第七章
从“礼治秩序”看法律人类学及其问题

费孝通先生在20世纪30—40年代那段沧桑的日子里做了许多事。1935年夏天，他与新婚妻子王同惠（1912—1935）一同前往广西大瑶山研究瑶民生活，到冬天，在山里遭遇不幸，王同惠未获生还，费孝通负伤，在广州治疗之后，1936年夏天借养病之机在家乡调研。该年秋天，费孝通把所获材料带到英国，在马林诺夫斯基的指导下，完成了其名作《江村经济》。1938年，费孝通取道西贡进入云南，得到中英庚款资助，在该地开始研究工作，在“魁阁”创办社会学工作站，致力于“类型比较”研究。1944年，费孝通访美归来后，曾在云南大学和西南联合大学兼课，借此开始他的“第二期工作”，即，“社会结构的分析”。此后，他将授课的内容整理发表，其中，《乡土中国》一书，即为他在西南联大和云南大学所讲的“乡村社会学”一课的内容，此书于1947年出版。费孝通自认为《乡土中国》一书是他在村庄社区研究之上所从事的社会结构和形态的“理想型”研究成果之一。他将“理想型”界定为“存在于具体事物中的普遍性质，是通过人们的认识过程而形成的概念”。费孝通说，《乡土中国》“可加深我们对中国社会的认识”的探索，是在西方社会学的脉络下出现的“以中国的事实来说明乡土社会的特性”的著作。

《乡土中国》收录短文14篇，其中，第八篇《礼治秩序》，及紧接着的第九篇《无讼》，是对乡土社会中可以与“法律”相联系或比较的“秩序”的诠释，二者前后呼应，前者从总体上确立了以“礼”为中心的秩序概念形态，后者则主要分析“讼师”与“律师”的社会地位差异背后的秩序观念差异。

一如既往，费孝通通过呈现乡土社会的“法律实践”，表达他对于现代化进程中社会治理方略的思考，而这一思考，亦可谓是对他的同时代人的思考之回应。

让我们从这两篇文本自身的内涵出发，进入“礼治秩序”观点的“彼时彼地”与“此时此地”之间些许有些“灰暗不清”的地带，再回到与法律人类学相关的解释上。

一、礼治秩序

人们总是把人类学与“跨文化比较”这个概念联系起来，于是大多顺着认为，“法律人类学”就是对“法”的实践与精神的跨文化比较。法律人类学有各种定义，其研究广泛涉及跨文化法理学、地区法律传统、法律多元主义等，而基于地区法律传统的知识展开的比较，的确是它的主要内容。用格尔兹的话说，法律人类学是对于不同类型的“法律感知”（legal sensibilities）的比较。

不过，人类学的比较不等于“对照”；若说“法律人类学”是比较的学问，那么，这门学问的比较通常会引向不同的结论：有的学者认为比较中得出的差异论是重要的，有的学者认为比较中得出的普同论是重要的，也有的学者认为比较中得出的文化之间密切交往的历史是重要的。将比较等同于“对照”。

因此，人类学家相信，研究者若是没有考虑到比较的限度与其他目的，必定会导致一个后果——“误以为”文化之间的模糊地带就是界线。

费孝通写《礼治秩序》与《无讼》两篇文章的目的，似间接地与此有关——它们所针对的，是近代以来中西“法律文化比较”中出现的“人治”与“法治”的对照。

费孝通在《礼治秩序》开篇中说：“普通常有以‘人治’和‘法治’相对称，而且认为西洋是法治的社会，我们是‘人治’的社会。其实这个对称的说法并不很清楚的。”

