第二章 指导性案例制度、古代中国的由案生例、普通法系判例制度的一般比较

一、引言

自1985年以来，最高人民法院一直在公报上发表案例以供下级法院参考。随后，最高法院开始编辑《人民法院案例选》和《中国审判案例要览》[1]，供所有法院学习。后来，最高法院的不同部门、地方人民法院、专家和学者也开始编辑案例并研究案例法。他们已经创作了关于这些案例的许多论文、教材和文章。这些形成了建立指导性案例制度的基础。2010年11月26日，最高法院发布《关于案例指导工作的规定》，宣布指导性案例制度正式建立。同年，最高人民检察院和公安部也发布了在其机构中以案例指导工作的规定。由于最高人民检察院和公安部发布的指导性案例不是案例法，而是以案例形式提出的行政指令，因而本书仅讨论由最高法院发布的指导性案例。从那时起至2015年3月，最高法院陆续发布9批指导性案例，共44个指导性案例。[2]与其他案例不同，最高法院明确要求下级法院在“审判类似案例时应当参照”[3]指导性案例，以便“总结审判经验，统一法律适用，提高审判质量，维护司法公正”[4]。

承接第一章，本章便是对指导性案例制度与普通法系的判例制度之间的比较讨论，还兼有与我国古代类似制度的讨论。本章分析了当前指导性案例制度的背景、目的、功能和效力的来源及发挥作用的方法，以及指导性案例制度的形成和影响。从这些角度出发，将其与我国古代指导性案例制度和普通法系判例法制度进行一般性的制度比较。[5]然后，通过分析对比，得出结论：当前的指导性案例制度既不是我国古代指导性案例制度的扩展，也不是判例法制度的移植。但是，指导性案例制度和判例法制度在现实中有越来越相同的发展趋势。

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注释

[1]参见国家法官学院与中国人民大学法学院编《中国审判案例要览》。

[2]2011年12月20日，最高人民法院发出了《关于发布第一批指导性案例的通知》，并发布了4个案例，第二批发布于2012年4月14日，第三批发布于2012年9月18日，第四批发布于2013年1月31日，第五批发布于2013年11月8日，第六批发布于2014年1月26日，第七批发布于2014年6月26日，第八批发布于2014年12月18日，第九批发布于2014年12月24日。截至2015年3月，共有44个指导性案例。

[3]最高人民法院《关于案例指导工作的规定》第7条。

[4]最高人民法院《关于案例指导工作的规定》前言。

[5]在中国古代法律制度中并非所有案例均具有普遍效力；只有经一定程序批准的案例才能具有普遍约束力。在不同的朝代这些案例有不同的名称。比如秦代的廷行事，西汉的决事比，宋代的断例，明清的例。详见杨思斌：《中国古代判例制度的演变与基本特征》，载《法学杂志》，2008（2）。为方便起见，除非另有规定，这些案例称为古代指导性案例。与普通法体系类似，并非所有案例均具有普遍效力。本书只讨论在普通法体系中具有普遍效力的案例。因此，本书中的普通法案例或判例指具有普遍效力的案例。