法中增加规定：缓刑考验期间犯新罪的，除撤销缓刑，将新、旧罪数罪并罚外，还应当对所犯新罪从重处罚。

（2）假释制度存在宽严失当的问题

假释制度是我国行刑制度的重要内容，对于促使罪犯悔罪、改过具有重要的刑事政策功能。贯彻宽严相济刑事政策必须重视假释制度的积极作用，以鼓励罪犯走上自新之路。我国现行假释制度在宽严适度性方面尚存在一定瑕疵，表现为：一是对无期徒刑犯考验时间过短，存在从宽不当的问题，不利于无期徒刑刑种与其他刑种的刑罚均衡，影响了无期徒刑刑罚功能的充分发挥；二是假释制度中的禁止假释规定存在从严不当的问题，不利于累犯和重罪罪犯的改造，应予适当调整；三是刑法典第81条所规定的“假释后不致再危害社会”的标准，在实践中不易掌握，司法人员为避免可能出现的风险，往往会尽可能减少适用假释。

基于宽严相济刑事政策的要求，有必要对现行假释制度进行适当的调整：

其一，调整被判处无期徒刑的犯罪分子的假释考验期，体现对严重犯罪从严的精神。可考虑将判处无期徒刑犯罪分子的假释考验期调整为15年。

其二，将假释禁止规范调整为授权性规范，但规定严于普通罪犯的假释条件。可考虑将刑法典第81条第2款修改为“对累犯以及……被判处十五年以上有期徒刑的犯罪分子，执行原判刑期三分之二以上，被判处无期徒刑的犯罪分子，实际执行二十五年以上，可以假释。”这里规定的是“可以假释”，如果该服刑人不宜假释，则不予假释。这样，既保持着对严重犯罪分子的严格要求，又可鼓励此类服刑人为争取早日出狱而努力改造。

其三，为增强立法的可操作性，应该取消“假释后不致再危害社会”的规定内容，将假释的实质性条件予以细化。只要根据罪犯的主、客观情况能够得出其人身危险性已明显减弱，假释后继续危害社会的可能性不大的结论，在具备其他法定条件的情况下，就可以适用假释。

（3）未成年犯罪人前科消灭制度缺失

未成年人前科消灭制度是消除未成年人曾经实施的犯罪记录，避免未成年人受到“犯罪标签”影响，从而有效挽救未成年犯罪人的法律制度。前科消灭制度应当成为宽严相济刑事政策中一项针对特殊群体的从宽制度。为了贯彻“教育、感化、挽救”的方针，加强对未成年犯的教育改造，鼓励、促使其顺利回归社会，国外普遍建立了未成年犯罪人前科消灭制度：对于实施了犯罪的未成年人，如果其确实真诚悔罪，认真接受改造，那么在其刑罚执行完毕后，其已经实施的犯罪不作为累犯的条件，同时，在就学、就业等方面不受歧视。

我们认为，我国也应借鉴国外先进经验，在刑法中建立未成年犯罪人前科消灭制度，明确规定，未成年犯罪人只要执行对其适用的刑罚或免予刑罚处罚措施，则其前科记录自然消失，并通过刑事执行法完善具体程序和措施。

（4）赦免制度尚未得到全面构建

宽严相济刑事政策的目的在于通过区别对待的方式，尽可能地缓和社会矛盾，弱化重罪犯罪人对社会以及犯罪人家庭的不良影响，作为一种体现刑罚人道、缓和社会矛盾的手段，赦免制度属于宽严相济刑事政策的应有之义，因而在当今世界多数国家的宪法和法律中得到确认。我国宪法规定了特赦制度，但是因缺乏相关法律的配套措施，尚未能得到全面的施行，赦免制度在我国刑法立法中尚属空白。况且，我国已先后签署或者加入《公民权利与政治权利国际公约》等多项国际人权公约，基于履行国际公约义务的需要，我国也有必要保障死刑犯应当享有的要求大赦或特赦的权利。特别是在保留死刑制度的情况下，基于死刑的不可纠错性，除了从实体上、程序上严格限制死刑的适用外，还需要对死刑犯增设其他的救济渠道。

为此，我们主张，有必要在刑法中增加对罪犯包括死刑犯的赦免制度，赋予罪犯申请赦免或赦免性减刑的权利，以缓和社会矛盾、促进社会的和谐。

（5）社区矫正制度缺乏具有相当位阶的法律为依据

社区矫正是一种特殊的行刑方式。与传统的监禁方式不同，社区矫正以非监禁化的方式对轻罪犯罪人执行刑罚，不仅降低了国家的行刑改造成本，避免了犯罪人因监禁而导致的交叉感染，也避免了犯罪人因长期与社会隔离而产生的回归社会障碍，是近年来我国为贯彻宽严相济刑事政策而在行刑制度方面进行的一项重要而有益的探索。我国从2003年开始的试点实践已充分证明，社区矫正体现了刑事政策宽缓的精神，弱化了国家与犯罪人及其家庭的对立，也有力地提升了人民群众参与社会治安综合治理的意识和积极性。但是，由于缺乏立法支持，社区矫正工作在实践中遇到了很多困难。基于深入贯彻宽严相济政策的需要，我国有必要总结社区矫正的实践经验，参酌国外相关立法例，及时制定专门的社区矫正法，通过将这种行之有效的方法法律化的方式，逐步扩大其在非监禁化执行中的作用。

我们认为，根据实践的需要，社区矫正法至少应在以下四个方面作出规定：其一，应当明确社区矫正的执行主体。应当规定由司法行政机关与公安机关共同作为社区矫正的执行机关，明确司法行政机关履行社区服刑人员的接收、管理、考察、奖惩、“解矫”等方面工作的法律程序，同时明确公安机关对于故意脱离监控的社区服刑人员的查找职责，以及对于重新违法犯罪的社区服刑人员依法处理的相关程序。

其二，应当确定社区服刑人员的义务。符合社区矫正条件的人员，在判决生效或者释放（假释）后应当到执行机关报到，有劳动能力的服刑人员应当参加一定时间的公益劳动；被剥夺政治权利的服刑人员，迁居或者离开居住的区县必须向执行机关报告。

其三，应当规范法律文书的送达程序。应当明确规定审判机关、检察机关、公安机关、司法行政机关等单位之间的法律文书送达程序，以实现社区矫正各环节工作的有效衔接，提高社区矫正工作的效率。