为什么说这个对称的说法不准确？费孝通认为：“法治的意思并不是说法律本身能统治，能维持社会秩序，而是说社会上人和人的关系是根据法律来维持的。法律还得靠权力来支持，还得靠人来执行，法治其实是‘人依法而治’，并非没有人的因素。”西方法律中“人的因素”，已得到某些现代论法理学者的重视，例如，他们中有不少人已注意到，在应用法律于实际情形时，必须经过法官对于法律条文的解释，法官的解释对象虽则是法律条文，但是决定解释内容的却包含很多因素，“法官个人的偏见，甚至是否有胃病，以及社会的舆论都是极重要的”。那么，人治与法治之间到底有什么区别？不少人认为，人治是法治的对立面，说人治就是“不依法律的统治”, “是指有权力的人任凭一己的好恶来规定社会上人和人的关系的意思”。费孝通指出“人治”是不可能发生的，他说：“如果共同生活的人们，相互的行为、权利和义务，没有一定规范可守，依着统治者好恶来决定。而好恶也无法预测的话，社会必然会混乱，人们会不知道怎样行动，那是不可能的，因之也说不上‘治’了。”那么，人治与法治的比较到底该得出什么结论？这便成为我们当下所谓“法律文化比较”（我认为这个概念并不易于界定，但因它已广泛流行，故权且用之）必须首先回答的问题。

费孝通说：所谓人治和法治之别，不在人和法这两个字上，而是在维持秩序所用的力量，和所根据的规范的性质。这就是说，法律文化比较应建立在一个得到妥当界定的概念之上，人与法的比较是不妥当的；妥当的是，比较不同社会中“维持秩序所用的力量，和所根据的规范的性质”。

由此，费孝通进入了乡土社会中的“法律”与现代社会的法律之间差异的比较。

在费孝通看来，我们说乡土社会还不同于现代社会，并不是说乡土社会是“无法无天”“无须规律”的；他批评道家与近代美国大多数人信奉的古典经济学自由竞争理想，对于古今都存在的主张“自由”“无政府”、反对“计划”和“统制”的观点持反对态度，而认为，即使是“无政府”，也绝不等于“混乱”,“无政府”，也是一种“秩序”, “一种不需规律的秩序，一种自动的秩序”, “是‘无治而治’的社会”。费孝通并不赞同道家与西方古典经济学的论调，不仅如此，他不认为这种“无政府”思想能够解释乡土社会。他说：

……乡土社会并不是这种社会，我们可以说这是个“无法”的社会，假如我们把法律限于以国家权力所维持的规则，但是“无法”并不影响这社会的秩序，因为乡土社会是“礼治”的社会。

换言之，不可以拿人与法比，但可以拿礼与法比，因为礼与法是两种不同的秩序与社会形态。礼与法的差异不在于何者更残酷，不是说相比于法，礼更文质彬彬，更像“文明”“慈善”这些词汇形容的东西，它一样地“可以杀人”,“可以很‘野蛮’”。礼这个概念也不独属于中国，在解释礼缘何可以说与“文明”“慈善”这些概念无关时，费孝通引用了印度与缅甸的例子，说“譬如在印度有些地方，丈夫死了，妻子得在葬礼里被别人用火烧死，这是礼。又好像在缅甸有些地方，一个人成年时，一定要去杀几个人头回来，才能完成为成年礼而举行的仪式”，接着顺便谈到中国旧小说里常有的杀人祭旗的军礼。可见，他的礼的概念不同于新儒家，而更接近于人类学的仪式概念。他将礼定义为“社会公认合式的行为规范”, “合于礼的就是说这些行为是做得对的，对是合式的意思”。费孝通认为，礼为中心的秩序本与法为中心的秩序，在本质是相通的，它们都是行为规范。但礼与法也有不同，其不同之处在于维持规范的力量不同：“法律是靠国家的权力来推行的。‘国家’是指政治的权力，在现代国家没有形成前，部落也是政治权力。而礼却不需要这有形的权力机构来维持。维持礼这种规范的是传统。”

靠国家政治力量维持的秩序，与靠传统文化力量维持的秩序，是费孝通致力于比较的两种“法律文化”。

对于这两种秩序，费孝通持一种历史时间性的理解。他在论及两种秩序的实质差异时，提到“现代国家”“现代国家形成前”这些时间性的概念，使我们从字里行间窥见，他的比较，既是空间性的，又是时间性的。

