四、判例的排除（规避）、适用和推翻

（一）先例的排除（规避）

在先例与待决案件之间，很少出现两个案件事实完全雷同的情况。争议当事人对两个案件事实是否具有相似性往往会有自己的主张，此时法官必须考虑：如果将先例规则适用于当前案件，那么两个案件之间在事实上的差别必须是非实质性（即不是关键事实层次上的差异）的；相反，如果法官不希望将先例规则适用于当前案件，则他要有合理的理由证明先例规则不应当被遵守。这种将前后两案事实的差异是否具有实质性的判断技术，被称为区分辨别。区分辨别技术不涉及多个先例所确立的法律规则差异的辨别，仅考虑在诸多先例中哪些先例与当前案件的差异达到了实质性程度，从而排除（规避）该先例规则在本案中的适用。

通过对案件事实的辨别，使法官在不推翻先例的基础上背离那些早期的或不合时宜、不受欢迎的先例，既体现了对先例的尊重，也保障了法官的自由裁量权，是判例法制度灵活性的表现。一般情况下，对某个先例的排除适用并不会影响该先例的效力，但随着时间的推移，如果一个先例经常被排除适用，那么它的重要性会逐渐减弱，最终可能会变得毫无意义。对先例的排除（规避）实际上体现了社会生活变化所带来的价值取向变化，以及法官对双方当事人利益平衡的考虑。

当然，法官排除一个案例的适用必须具备足够的理由，除了两案事实具有实质性差别以外，先例判决理由存在模糊之处无法适用、法官认为先例与法律的基本原则相冲突、对先例规则的限制性理解也是排除（规避）先例的重要原因。通过一个案例（Gilbert v.Quinlan），可以很好地看出法官在排除（规避）先例中的推理过程。

在Gilbert案中，居间人LQ雇用了另一居间人HG为其寻找顾客，并同意将其获得的居间费的一半付给次居间人HG。之后HG向LQ介绍了顾客M。这时他们所属的芝加哥贸易委员会出台了新规定，禁止居间人再向下付给次居间人居间费。基于这个规定，LQ通知HG，取消他们之间的合同，并表示不再付任何居间费给HG。之后，LQ与M成功地达成了多个交易，并获得了相应的居间费，但是没有付给HG任何费用。HG认为M是他介绍给LQ的，所以LQ应当支付居间费，于是起诉至法院。一审法院认为M是由HG介绍的，所以LQ应当就之后与M达成的买卖支付HG相应的居间费，判决HG胜诉。LQ于是上诉。[1]先例规则是如果居间人将买方介绍给卖方，买卖双方最终达成了买卖，那么居间人就应当获得居间费。如果适用该规则，就会得出HG应当获得居间费的结论。但是二审法院认为先例与本案在关键事实上是不同的，因为本案中的居间人完成了促成买卖的义务，而先例中的居间人并没有成功地促成买卖，法院认为这个差异事实应当对判决结果产生实质影响，所以是关键事实；并进而排除了先例适用；然后通过推理论证，从“没有设定时间的居间合同不应当是永久合同”出发，得到居间合同双方可善意解除合同。所以在本案中，由于芝加哥贸易委员会的新规定，LQ在进行通知之后可解除合同，并可以在解除合同之后与之前的顾客继续进行交易而不必支付HG居间费（因为这些交易发生在居间合同被善意解除之后）。[2]

（二）先例的适用

遵循先例原则要求法官在裁判时除非有合理的理由，否则应遵循先例确定的法律规则。法官在将先例已确立的规则适用于待决案件之前，面对的是两个具体的案件事实：已决判例的事实和待决案件的事实。同类事实得到同样判决是遵循先例原则所追求的公正价值，此时要求法官运用类比推理技术、归纳推理技术、演绎推理技术对两类事实进行相似与否的判断。