其四，应当建立有效的考察评价体系。应当明确建立包括谈话制度、回访制度、救济制度、矫正对象申诉、立功及减刑等具有可操作性的考察评价体系，对社区服刑人员的犯罪心理和行为恶习的矫正进行跟踪评价。

6．刑法分则规定存在宽严失当问题，应予立法完善

（1）部分犯罪死刑配置严重失当，亟须通过最高国家权力机关以颁布决定的形式，搁置部分犯罪的死刑

我国现行刑法典规定的死刑罪名达68种之多，其中非暴力犯罪为44种，占全部死刑罪名的64.7%。从死刑保护的社会关系的性质来看，不仅包括生命权、健康权等个人法益，也涉及国家安全、公共安全等公共法益，甚至对单纯的财产权利和社会管理秩序也动用死刑加以保护，存在严重的死刑超量配置问题，其中，严重配置失当的罪名包括：刑法典分则第三章破坏社会主义经济秩序罪中，对走私普通货物、物品罪以及集资诈骗罪、票据诈骗罪、信用证诈骗罪、虚开增值税专用发票或其他发票罪、伪造或出售伪造的增值税专用发票罪等犯罪的死刑配置；刑法典分则第六章妨害社会管理秩序罪中，对传授犯罪方法罪、组织卖淫罪等犯罪的死刑配置。此外，现行刑法典尽管对盗窃罪的死刑给予了严格的限制，但以死刑来维护财产权的规定，恐仍难以说明其刑罚配置的适当性。

对于类似罪名中所存在死刑超量配置的问题，在修订刑法立法之前，可考虑借鉴俄罗斯所采取的暂时冻结死刑的方法，通过全国人民代表大会颁布决定的形式，对某些立法配置死刑严重失当的罪名搁置其死刑适用，进行相应的试验，并通过分期分批搁置的形式，达到死刑备而不用的目的。

（2）部分犯罪法定刑配置不均衡

罪责刑相适应是刑法的一项基本原则。刑法对具体犯罪的刑罚配置，应根据行为的危害程度以及犯罪人主观危险性的大小，予以合理设置，以避免出现宽严无度、宽严失衡的问题。但是，在现行刑法的规定中却存在法定刑配置不均衡的问题，在有些罪名中则存在较为严重的问题，从而影响具体犯罪罪刑关系的均衡，难以符合宽严相济刑事政策的要求。

我国刑法立法中所存在的罪刑不均衡问题，主要表现为两种基本类型：

第一类是同种性质犯罪的法定刑配置不均衡，具体表现为：

其一，刑法典第347条所规定的走私、贩卖、运输、制造毒品罪。刑法对具有不同社会危害程度的走私、贩卖、运输、制造行为配置了相同的法定刑幅度，显而易见。在这四种毒品犯罪的行为方式中，运输行为明显低于其他三种行为的危害程度，对单纯运输行为规定同等法定刑，难以符合罪刑均衡的标准。

其二，刑法典第358条所规定的组织卖淫罪和强迫卖淫罪。刑法对这两种犯罪配置了相同的法定刑幅度，而“组织”卖淫行为具有明显低于“强迫”卖淫行为的危害特征，对二者规定相同的刑罚幅度，同样无法实现宽严有别的刑事政策要求。

其三，刑法在一些犯罪的加重构成规定中，存在对法定刑配置不均衡的问题。如刑法典第263条所规定的抢劫罪、第240条所规定的拐卖妇女、儿童罪，第236条所规定的强奸罪等有法定加重处罚情节的条文中，存在将犯罪地点、犯罪方法、犯罪对象、犯罪结果作同等的侵害评价，一律规定加重处罚，从而将具有不同危害程度的同种犯罪行为同等对待的问题，造成特定犯罪中罪刑关系的失衡。

第二类是不同性质犯罪的法定刑配置不均衡，具体表现为：

其一，刑法为绑架罪配置了两档法定刑幅度，即“十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产”，以及“死刑，并处没收财产”。也即绑架罪的起点刑为10年有期徒刑，绑架罪从而被列入刑法的重罪序列。这种法定刑配置模式，不仅没有区分不同类型绑架行为方式危害程度的差异，如以暴力实施绑架的危害程度显然高于以非暴力方式实施的绑架，而且存在明显与其他相当危害程度犯罪的刑罚配置不均衡问题。以抢劫罪为例：刑法对其规定了两档法定刑，即，“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”，以及“十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产”。可见，抢劫罪的起点刑仅为3年。而在以非暴力方式实施的绑架罪中，其行为的社会危害程度与抢劫罪相差不大，但二罪的法定起点刑悬殊巨大；同样，刑法典第232条对故意杀人罪，也只规定了3年有期徒刑的起点刑。此外，绑架罪第二档法定刑适用于“致使被绑架人死刑或者杀害被绑架人的”情况。刑法明确规定以绝对死刑处置故意或者过失导致被害人死亡的行为，明显忽视了犯罪人的主观恶性对刑罚适用的影响与作用；且在抢劫罪加重构成的情形中，也设置有“抢劫致人重伤、死亡的”情形，其法定刑起点是10年有期徒刑。可见，二者存在严重的刑罚配置不均衡的问题。

其二，刑法为故意杀人罪配置的法定最高刑为死刑。在保留死刑的情况下，基于保护个人最高权利的需要，对于故意剥夺他人生命权利的行为作出这种法定刑配置，其适当性能够被接受，但是，若再以死刑保护低于生命权的其他人身权利，就必须充分考虑罪刑关系均衡的要求，否则，刑法立法将无法体现宽严相济刑事政策的基本精神。而我国刑法典对故意伤害罪也配置了死刑，刑法典第234条规定，对于故意伤害他人“致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑”，也即，对于故意伤害致人死亡者，或者以特殊方式致人严重残疾者，可能适用死刑。较之故意杀人罪的规定，故意伤害致人死亡的结果显然由过失造成，对过失致死行为配置死刑显然难以符合罪刑均衡的要求，同时也无法显现宽严相济的精神。