费孝通对“法律感知”的比较，目的是从中国事实提炼出有助于理解所有乡土社会的实质特征的概念；为此，在为自己的比较做了空间性和时间性的界定之后，他便进入了不同于现代社会的礼治社会的秩序生成原理分析。他认为，维持礼为中心的秩序，首要力量是传统，“传统是社会所累积的经验”, “行为规范的目的是在配合人们的行为以完成社会的任务，社会的任务是在满足社会中各分子的生活需要。人们要满足需要必须相互合作，并且采取有效技术，向环境获取资源。这套方法并不是由每个人自行设计，或临时聚集了若干人加以规划的。人们有学习的能力，上一代所试验出来有效的结果，可以教给下一代。这样一代一代地累积出一套帮助人们生活的方法。从每个人说，在他出生之前，已经有人替他准备下怎样去应付人生道上所可能发生的问题了。他只要‘学而时习之’就可以享受满足需要的愉快了”。也便是说，他所说的“传统”，就是人类学家一般所说的“文化”，是普遍存在于任何社会的托祖宗之福得到的“成法”。

比较乡土社会与现代社会，费孝通认为，“在乡土社会中，传统的重要性比现代社会更甚。那是因为在乡土社会里传统的效力更大”；他说：

乡土社会是安土重迁的，生于斯、长于斯、死于斯的社会。不但是人口流动很小，而且人们所取给资源的土地也很少变动。在这种不分秦汉，代代如是的环境里，个人不但可以信任自己的经验，而且同样可以信任若祖若父的经验。一个在乡土社会里种田的老农所遇着的只是四季的转换，而不是时代变更。一年一度，周而复始。前人所用来解决生活问题的方案，尽可抄袭来作自己生活的指南。愈是经过前代生活中证明有效的，也愈值得保守。于是“言必尧舜”，好古是生活的保障了。

乡土社会的传统有一个特质，那就是，“不必知之，只要照办”, “照办”之后，人的生活得到保障，随之会发生一套价值，如人们所说的“灵验”, “就是说含有一种不可知的魔力在后面”, “依照着做就有福，不依照了就会出毛病，于是，人们对于传统也就渐渐有了敬畏之感了”。

费孝通将传统、灵验、敬畏等价值观的表达诠释为一种“仪式”的秩序论；他说，“如果我们在行为和目的之间的关系不加推究，只按着规定的方法做，而且对于规定的方法带着不这样做就会有不幸的信念时，这套行为也就成了我们普通所谓‘仪式’了”。关于礼即仪式，他强调指出，“礼是按着仪式做的意思。礼字本是从豊从示。豊是一种祭器，示是指一种仪式”。依据对于乡土社会与现代社会的比较，费孝通进一步将礼定义为一种内化的秩序，认为，现代社会是靠国家制定的法律，来外在地强加于人身上，使其符合规范的秩序，而乡土社会则“并不是靠一个外在的权力来推行的，而是从教化中养成了个人的敬畏之感，使人服膺”。也就是说，“人服礼是主动的，是可以为人所好的”。

“可以为人所好”的礼，自古与社会的等级秩序是紧密相连的。费孝通在此一笔带过地触及“富而好礼”这个概念，以此来证明他所说的礼这一“可以为人所好”的特点，但却未进一步深入分析等级性对于维持礼治秩序的重要意义。接着，他谈到孔子对于“服礼的主动性”的重视。孔子说过，“克己复礼为仁。一日克己复礼，天下归仁焉”，他将礼视作人内发地克服自我，服务于“天下归仁”秩序的方法。这种以他人为先、秩序为先的观点，是以对等级秩序的服膺为前提的，但持结构秩序论的费孝通，更重视礼这个字含有的文化价值，在一笔带过“富而好礼”之后，费孝通迅即转入对礼与法之间差异的论述：