首先，法官需要了解两个案件的事实构成，以确定两案各自的关键（基点性）事实，并分析前后两案事实的相同点与不同点。其次，法官需要判断两案事实上的相同点与不同点，以决定是否遵循先例。当判例的事实与待决案件的事实相似到要求有同样的判决结果时，法官就必须适用先例确定的规则；反之，法官不受先例规则的约束。如何确定案件的关键事实，则主要依据该事实是否会对判决结果产生实质性影响来判断，但是也会受众多其他因素的影响，包括法官的个人偏好等，所以不同的法官面对同样的案件事实所作出的处理决定可能各不相同。“基点性事实是法官认为是处理当前案件的必要事实，没有这样的事实就可能导致不同的司法结论”，即指关键事实。再次，在确定前后两案具有实质的相似性，需要遵循先例的时候，法官需要结合先例的推理论证部分来把握和理解先例的法律规则。最后，法官将该规则演绎或直接适用于当前案件。

1.先例的扩大适用与限制适用

如上所述，法官在判断前后两个案件事实是否相似时会一定程度基于自身的职业判断，一个判决的法律拘束力在遵循先例的原则之下往往能够延及日后的诸多案件，因此，法官在判断两案之间的相同点或不同点时所确立的标准需要考虑多种因素的影响，即法官在运用形式逻辑进行推理之外，在遵循先例原则下还要考虑以法律价值为取向的实质推理。

一般来说，正如德沃金指出的，“法律判断存在多个正确答案，关键要从这些答案中依据正义、公平、正当程序与整体性原则选择最佳的答案作为判决结论”。面对不断发展的社会生活，法官如果仅仅基于形式逻辑的方法遵循先例，可能会导致先例规则的适用与社会公正的价值取向不相适宜。利益的再分配、正义观的变化、道德准则的变化以及国家公共政策的需要，使法官不得不更新判例，根据时代的正义、公平等法律、伦理意识、习惯、法理等进行判决。排除（规避）先例的适用只是在个案意义上确立对当前案件应当遵循的先例规则，此时并不存在“法官造法”。更多的时候，考虑到法律适用的统一性和连贯性，法官往往会选择：弱化先例中的某一关键事实，以扩大先例规则的适用范围；或通过将先例中的非关键事实解释为应当考虑的必要事实，或者强调在某个关键事实存在时先例规则才有适用余地，从而限制先例规则的适用范围，以期通过“造法”，赋予先例规则时代的生命力。

例如，一个未成年人食用了其父亲在食品商店购买的不洁食品而遭到损害的案件。纽约市初审法院和最高法院判决该未成年人有权提起诉讼并获得商店的赔偿。而在本案之前的先例判决中，因过失制造缺陷产品的制造商只对产品的直接购买者承担法律责任。法官在考虑后一起案件时，如果希望遵循先例规则，但前后两案的关键事实并不完全一致，他可以将“食品商店”解释为“制造商”，将“食品”解释为“产品”，以扩大“制造商”、“产品”的外延；同时将“直接购买者”不作为案件的关键事实进行处理，不仅合同当事人，“使用者”也可以在此类纠纷中享有求偿权。这样，在产品缺陷导致的使用者损害数量日益增多，此类案件有必要赋予使用者求偿权的趋势下，法官通过解释，弱化先例中的关键事实，实现了扩大先例适用范围的目的。反之，法官可以在该案件的判决理由中强调，先例规则仅在“工业产品的制造商”作为生产者的条件下适用，则先例规则在以后的案件中只能对工业产品类的损害纠纷有约束力。[3]

2.先例的具体化适用

多数情况下，先例所包含的法律规则是相对明晰的，法官通过归纳推理就能得出该规则。然而，随着社会关系的日渐复杂，原来相对明晰的先例规则会逐渐变得不明晰，判例法制度下的一大特色就在于允许法官“造法”，法官可以通过一系列判决将不明晰的法律规则做具体化的表达，使先例确定的法律规则再次在更为具体的情况中得到明确的适用。Higgins案说明了先例具体化适用的过程。