为了在具体犯罪的司法处置中贯彻宽严相济刑事政策的要求，对于刑法典分则所存在的上述两类法定刑失衡的问题，应积极组织学界和司法实务界进行认真的清理和研究，在启动正式的立法修正活动之前，应抓紧以罪刑均衡原则和宽严相济刑事政策为指导，拟定明确、具体的司法适用标准和量刑指南，以最大限度地避免违背罪刑均衡关系判决的数量和范围。

（二）贯彻宽严相济刑事政策的实体司法问题及其对策

1．各地刑事司法的宽严标准不统一，应适当统一全国刑事司法的宽严幅度

由于历史和现实等多方面的原因，我国刑事司法的地方化倾向仍十分明显，各地刑事司法的宽严标准很不统一。各地方之间、下级和上级司法机关之间在宽严标准的掌握上差别很大，造成了一些地方刑事司法的不公平，也影响了宽严相济刑事政策的贯彻。

合理利用现有刑事司法资源，适当统一各地刑事司法的宽严幅度，防止刑事司法的地方化，是解决各地刑事司法宽严不一的关键。具体解决对策有：

第一，合理地进行刑事司法解释。刑事司法解释是最高司法机关对法律含义和精神的阐述，它的合理运用有利于统一各地的刑事司法标准。从统一各地刑事司法宽严标准的角度，合理的刑事司法解释应注重把握以下几点：A．刑事司法解释应尽可能地将一些抽象、概括的法律规定明确化、具体化，为各地刑事司法提供一个明确的、可操作的标准。B．最高人民法院、最高人民检察院的解释之间应当统一协调，防止相互冲突的司法解释影响各地刑事司法。C．司法解释确定的宽严标准应当与时俱进，与社会经济发展的状况相联系，防止刑事司法解释滞后影响各地刑事司法工作的开展。

第二，建立案例指导制度。针对一些地方出现的对同类案件出现的不同处理结果，可以考虑由最高司法机关建立案例指导制度，选择一些典型、疑难案件作为下级司法机关定罪量刑工作的参考。这样，可以在一定程度上统一全国各地对同一类型案件的定罪量刑标准，同时最大限度地减少案情相同或者相近的案件定性完全不同的现象。

第三，制定统一、科学的刑事司法量刑指南。目前的刑事司法解释，虽然也能在一定程度上规范、指导量刑工作，但是总体而言，我国尚缺少一部统一、科学的刑事司法量刑指南，量刑工作因人而异、因地而异的现象十分普遍，影响了刑事司法“宽”、“严”标准的统一。因此，以科学的调查、研究为基础，结合我国刑事司法工作的实际，制定一部统一、科学的刑事司法量刑指南，对于统一刑事司法的“宽”、“严”标准，实现刑法的公平、公正具有十分重要的意义。当然，在制定刑事司法量刑指南时，我们也要注意尽量避免量刑标准的重刑化倾向，并防止因量刑标准过细而限制法官量刑的自由裁量权，力求在刑事司法量刑指南与法官量刑的自由裁量权之间寻找到一个最佳的平衡点。

第四，建立科学的刑事司法工作评价机制。科学的刑事司法工作评价机制有利于把各地刑事司法的“宽”、“严”标准统一到刑事法律、刑事司法解释确定的标准中来，从而有利于防止“宽”、“严”标准的地方化倾向。当前，我国的刑事司法工作评价机制出现了一些过于僵化的现象，如一些地方执行错案追究制度时，简单地把履行刑事赔偿义务作为错案的标志，把不批准逮捕、不起诉或判决无罪以及发回重审的刑事案件一律作为错案，追究有关办案人员的责任。这种僵化的做法必然影响刑事司法“宽”、“严”标准的科学统一。因此，探索建立一套科学的刑事司法工作评价机制，对于统一我国刑事司法的宽严标准具有积极意义。

2．死刑适用范围过宽，应加强死刑的司法控制力度

死刑是一种剥夺生命的刑罚，也是最为严厉的刑罚。死刑一旦执行就无法挽回。死刑的这种特点要求刑事司法慎用死刑，严格死刑的司法控制。但是，过去的刑事司法实践表明，我国刑事司法中仍存在死刑适用范围过宽、死刑司法控制不严的问题，影响了宽严相济刑事政策的贯彻。

针对当前死刑适用范围过宽的问题，我们应注意加强死刑的刑事司法控制力度，限制死刑的适用范围。具体对策有：

第一，严格死刑适用的基本标准。根据我国刑法典第48条的规定，死刑适用的基本标准是“罪行极其严重”。对此，应从极其严重的社会危害性、极其恶劣的主观恶性和极其严重的人身危险性三个方面严格把握“罪行极其严重”的内涵，要求三个方面应当同时具备，而且三个方面必须存在紧密的内在联系。任何一个方面不具备就不能认定为“罪行极其严重”，更不能适用死刑。同时，对犯罪人的主观恶性和人身危险性的考量，应当充分结合犯罪人罪前、罪中和罪后的各种情节，综合评价。

第二，严格死刑适用的罪种标准，逐步、分批地冻结非暴力犯罪的死刑。我国刑法规定的死刑罪名达68种之多，涉及的罪种既有暴力犯罪也有非暴力犯罪。但是根据我国已经签署并准备批准加入的《公民权利和政治权利国际公约》的规定，死刑所可能适用的范围是“最严重的罪行”。而“最严重的罪行”通常是指蓄意致人死亡的各种严重暴力犯罪。因此，为了贯彻宽严相济的刑事政策，并为我国批准加入《公民权利和政治权利国际公约》做准备，我国应在刑事司法中严格掌握死刑的罪种标准，逐步、分批地冻结非暴力犯罪的死刑，明确死刑只适用于严重危害国家安全、公共安全的犯罪和侵犯公民生命权的严重暴力犯罪。

第三，严格死刑适用的具体标准。在死刑适用的具体标准上，一方面，我们应将刑法总则关于死刑适用标准的原则性规定与刑法分则中关于死刑的具体规定相结合，明确死刑适用的具体标准；另一方面，我们应积极运用法定和酌定从宽情节，限制死刑的具体适用。如可以规定，在存在法定从宽情节的情况下，原则上不应适用死刑；即便不存在法定从宽情节，但对犯罪人坦白、被害人有重大过错、初犯、偶犯或者因邻里纠纷而引发的案件，以及犯罪人已经对被害人予以适当赔偿并得到了被害人真诚谅解的案件，原则上也不应适用死刑。这样，便可以通过对死刑适用具体标准的控制，限制死刑的适用。