这显然和法律不同了，甚至不同于普通所谓道德。法律是从外限制人的，不守法所得到的罚是由特定的权力所加之于个人的。人可以逃避法网，逃得脱还可以自己骄傲、得意。道德是社会舆论所维持的，做了不道德的事，见不得人，那是不好；受人吐弃，是耻。礼则有甚于道德：如果失礼，不但不好，而且不对、不合、不成。这是个人习惯所维持的。十目所视，十手所指的，即是在没有人的地方也会不能自已。曾子易簧是一个很好的例子。礼是合式的路子，是经教化过程而成为主动性的服膺于传统的习惯。

礼治在表面看去好像是人们行为不受规律拘束而自动形成的秩序。其实自动的说法是不确，只是主动的服于成规罢了。孔子一再的用“克”字，用“约”字来形容礼的养成，可见礼治并不是离开社会，由于本能或无意所构成的秩序了。

礼治的可能必须以传统可以有效地应付生活问题为前提。乡土社会满足了这前提，因之它的秩序可以礼来维持。在一个变迁很快的社会，传统的效力是无法保证的。不管一种生活的方法在过去是怎样有效，如果环境一改变，谁也不能再依着老法子去应付新的问题了。所应付的问题如果要由团体合作，就得大家接受一个统一的办法，要保证大家在规定的办法下合作应付共同问题，就得有个力量来控制各个人了。这其实就是法律。也就是所谓“法治”。

至此，费孝通的“礼治秩序”之要点可陈述如下：

1．礼不同于“从外限制人”的法律，也不同于以舆论话语限制人的道德，而是一种由主动服膺于传统的行为构成的秩序；

2．礼从内作用，但却同时外在于个体的社会秩序，也作为社会秩序从外作用于人，目的在于“克己”；

3．礼治秩序在规模较小的乡土社会里可以满足人们有效地应付生活问题的需要，但现代社会要求规模更大的团体合作，此时，礼治秩序便要过渡到“法治”。

《无讼》一篇，再度解释了“礼治秩序”。

我私下曾有一种想法，即，进行法律文化比较研究时，一个重要的题目是现代西式律师的社会学分析。以往学者比较传统与现代法律制度，多将前者当成后者的“异类”，而事实上，说后者是前者的“异类”，那也是准确的。人类的文明史已有数千年之久，但像现代社会广泛存在、随着不同社会的“法治化”而渗透到世界各个角落的，除了成文的法律，就是律师这类人物了。可是，社会科学家在进行法律文化的比较研究时，往往过多地重视作为文本和制度的法律，对于律师这个行当，未充分加以关注。令我感到惊讶的是，早在20世纪40年代，费孝通对于律师这群人已给予论述。他的《无讼》一文开篇即写“讼师”，这可谓是现代律师的“前身”，但却又不同于后者——他们在社会中是实际存在的，但却没有在文化体制内部获得正当的地位。如费孝通所言，过去人们一说起“讼师”，便会联想到“挑拨是非”之类的恶行，在乡土社会中，“作刀笔吏的”是没有地位的。相形之下，在现代都市社会中，“律师之上还要加个大字，报纸的封面可能全幅是律师的题名录。而且好好的公司和个人，都会去请律师作常年顾问”，使用传统眼光看事情的人认定，“都市真是个是非场，规矩人是住不得的了”。传统到现代、乡土到都市的变迁进程中，一个明显的变化是“讼师改称律师”。费孝通认为：“加大字在上；打官司改称起诉；包揽是非改称法律顾问——这套名词的改变正代表了社会性质的改变，也就是礼治社会变为法治社会。”律师代表的法治社会形态，与礼仪代表的礼治社会形态之间有一个差异，那就是，法治的知识是由小部分人把持的，礼治的知识必须是在常人中广泛传播与共享。这不简单是一个知识的专业化程度的差异，它实质是社会形态特质上的差异。在都市社会中，人“不明白法律，要去请教别人，并不是件可耻之事”, “法律成了专门知识，不知道法律的人却又不能在法律之外生活”，于是人们不得已依赖法律上的顾问，律师地位从此获得其重要性；在乡土社会的礼治秩序中做人，与在都市社会里做人完全不同，假使不知道“礼”，就会被认为没规矩，做人成了道德问题。