在Higgins案中，上诉人Higgins（H）有一间房子想要出售，找了三个居间人（被上诉人MB，JB和N）分别去寻找买家。这三个居间人彼此是独立的、平等的，并且知道多个居间人的存在。上诉人最后在N的居间斡旋下成功地将房子卖给了买家JD。不过，JD最一开始是通过JB的广告等介绍了解到H的房子出售信息的。之后，MB多次与JD联系，安排了JD与H的多次会见，进行了多次斡旋，但是没有成功。这时N联系到JD，并最终成功地促成了JD与H之间的买卖，并获得了居间费。MB认为自己的多次斡旋努力也为之后买卖的成功作出了贡献，所以也应该获得居间费，于是向法院提起针对委托人H的诉讼。一审法院支持了MB的诉讼请求，H于是上诉至二审法院。[4]二审法院认为，先例的规则是居间人在促成了买卖双方达成一致之后可以获得居间费，即居间人是买卖双方达成一致的促成原因。[5]这个促成原因的具体标准，即居间人对于买卖的成功的贡献应该达到什么程度才算是构成了“促成原因”，并没有在先例中说明。于是二审法院将先例规则适用于本案中时，作出了如下推理：首先，本案中居间人必须是买卖成功的促成原因才算履行了居间合同的义务，才能够获得居间费；然后，根据本案中出现了多个居间人的具体情况，从居间行业是个充满竞争的行业出发，按照人们日常经济活动的惯例，经过论证得到：判决所有居间人都应得居间费是不合理的，判决最初介绍买方而非成功使得买卖双方达成一致的居间人获得居间费也是不合理的；最后，法院得出，当有多个独立平等的居间人时，判断谁是“促成原因”的具体标准应当是：谁最先成功促成买卖双方一致，谁就是“促成原因”，可以获得居间费，不管是由谁最先介绍买卖双方认识的。

这样，通过解释本案的特殊情况的关键意义，本案法院在对先例规则进行适用的基础上将其具体化，设立了先例规则具体适用到多个居间人的案件中的确定“促成原因”的标准。

（三）先例的推翻

推翻是指法院以明确宣告的方式废除某项已经被确立的法律规则。如前文所述，通常情况下，法官如果不认可某项先例所确立的规则，可以通过排除（规避）先例、限制先例规则效力范围的做法背离该项法律规则。因为推翻先例一方面意味着法官拒绝接受原来判决的约束，推翻了的先例的效力遭到废止，这必然会对遵循先例原则造成冲击；另一方面，从法的安定性考虑，如果允许法官任意推翻先例，那么对“同案同判”公正价值的追求就存在极大的不确定性，有损法律的连贯性和统一性。因此，推翻先例不能时常发生，而应当表现出相当程度的谨慎。对先例的推翻实质上是法院在相互冲突的诸多价值中进行选择和判断的过程，法律一方面必须保持一定的稳定性，另一方面又必须适应时代进行自我变革，以在社会中发挥应有作用，推翻先例可以说就是在稳定性与变革性之间所作出的价值选择。

一个先例被推翻以后，新确立的法律规则仅适用于正在审理的以及之后发生的案件，对先例之前的判决没有溯及力，这被称作“无溯及力的推翻（Prospective Overruling）技术”[6]。一个先例有时候确立了多项法律规则，对先例的推翻就不仅包括对先例的全部推翻，即对所有已确立的法律规则的推翻，还包括对某项或某几项规则的推翻，而保留其余有效部分的效力。

推翻法院作出的先例通常是由作出先例判决的法院或上级法院根据“法官的正义感”、“社会公益”或者“当代道德”的理由来进行。艾森博格则认为，符合下列原则的某个法律规则应该被推翻：“（1）它严重无法满足社会一致性和体系一致性的要求；（2）推翻它将比保留它更好地实现包含在稳定性和遵循先例原则中的那些价值观——公正、保护合理信赖、防止不公平的意外、可重复性和支持的价值观。”[7]