第四，充分发挥死刑缓期执行制度的功能。我国刑法典第48条规定，对于应当判处死刑的犯罪分子，如果不是必须立即执行的，可以判处死刑同时宣告缓期二年执行。在死刑这一刑种的范围内，死刑缓期执行使得死刑具有尽可能不消灭犯罪人生命的选择，也使得死刑立即执行这一消灭犯罪人生命的执行方式具有可替代性。因此，在尚未废除死刑的情况下，死刑缓期执行是对死刑立即执行的良好替代措施，扩大死刑缓期执行的适用有利于从司法上限制、减少死刑的适用。

3．非刑罚化、非监禁化措施适用率低，应进一步扩大非刑罚化、非监禁化措施的适用

宽严相济刑事政策的内涵之一是“当宽则宽”。尽管我国对一些犯罪，如未成年人犯罪、轻微犯罪的初犯、偶犯，也主张从宽处理，但是总的来说，非刑罚化、非监禁化措施的适用率还很低，我国刑事司法在“当宽则宽”方面还有待加强。

非刑罚化、非监禁化措施是贯彻宽严相济刑事政策“当宽则宽”的重要体现，也是积极推动犯罪人回归社会的重要措施。在宽严相济刑事政策的指导下，我们应进一步扩大非刑罚化、非监禁化措施的适用。具体对策有：

第一，扩大适用非刑罚处理方法。我国刑法典第37条规定：“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。”为此，在刑事司法中，对于初次实施轻微犯罪、主观恶性小的犯罪人，特别是对因生活无着偶然发生的盗窃等轻微犯罪，犯罪人人身危险性不大的，应充分运用非刑罚处罚办法，给犯罪人改过自新、尽快回归社会的机会。

第二，发挥管制刑的优势，扩大管制的适用。管制刑仅限制犯罪人的自由，犯罪人无须被关入监禁机构，这有利于避免犯人的交叉感染，有利于节约司法资源，符合刑罚轻缓化和行刑社会化的潮流。但是，目前刑事司法中管制刑的适用率很低，其主要原因在于管制刑的惩罚性较弱，为此，应当发挥管制刑在惩治轻微犯罪方面的优势，扩大管制刑的适用。

第三，增加单处罚金刑的适用率，加大罚金刑的执行力度。罚金刑只剥夺犯罪人的财产，是一种非监禁性刑罚。它对于贪利性犯罪具有较好的惩治效果，并能较好地弥补短期自由刑的弊端，世界上很多国家都注重罚金刑的适用。但是由于我国罚金刑存在空判率较高、执行较难等问题，罚金刑的适用率较低。为此，我们应加大罚金刑的执行力度，增加单处罚金刑的适用率，以体现宽严相济刑事政策的要求。

第四，加强缓刑监督，重视缓刑适用。缓刑是一种有效的非监禁化制度，世界上多数国家都十分重视缓刑的适用。但由于受重刑思想的影响，同时由于我国缓刑监督机制的不健全，我国缓刑的适用率与其他国家相比还明显偏低。为此，应以宽严相济刑事政策为指导，通过刑事司法改革，加强缓刑的考察监督，提高缓刑的适用率。

第五，正确适用假释制度。假释制度是一种较为典型的非监禁化措施，有利于鼓励犯罪分子认真接受教育、改造，使其早日弃恶从善、回归社会。但是从适用率看，我国的假释率远远低于很多国家的水平。因此，我们应扩大假释的适用，对于未成年罪犯、老年犯、病残犯以及主观恶性不大、犯罪性质不太严重的罪犯，在办理假释时，应从宽掌握。

第六，扩大社区矫正制度的适用，建立与非监禁化措施相适应的社会防控机制。自2003年试点以来，社区矫正制度作为一种非监禁化措施的运行机制，取得了较好的社会效果。因此，为了加强管制、缓刑、假释等非监禁化措施的监督管理，应进一步扩大社区矫正制度的适用，建立起一种良好的非监禁化措施的社会防控机制，提高非监禁化措施的社会效果。

4．重刑犯出狱条件过宽，应适当增加惩罚力度，提高重刑犯的出狱门槛

对严重犯罪分子采取严厉的刑事政策是宽严相济刑事政策的重要组成部分。但是，在司法实践中，一些重刑犯利用我国暂予监外执行、减刑和假释等制度的不足，找关系，托人情，往往在执行很短的一段刑期后就得以出狱。这与宽严相济刑事政策的要求显然是不相符合的。

因此，为了严厉惩处严重的刑事犯罪分子，积极贯彻宽严相济刑事政策“该严则严”的精神，我国应在刑事司法中，注重从以下几个方面限制重刑犯的出狱条件：

第一，严格暂予监外执行制度的适用。暂予监外执行制度的设立目的是要保护被执行人。但是，不少被执行人利用暂予监外执行制度，伪造患有严重疾病或生活不能自理的“事实”，提前出狱，逃避监督。为此，一方面，要严格审查暂予监外执行的条件，适当提高重刑犯暂予监外执行的门槛；另一方面，要建立健全暂予监外执行的监督制度，严格监督，防止犯罪分子借暂予监外执行逃避法律制裁。

第二，严格重刑犯的减刑适用。减刑是我国行刑机构奖励犯人的重要方法。但是，从我国的刑事司法实践来看，我国减刑制度存在减刑幅度大、最低执行刑期短等问题，使得一些重刑犯在执行很短一段刑期后就得以出狱危害社会。因此，为了严格重刑犯的减刑适用，一方面可在刑事司法中适当延长重刑犯的首次减刑时间和减刑的间隔时间，并适当控制减刑的幅度；另一方面可在刑事司法中适当提高重刑犯减刑后的实际执行刑期，即可在司法中执行高于刑法典第78条第2款规定的最低实际执行刑期。

第三，适当控制重刑犯的假释。根据我国刑法的规定，被判处无期徒刑的犯罪分子可在实际执行10年以后、被判处有期徒刑的犯罪分子可在实际执行二分之一以上刑期以后被假释出狱。这种出狱的最低门槛与重刑犯严重的社会危害性和人身危险性相比，不是十分适应。为此，在刑事司法中，应注意从以下三个方面，适当控制重刑犯的假释：A．应严格适用刑法典第81条第2款的规定，对累犯以及因杀人等暴力性犯罪被判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，不得假释；B．对恶性暴力犯罪、涉黑、涉毒犯罪，尤其是对多次犯罪、正在服刑的黑恶势力犯罪的首要分子和骨干成员，一定要从严掌握假释标准；C．可在刑事司法中适当提高重刑犯假释的实际执行刑期，以严格重刑犯的出狱条件。