在对有律师的社会与无律师的社会——或者说，对法律知识得到充分专门化的社会与法律知识弥散的民间社会——进行比较之后，费孝通再次进入了对于礼治社会的界定，他用球赛的规则来形容礼治，认为，“所谓礼治就是对传统规则的服膺”。至于人们如何服膺于传统规则，费孝通则从三个层次来说明：

1．人与人的关系；

2．家族内部的关系；

3．调解的关系。

“知礼”是乡土社会中每个人的责任，这个责任在家族里被设定为家族的责任，且富有人伦意义，“子不教”, “父之过”，因而，打官司成了一种可羞之事，表示教化不够。再者，乡村里的所谓“调解”，其实也是一种教育过程。

注重教化的礼治，与现代都市社会中的法治之间有一个重要不同，这就是个人权利观念与集体的文化观念之间的差异：

现代都市社会中讲个人权利，权利是不能侵犯的。国家保护这些权利，所以定下了许多法律。一个法官并不考虑道德问题，伦理观念，他并不在教化人。刑罚的用意已经不复“以儆效尤”，而是在保护个人的权利和社会的安全。尤其在民法范围里，他并不是在分辨是非，而是在厘定权利。在英美以判例为基础的法律制度下，很多时间诉讼的目的是在获得以后可以遵守的规则。一个变动中的社会，所有的规则是不能不变动的。环境改变了，相互权利不能不跟着改变。事实上并没有两个案子的环境完全相同，所以各人的权利应当怎样厘定，时常成为问题，因之构成诉讼，以获取可以遵守的判例，所谓Test case。在这种情形里自然不发生道德问题了。

现代的社会中并不把法律看成一种固定的规则了，法律一定得随着时间而改变其内容。也因之，并不能盼望各个在社会里生活的人都能熟悉这与时俱新的法律，所以不知道法律并不成为“败类”。律师也成了现代社会中不可缺的职业。

费孝通是主张现代化的，但他对现代化采取一个“改良主义”而非“革命主义”的态度。一方面，他意识到这一历史进程难以避免，另一方面，他对那些以过激的手段推行变迁的做法，也加以严肃的批评。通过深入民间，费孝通清醒地认识到，尽管20世纪前期的中国已处在从乡土社会蜕变的过程中，但中国固有的传统依旧存留于民间。《无讼》的礼治社会的延续，阻碍着现代司法制度的推行；而更重要的是，在中国传统的差序格局中，“原本不承认有可以施行于一切人的统一规则，而现行法却是采用个人平等主义的”，现代法治的模式，因而不易得到普通老百姓的理解。在这种情况下，“新的司法制度却已推行下乡了”。费孝通承认，在理论上，“司法下乡”是好现象，“因为这样才能破坏原有的乡土社会的传统，使中国能走上现代化的道路”，但他同时认为，据他观察，民国期间，“在司法处去打官司的，正是那些乡间所认为‘败类’的人物。依着现行法会判决（且把贪污那一套除外），时常可以和地方传统不合。乡间认为坏的行为却正可以是合法的行为，于是司法处在乡下人的眼光中成了一个包庇作恶的机构了”。这表明，“现行的司法制度在乡间发生了很特殊的副作用，它破坏了原有的礼治秩序，但并不能有效地建立起法治秩序”。