当先例涉及立法机关的价值取向时，立法机关（例如国会）将通过制定成文法的方式推翻法院的先例，这种情况往往难度较大，而且立法程序相当复杂，实践中较为罕见。最著名的案例是1857年的斯科特案（Dred Scott v.Sandford[8]），该案最终由联邦最高法院作出判决，首席大法官罗杰·坦尼撰写了判决意见，长达55页，主要论述了以下三点：

（1）即便自由的黑人也不是《美国宪法》中所指的公民，所以斯科特无权在联邦法院提起诉讼；

（2）斯科特不能因为到过所谓自由州威斯康星就获得自由，因为在威斯康星州排除奴隶制的是《密苏里妥协案》（Missouri Compromise），而制定《密苏里妥协案》超出了国会的宪法权力；

（3）斯科特不能因为到过自由州伊利诺伊就获得自由，因为他一旦回到密苏里州，他的身份就只受密苏里法律支配。

斯科特案判决的主要观点在于非裔美国人不具有美国公民资格，不享有平等的公民权。这样一个严重损害联邦最高法院权威的判决一直以来被视为联邦最高法院的耻辱。事实上，该判决自作出以来就广受非议，被视为对《独立宣言》中“人生而平等”原则的违反，甚至成为南北战争的关键起因之一。南北战争后《美国宪法》增加了《第十三修正案》、《第十四修正案》和《第十五修正案》，废除了美国的奴隶制，推翻了联邦最高法院在斯科特案中的判决。

在其后各级法院涉及黑人是否具有美国公民资格身份的各类案件中，均否定了联邦最高法院的判决，斯科特案所确立的“非裔美国人不具有美国公民资格”错误的法律规则，被世人所遗弃。

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注释

[1]Gilbert, at 672, "［t］his action was brought to recover for services in procuring customers for the defendant, who was a stock and grain broker, which the plaintiff alleges he became entitled to by procuring a customer for defendant by the name of Miner…and that all the transactions with Miner which formed the basis of the subject-matter of this action took place after such notification."

[2]Gilbert, at 673, "［w］e do not think that a contract of the kind mentioned mortgages a customer forever. It is true that such a contract cannot be terminated at once, but only after the lapse of a reasonable time, and for a good motive. But the simple notification of the cancellation of such a contract does not prevent the having of dealings by a party with that customer at some subsequent time, without being liable to the payment of commissions to the introducer."

[3]参见齐树洁：《美国司法制度》，125、131页，厦门，厦门大学出版社，2006。

[4]Higgins, at 580, "［t］he appellant was the owner of a house and lot in the city of Louisville, and was desirous of selling it, hoping to realize $13,000 or more for it…The claim of the appellees is that they procured a purchaser for the property by first interesting him in its purchase, thus bringing on the negotiations that ultimately resulted in a contract of sale, and for that reason they are entitled to commission."

[5]Higgins, at 580, "［w］e understand the doctrine to be that when a broker undertakes to furnish a purchaser, and presents one, the employer is not bound to accept him or pay the commission, unless he is ready and able to perform the contract according to the terms proposed; but if the principal accepts him upon the terms proposed, or modified terms, then agreed upon, and a valid contract is entered into between the principal and the person presented by the broker, the commission is earned. Coleman's Ex'r v. Meade, 13 Bush, 363."

[6]齐树洁：《美国司法制度》，137页，厦门，厦门大学出版社，2006。

[7]Melvin Aron Eisenberg,The Nature of the Common Law, Harvard University Press,1988,pp.104-105.转引自齐树洁：《美国司法制度》，136页，厦门，厦门大学出版社，2006。

[8]Dred Scott v. Sandford, 60 U.S.393 (1857).