第四，尝试建立和推进减刑、假释公开制度。公开的减刑、假释制度，有利于保证减刑、假释工作的公开、透明。我国过去的减刑、假释程度缺乏公开性，给了不少不法分子以可乘之机。为此，应尝试建立并推进减刑、假释制度的公开化，实行减刑、假释的公开开庭审理和公示制度，增加减刑、假释工作的透明度，加强监督，提高我国刑罚执行的公平公正。

5．对未成年犯罪人的处理缺乏针对性，应通过刑事司法改革进一步完善有关措施，挽救未成年犯罪人

未成年犯罪人的生理和心理尚未完全成熟，可塑性强。为此，各国都十分重视对未成年犯罪人的特殊保护。但是，由于我国未成年人刑事司法起步晚，对未成年犯罪人的处理缺乏应有的针对性，改造效果并不十分理想。对此，我们应进一步完善我国刑事司法的有关措施，挽救未成年犯罪人，帮助他们早日回归社会。具体的应对措施主要有：

第一，积极在刑事司法中探索未成年人的非犯罪化措施，最大限度地减少犯罪标签对未成年人的消极影响。犯罪具有标签作用，一旦贴上这个标签，对未成年人而言将是一辈子的包袱。因此，在可能的情况下，应在刑事司法中积极探索未成年人的非犯罪化措施，尽量将未成年人的不法行为非犯罪化。这些措施包括：A．积极运用刑事司法解释，提高未成年人的入罪标准，将一些刚刚达到犯罪标准的行为非犯罪化；B．扩大针对未成年犯罪人的酌定不起诉范围，对一些情节轻微的未成年人犯罪案件，尽可能地不起诉。

第二，扩大非刑罚化措施在未成年人案件中的适用。对于犯罪情节轻微的未成年人案件，应根据我国刑法典第37条的规定，尽量免予刑事处罚，改用包括训诫、责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失、行政处罚在内的非刑罚处理方法。

第三，更多地适用管制、单处罚金、缓刑等非监禁化措施，减少未成年犯罪人之间的交叉感染，提高未成年犯罪人行刑的社会化程度。未成年犯罪人身心尚未成熟，在监管机构内行刑，容易受到其他犯人的交叉感染。因此，对未成年犯罪人量刑时，应充分考虑未成年人的犯罪目的与动机、犯罪时的年龄、是否初犯、偶犯、犯罪后的悔罪表现、成长经历和一贯表现，符合管制、单处罚金、缓刑条件的，应尽可能地适用管制、单处罚金、缓刑。

第四，严格未成年犯罪人的无期徒刑适用。根据刑法典第49条的规定，对未成年犯罪人一律不能适用死刑。同时我国刑法典第17条第3款规定，对未成年犯罪人应当从轻或者减轻处罚。因此，我们对未成年犯罪人的无期徒刑适用应从严掌握，未成年人犯罪原则上不应适用无期徒刑。

第五，对未成年犯罪人实施更多样的安置帮教措施。很多未成年人都是由于疏于管教才走上犯罪的，因此，一概将未成年犯罪人推回社会将可能导致这些未成年人重新犯罪。对此，我们可以进一步在实践中发展针对未成年人的安置帮教措施，对适用非刑罚处理方法和非监禁化措施的未成年犯罪人，采取一定的方式予以安置并加强考察监督。这样一方面可以解决他们的衣食之忧，另一方面使得他们有事可做，防止他们继续违法犯罪，危害社会。安置帮教的形式可以多样化，如可以在社区、司法所等相关单位承担主要安置帮教任务的基础上，吸纳有关的企事业单位加入，扩大安置帮教的主体范围。

四、贯彻宽严相济刑事政策的程序问题及其对策

在刑事诉讼程序中贯彻宽严相济刑事政策，既会涉及立法问题，又会涉及司法问题，以下依据不同诉讼制度在立法和司法两个层面所遇问题的不同侧重，分别予以阐述。

（一）贯彻宽严相济刑事政策的程序立法问题及其对策

1．我国缺乏完善的刑事强制措施体系，羁押性强制措施适用率偏高，立法应增设对被告单位的强制措施，严格逮捕措施的适用条件，完善取保候审制度。

我国缺乏完善的刑事强制措施体系，在现有强制措施框架下，出于种种目的的需要，执法机关偏好逮捕等羁押性强制措施的适用。对被追诉者的逮捕羁押成为刑事强制措施适用的常态。现行强制措施立法既无法保障司法机关有力打击各种类型犯罪，也无法充分保护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利。鉴于此，我们建议：

第一，刑事诉讼法应当规定对被告单位适用的强制措施，如停业、关闭机构、限制经营等，以保障单位犯罪案件诉讼程序的顺利进行。

第二，完善逮捕措施的适用条件。具体而言，在我国目前未将逮捕和羁押分离的情况下，鉴于我国有期徒刑的幅度过大，为了更好地控制逮捕羁押的适用比率，有必要将逮捕的刑罚要件“可能判处徒刑以上刑罚”修改为“可能判处三年有期徒刑以上的刑罚”。同时，针对立法对逮捕的必要性条件不甚明确的现状，司法解释应综合考虑犯罪嫌疑人、被告人的主体、主观因素、证据因素、可能判处的刑罚以及犯罪情节等等，对犯罪嫌疑人、被告人是否“有逮捕必要”这一要件予以细化。在我国未来将逮捕和羁押分离之后，羁押成为一种独立的强制措施，逮捕变更为一种到案措施。在此基础上，立法可以降低现行立法中的逮捕证据标准，将目前的“有证据证明有犯罪事实”修改为“有证据证明有犯罪的重大嫌疑”。