二、与法律人类学相关的思考

在《乡土中国》“后记”中，费孝通不断重申这部作品是社会学性质的，其宗旨在于求知中国固有的社会结构。书写此书时，费孝通流露出对于经典社会学大师如孔德、斯宾塞的仰慕之情，及对于20世纪社会学专门化“拖着社会学的牌子，其实并不是看得起老家”的社会学家和人类学家的鄙夷态度。在《礼治秩序》与《无讼》这两篇文章里，费孝通呈现一种独到的社会学见解之外，引经据典，广泛综合了古代中国的经典、笔记小说及他自己的所见所闻，提出一种关于中国的社会结构的“理想型”，其意图显然在于从中国提炼出一种既主要针对中国又不无普遍价值的理论。至少从追求上讲，《乡土中国》超出了我们惯于藏身其间的学科。

然而，我们却不能因彼时的费孝通心存一种对总体社会学的向往而否定另外一个事实，即他的论点与20世纪前期人类学的相关叙述之间，有着密切关系。

《乡土中国》写于20世纪40年代，与20世纪前几十年中英美人类学的若干进展有着密切的关系。人类学关于结构秩序、巫术、宗教、风俗与法的叙述，在19世纪古典人类学那里早已存在，如梅因、摩尔根、斯宾塞等对社会结构、国家和法权观念的历史和民族志研究。随着20世纪的到来，19世纪既有的“臆想历史”的研究遭到批判，民族志与社会学观点得到宣扬。19世纪末20世纪初，欧洲在非洲、中东、大洋洲巩固了殖民领地，而美国则从失败的西班牙手中获得了加勒比、夏威夷、菲律宾，并开始在中国、西非、拉丁美洲扩张其势力。同一时期，人们体会到，欧洲式的国家主义潜藏着导致世界大战的可能，因此，人类学界对于未成为国家的、社会性政治秩序，产生了浓厚兴趣。在20世纪初期的30年，人类学家集中在欧美殖民地和半殖民地中展开政治范畴的研究，出现了诸如马林诺夫斯基对于西太平洋土著犯罪与习俗的研究之类的研究。为了以新方式优化殖民地统治，人类学家对非直接的政治统治术投以青睐。被称作“间接统治”（indirect rule）的治理术，是指通过殖民地土著权威人士与制度进行殖民统治，自20世纪初发明以来，曾在印度、非洲等地实施，到30年代，渐渐得到英国人类学界的重视。“间接统治”有大量人类学因素，其中，人类学对于结构秩序、巫术、宗教、风俗的论述，及对于土著头人及非洲神圣王权的研究，均与之有关。

费孝通接受过社会学、体质人类学、民族学、功能主义人类学、结构-功能主义人类学的训练；其中，两种功能主义对于文化与社会的论述，给他留下的印记尤深。

有人类学家曾说，功能主义这种具有时代性的人类学理论，发源于西方学者对于非西方的“好社会”的向往。20世纪前期，西方的功能主义人类学家眼中的“好体制”，既非高度集权的国家，亦非自由主义者笔下的“市场经济”，而是带有集体性质的文化体系或超越所有个体的“社会”。费孝通曾于30年代前期从派克（Robert Park,1864—1944）及拉德克利夫-布朗那里学到“社会”的概念，也在此后亲赴英伦，从马林诺夫斯基那里学到“文化”的概念，将这两个人类学的关键词，综合于己身，提出了一种有别于西方新殖民主义治理术的中国社会结构理论。“礼治秩序”这个概念，是这一综合的产物。对费孝通而言，至少在中国变成现代都市社会之前，这一秩序因符合人们的需要，而可以说是一个“好社会”。在《礼治秩序》的开篇，他大谈“人治”与“法治”比较的弊端，接着，讥讽了“法治”背后的国家主义及“无政府”背后的“古典经济学的自由竞争的理想”，他的结论，与社会科学关于秩序的论述一脉相承。