第三，完善我国的取保候审制度。为了改变我国取保候审等非羁押措施适用率较低的现状，司法机关应将取保候审视为犯罪嫌疑人、被告人的一项诉讼权利。同时，扩大取保候审的适用范围，尤其应取消三机关司法解释中对于取保候审的禁止性规定，要求取保候审的决定者必须考虑被告人所涉嫌的罪名、可能判处的刑罚、自身品性以及有无前科等因素，综合作出是否给予取保候审的评断。此外，我国应设立多元化、阶梯形的保证方式体系，在原有保证金保证和保证人保证的基础上，适当增加个人具结、附条件取保、财产保证等保证方式。同时，应当吸收社会力量参与到取保候审的监管程序中来，增加监管的途径，建立有效的监管机制。

2．秘密侦查手段和特殊侦查手段无法可依，强制性侦查手段常遭滥用，立法应规制这些侦查手段的运用，保障犯罪嫌疑人的合法权益。

在侦查活动中贯彻宽严相济刑事政策意味着，针对不同类型的案件，应采用强制性程度不同的侦查手段。从某种意义上，对于智能化、组织化程度比较高，预谋性、计划性、隐蔽性强的犯罪案件，立法上应当允许侦查机关采用监听、测谎、诱惑侦查等特殊侦查手段。对于一般犯罪，则应采用搜查、讯问等传统的侦查手段，尽量不使用强制手段，不对有关人员的权益强制性地加以损害，而采取由有关人员自愿配合的侦查行为；只有对于重大复杂案件，才使用扣押、强制性人身检查等强制侦查手段。侦查行为的任意和强制之分，与宽严相济刑事政策中的“宽”与“严”相对应。

目前我国关于秘密侦查手段和特殊侦查手段的立法尚付之阙如，在未来刑事诉讼法修改中，应当明确这些特殊侦查手段的运用程序以及通过这些手段所获取证据的法律效力。具体而言：

第一，应当规定只有在有组织犯罪等特定的犯罪中才能使用特殊侦查手段；

第二，特殊侦查手段的运用必须具有必要性，即在常规的侦查手段难以达到侦破目的的情形下，才能作为最后的手段加以运用；

第三，除非经过检察院或者法院的审批或者授权，侦查人员不得擅自运用特殊侦查手段；

第四，侦查人员必须按照令状的授权，对特定的对象在特定的权限范围内，于特定的地点和期限内，严格按照法律实施特殊侦查手段。对于通过非法程序运用特殊侦查手段所获取的证据都应当排除，不得作为定案的根据。

为了防止强制性侦查措施的滥用，确保公民的合法权益不受无理的侵犯，立法应从诉讼程序上对公安机关采取限制或剥夺公民人身自由、财产权利的强制性侦查措施加强监督制约；同时要求司法机关在实施这些措施时，必须注意保障犯罪嫌疑人的诉讼权利。未来刑事诉讼立法应当规定：

第一，公安机关采取的所有强制性侦查措施原则上都要事前交由检察机关审查批准，但是，在紧急情况下或者出于侦查人员安全的考虑，侦查机关在没有得到授权的情况下实施了强制性侦查措施，事后应当向检察机关呈报审查。

第二，立法应保障犯罪嫌疑人在侦查过程中畅通地与律师沟通的权利，确立讯问犯罪嫌疑人时的律师在场权，以及犯罪嫌疑人对案件和自身诉讼权利的知情权。当然，在经济犯罪、黑社会性质犯罪、恐怖犯罪之中，为了实现追诉犯罪和保障人权的平衡，应当针对被追诉者的非基本权利予以适当限制，以体现宽严相济的基本精神。

3．我国证人制度不健全导致对特定犯罪案件打击不力，在特定犯罪案件中应建立完善的证人保护制度以及污点证人制度。

在恐怖犯罪、黑社会性质犯罪等有组织犯罪中，证人证言往往是重要的证据形式之一。但是，这类犯罪中对证人的恐吓活动也十分猖獗。为了让证人依法作证，使刑事案件得以公正审判，未来修改我国刑事诉讼法时，应当吸纳《联合国打击跨国有组织犯罪公约》中对证人保护的相关规定，进一步完善我国的证人保护制度。具体而言：首先，必须明确证人保护制度保护的对象范围。保护的对象不仅应当包括证人，而且应当包括被害人、证人和被害人的近亲属以及其他需要类似保护的有关人员。其次，应明确规定证人保护制度实施中的案件范围、启动条件、程序规则和责任制度。再次，为了防止证人作证之后受到恐吓，可以考虑在公开法庭或不公开法庭上对证人采取适当的遮蔽性措施，加强对证人的保护，增强证人作证的信心。

争取胁从犯的配合，以打击主要犯罪，这是各国刑事司法必采策略。这种做法在打击有组织犯罪的活动中尤为普遍，也是宽严相济政策实现的一种方式。在我国刑事诉讼法中，应当引入污点证人豁免制度。这种制度对涉嫌犯罪的“污点证人”依法免予追究其刑事责任，它具体包括“证据使用豁免”和“罪行豁免”。在刑事诉讼中，检察机关为取得某些重要的证据或比较重大案件的证据，或者为追究首恶分子的严重罪行，对同案或其他案件中罪行较轻的罪犯作出承诺，如果他们放弃拒证权而提供某些关键的证据，将不再对其进行刑事追究。

4．我国刑事附带民事诉讼制度对被害人权益的保护不足，立法应扩大附带民事诉讼赔偿范围，理顺刑民关系，建立刑事被害人救助制度与刑事和解制度。

我国刑事附带民事诉讼赔偿范围过窄，不利于充分保护被害人的权益。刑事附带民事诉讼制度完全依附于刑事诉讼，造成司法实践中“重刑轻民”的救济思路。刑事附带民事诉讼空判率高，执行困难，“打了不罚，罚了不打”的传统观念根深蒂固。因此，我们建议：

第一，未来刑事诉讼立法应扩大附带民事赔偿范围，将精神损害纳入到附带民事赔偿范围之中。

第二，在办理刑事附带民事诉讼案件时，司法机关应当兼顾民事诉讼特有的财产保全、辩论原则、举证责任、证明标准等程序要求。

第三，我国应当建立刑事被害人救助制度。在未来的刑事被害人救助制度中，至少应当明确规定救助组织、救助对象、救助范围、救助方式、救助标准、数额计算、救助程序、资金来源及其管理等事项。具体而言，在救助的范围上，应以人身伤害为主，以财产损失和精神损害为辅。在救助的条件上，应当以无法从罪犯或其他来源获得充分物质保障为前提。而且，国家应设立专门的被害人救助基金，这一救助基金应以国家财政拨款和罪犯的罚金为主要来源，并接受社会的广泛捐助。在救助的程序上，应当规定人民法院内部设立救助委员会作为裁定机构，在审理刑事案件过程中，接受被害人的救助申请，被害人必须在诉讼时效内提出救助请求。

第四，未来刑事诉讼立法应将刑事和解制度化。刑事和解应遵循合法性原则、公共利益与社会利益原则、平等与自愿原则、轻缓原则。适用刑事和解的案件范围包括：轻微案件（可能判处3年以下有期徒刑的案件）、过失犯罪案件、未成年人案件、熟人之间因为纠纷引起的刑事案件等。公检法在不同的诉讼阶段应分别成为和解的主导者，此外，社区应当参与和解之后的帮教工作。和解协议的内容主要包括赔礼道歉、赔偿损失或者以劳务或公益活动等其他方式来弥补损失。刑事和解之后的处理大致包括：当事人就民事赔偿部分达成协议后，公安机关撤销案件，或者检察机关不起诉，诉讼程序因此而终止。若当事人达成了和解协议，但不符合不起诉情况，案件起诉到法院后，法院在量刑时应作出宽缓的量刑处理。和解过程中，不能以和解不成，加重对加害人的处罚。总之，通过刑事和解制度，让犯罪人获得被害人的谅解，早日回归社会，让被害人获得精神和物质双重的补偿，最终修复当事人之间的关系以及被破坏的社会秩序。

5．司法实践中不起诉率低，无法充分体现宽严相济刑事政策的宽缓精神，应确立轻罪不起诉制度，扩大不起诉的适用范围。

在我国司法实践中，某些检察机关由于担心放开对不起诉的控制会滋生腐败，影响司法公正，因而对不起诉予以严格控制，造成不起诉率过低的现象，不利于宽缓精神的体现。

在未来刑事诉讼法修改中，应当确立轻罪不起诉制度，适当扩大相对不起诉的适用范围。在审查起诉过程中，检察机关要充分考虑涉嫌犯罪的案件和犯罪嫌疑人的具体情况，权衡起诉或不起诉对于社会公共利益和当事人、被害人权益的影响，对于初犯、从犯、预备犯、中止犯、防卫过当、避险过当、未成年人犯罪、老年人犯罪以及亲友、邻里、同学、同事等纠纷引发的案件，符合不起诉条件的，可以依法适用不起诉。对于犯罪情节轻微，并具有下列情形之一，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的未成年、老年犯罪嫌疑人，检察机关一般应当依法作出不起诉决定：（1）被胁迫参与犯罪的；（2）犯罪预备、中止的；（3）在共同犯罪中起次要或者辅助作用的；（4）是又聋又哑的人或者盲人的；（5）因防卫过当或者紧急避险过当构成犯罪的；（6）有自首或者重大立功表现的；（7）其他依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的情形。

此外，法定不起诉的范围也应进一步扩大，不仅仅限于《刑事诉讼法》第15条所规定的6种情形。司法实践中，对于发现犯罪嫌疑人没有违法犯罪行为的，以及发现犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为的这两种情形，都是退回侦查部门处理，实际上，这两种情形下检察机关也应当作出不起诉处理。

6．我国缺乏独立、完整、符合未成年人特点的诉讼程序，立法应设立专门的未成年人案件诉讼程序。

我国目前未成年人犯罪案件比率居高不下，刑事诉讼法中缺乏独立、完整、符合未成年人特点的诉讼程序，不利于全面保护未成年刑事被告人的合法权益。未来刑事诉讼法修改，应增设专门的“未成年人案件特别程序篇”，该篇所涉及的内容至少应包括以下几点：

第一，应当明确办理未成年人案件的基本原则，特别是坚持教育、感化、挽救的方针和教育为主、惩罚为辅的原则，坚持分案处理、迅速简化和个别化办理的原则；

第二，应当明确办理未成年人刑事案件必须实行社会调查制度，以考虑未成年人的生理和心理特点，根据其在校表现、家庭情况、犯罪原因、悔罪态度等，实施针对性教育；

第三，应当明确保护涉案未成年人的隐私，不得公开或者传播涉案未成年人的姓名、住所、照片及可能推断出涉案未成年人的资料；

第四，应当规定合适成年人参与未成年人诉讼工作的制度；

第五，应当规定对特殊的未成年犯罪嫌疑人、被告人提供法律援助的制度；

第六，应当规定对于未成年犯罪嫌疑人、被告人严格限制和尽量减少使用限制自由的强制措施；

第七，应当规定公安机关、人民检察院、人民法院应根据办理未成年人刑事案件的特点和需要，建立专门机构或指定专人负责办理未成年人案件；

第八，应当规定办理未成年人违法犯罪案件的人员应具有心理学、犯罪学、教育学等专业基本知识和有关法律知识，并具有相应的资格；

第九，应当规定对未成年犯罪嫌疑人、被告人适用心理测试程序，以全面评估和确认未成年犯罪嫌疑人、被告人的心理成熟程度、主观恶性程度，为正确审理案件和对未成年人进行矫治提供依据。

（二）贯彻宽严相济刑事政策的程序司法问题及其对策

1．司法实践中轻微刑事案件办案时间长、诉讼效率低，应确立快速办理轻微刑事犯罪案件的工作机制，探索多元化、正当化的简易程序。

近年来，我国司法实践中，轻罪案件占有较大的比例。但是，对这些轻微刑事案件办案时间长、诉讼效率低的问题比较突出。

因此，相比严重案件的办理程序而言，对于轻微刑事案件应当采取快速的办案机制办理。也就是说，对犯罪事实清楚、证据确实充分、可能判处3年有期徒刑以下刑罚、犯罪嫌疑人认罪的案件，应缩短办案期限，提高办案速度，尽快结案。对轻微刑事案件在“简化工作流程”方面，一是要简化各种办案文书；二是要减少内部审批程序，三是要改进办案分工（即对案件实行繁简分流，指定人员专门办理轻微案件，集中力量办理重大、疑难、复杂案件）。当然，简化内部工作流程必须遵循严格依法原则，不能省略法定的办案程序，绝不能为了追求快速办理而忽视对诉讼参与人诉讼权利的保护。

此外，鉴于我国刑事简易程序规定过于粗疏的现状，司法实践有必要探索多元化、正当化的简易程序，让简易程序更多地分流案件，使得司法机关将更多的人力、物力投入复杂案件中。具体而言：

第一，探索多元化的简易程序。对可能判处5年有期徒刑以下刑罚的案件均可适用简易程序审理。同时，建立处罚令程序，对于可能判处1年以下有期徒刑、有期徒刑缓期执行、拘役、管制、单处罚金或免予刑事处分，事实清楚、证据充分，被告人对所指控的基本犯罪事实没有异议的公诉案件，可以根据人民检察院的申请，人民法院不经开庭审判直接签发处罚令。

第二，赋予被告人适用简易程序的选择权和否决权。对于自诉案件，自诉人没有提出适用简易程序建议的，被告人有权请求人民法院适用简易程序。

第三，应切实保障被告人获得律师法律帮助的权利。

第四，对于适用各种简易程序的被告人，都应规定可以酌定从轻处罚。对酌情的幅度，应当限定在法定最高刑的2/3以下。

第五，除了处罚令程序之外，检察机关应当派员出庭。

2．刑事二审程序无法发挥其救济与纠错的功能，检察机关在司法实践中应正确运用二审抗诉权，法院应改革刑事二审的审理方式和裁判方式。

抗诉权是检察机关履行法律监督职能的重要体现，检察机关应合理运用抗诉权。贯彻宽严相济刑事政策，就应当做到既对有罪判无罪、量刑畸轻的案件及时提出抗诉，又要重视对无罪判有罪、量刑畸重的案件及时提出抗诉。对于被告人认罪并积极赔偿损失、被害人谅解的案件、未成年人犯罪案件以及具有法定从轻、减轻情节的案件，人民法院处罚偏轻的，一般不提出抗诉。

为了充分发挥刑事二审程序的救济和纠错功能，二审法院应当对上诉方和抗诉的检察院一视同仁。无论是检察机关抗诉还是被告人上诉引起的二审，第二审法院都应当开庭审理。控辩双方都有权出庭陈述有利于本方的意见，并可进行相互辩论，二审法院不得以书面审查代替言词审理。不论是只有被告方上诉的案件，还是检察院提出的“为了被告人利益”的抗诉，二审法院都应遵循上诉不加刑原则，不得作出导致对被告人更加不利的裁判。

此外，第二审法院对二审案件的裁判方式应当改革，尤其应对“撤销原判、发回重审”这一裁判方式进行修正。具体而言，应对发回重审的理由进行重新界定，取消“证据不足”这一发回重审理由；应对发回重审的次数作严格的限制；为了保障被告人不会因为提起上诉而遭到更加严重的法律后果，对于只有被告人一方上诉或者检察院为了被告人利益抗诉而发回重审的案件，原审法院重新审理后，除非重审后的事实发生变化，不得加重被告人的刑罚。

3．现行死刑复核程序的运作行政化，应对死刑复核程序进行诉讼化改造，从程序上严格控制死刑的适用。

死刑复核权的收回仅仅是迈出了第一步，完善死刑复核程序不仅是死刑核准权的变更问题，更关键的是如何增强死刑案件诉讼程序的正当性，从程序上严格控制死刑的适用。我们认为，应从以下几个方面对死刑复核程序进行诉讼化改造：

第一，被告人、人民检察院和被害人应在不同程度上能够参与死刑复核程序。未来刑事诉讼立法应当明确规定，被告人在死刑复核程序中有权委托律师进行辩护。被告人没有委托辩护律师的，最高人民法院应当指定律师为其提供辩护。人民检察院在认为必要的时候可以派员参与死刑复核活动。被害人、被害人的近亲属及其委托的诉讼代理人经申请也可以参与死刑复核活动。

第二，在死刑复核程序中，应建立听审制度。未来刑事诉讼立法应当明确规定，被告人及其辩护人对原审判决认定的关键事实提出异议的，最高人民法院应当举行听审。听审由最高人民法院死刑复核庭合议庭主持，检察人员、被告人及其辩护人、被害人及其诉讼代理人就案件事实、法律问题进行陈述、辩论。合议庭认为必要时应当通知证人、鉴定人到场。考虑到修法的复杂性，当下应首先由最高司法机关通过司法解释的形式就听审制度的建立进行探索。

第三，在审判组织上，由于死刑案件关系重大，故我们主张，最高人民法院复核死刑案件，应至少由5名审判员组成合议庭，评议时实行绝对多数原则。

第四，增设死刑复核的审理期限。由于死刑案件关系到被告人的生命权，为保障死刑案件审理程序的正当性，为死刑案件的审判尤其是一审、二审开庭审理提供足够的进行法庭调查和法庭辩论的时间，死刑案件应比其他案件有更长的审理期限。

第五，严格死刑适用的证明标准。对于死刑案件，在证明标准上应当较普通案件严格，除了要求达到事实清楚、证据确实充分以外，还必须能够排除一切合理怀疑，只能得出唯一结论。

4．审判监督程序过分强调不枉不纵、有错必纠，追诉色彩浓厚，应重新定位法院在审判监督程序中的角色，增强审判监督程序的救济性。

我国刑事诉讼法将发动再审的权利赋予最高人民法院、上级人民法院和各级人民法院院长及审判委员会，这种做法明显不符合诉讼的基本特征，因而未来刑事诉讼法修改时，应当取消法院主动的再审启动权，将诉权归还于控辩双方。

为了增强审判监督程序的救济性，我国应当在区分有利于被告人的再审和不利于被告人的再审基础上，对再审提起理由加以细化。对不利于被判决人利益的再审应设置理由、次数以及时效的限制。从禁止双重危险原则出发，不利于被告人的再审应当以一次为限，有利于被告人的再审则不应受到次数限制。

为了体现再审的严肃性、法院纠正错误的慎重性，同时使再审这种非常救济途径真正落到实处，接受再审申请、对再审之诉进行审查并作出裁判的法院一般拥有较高的级别。我们主张，应首先通过司法解释提高我国再审受理、审查、裁判法院的级别（至少应当提高到高级人民法院一级），并在条件成熟时再以立法之方式予以确认。

此外，未来还应通过司法解释明确再审不加刑原则，凡是因有利于被告人的理由而启动的再审程序，一律不得加重被告人的刑罚。