与费孝通展开乡土中国的论述同时，英国人类学在20世纪30—40年代之间出现了将行政化的政治组织放在社会组织基础上看，却不采纳“古典经济学的自由竞争的理想”的观点。这个观点向来被人们认为与“无政府”这个概念相联系，但若说是一种“部落社会的无政府”，那么，它便是一种以社会为中心的自然主义的政治秩序论。人类学家对于“政治组织”的研究始终贯穿着对于“社会性”（而非“国家性”）的秩序构成手段的强调。

“社会性”的观点，与20世纪前期西方人类学广泛流行的“整体论”, “投射”在人类学家对“法律”的论述上。在近代西方正规政治体系中，法律被理解为维持集权政体（包括所有的现代国家）内部秩序的正规手段，它必须由政府来确立并由专业的法律机构代理。相形之下，在人类学家看来，“法律”，等于社会控制的所有手段，是社会以这样或那样的方式试图保证人们以可接受的方式行事的途径。社会控制在这里进而广泛地包括了内化控制（internalized control）和外化控制（external control）两种。如拉德克利夫-布朗定义的，内化控制指的是一种信仰在每个人心中如此根深蒂固，以至每个人都对自己的好行为认真负责，通过内省式的社会伦理自觉来促成社会秩序的建构。外化控制指的是来自内心之外的“制裁”（sanction），或一如拉德克利夫-布朗所说的，“是一个社会或社会的大多数成员对一种行为方式的反映，即赞成该行为方式[正性制裁（positive sanction）]，或反对该行为方式[负性制裁（negative sanction）]”。

1935年，拉德克利夫-布朗来华，到燕京大学讲学，在以“原始法律”为题的讨论中，述及其以上观点，他说，“法律之起始发展，与玄术和宗教是相联系的，法律制裁与仪节制裁是密切相关的”。费孝通当时在拉德克利夫-布朗课上，必然受到他的社会控制论影响。尤其是在论述“礼治秩序”的“从内”与“从外”的作用法时，费孝通的措辞更与拉德克利夫-布朗类似。

另外，费孝通的论述也与两次世界大战之间出现于人类学界的、对于制度的“正式”与“非正式”区分有关。

在人类学家看来，社会内部的每个群体都会有独特的风俗，有了风俗，社会便不一定要依靠正规法律来维持秩序。法律固然是一种高级社会制裁方式，但除此之外，还有从闲话到“生产方式”，各种各样的非正式制裁。非正规制裁本质上是弥散型（diffused）的，主要体现在群体成员自发表达的赞同或反对态度之中。

费孝通笔下的“礼治秩序”，可以说就是这样一种弥散型的“非正式制裁”。

在研究社会秩序的生成原理时，人类学者还对巫术、仪式、宗教这类事给予空前的重视。巫术制裁的方式，是人们比较熟悉的。人类学家认为，当人们意识到邻人会用黑色巫术来报复时，他们自然就不太敢去触犯邻人了，同样地，人们在施行巫术时也是有自我控制的，他们不希望因自己施行巫术而受人指责，成为他人眼中的“害群之马”；因而，他们举止谨慎。宗教制裁（religious sanction）相当于费孝通所说的“从内”的尊重传统的“礼治秩序”，但所指远比“礼治秩序”广泛，它可包括教徒因相信有地狱的存在，为避免死后入地狱而信守教规，自然神崇拜者因相信超自然神灵的存在，而“克己”，尽量避免触犯神灵，祖先崇拜者对于亡灵的力量，有同样的恐惧，因之，也能在祖宗面前保持“克己”。上帝、超自然神、祖先、幽灵等的惩罚，可谓是一种“非正式的法律”，它使人为了自身及他人的福利而服膺于规则。

对于人类学关于这类事的论述，国内社会学界是有全面认识的。费孝通的同代人瞿同祖（1910—2008）,1947年完成《中国法律与中国社会》一书，在书中辟有专章，论述这类事在古代中国法律实践中的表现。而费孝通本人对于礼的仪式性质的论述，也可谓是对于这类实践的某种诠释。

信守功能主义原则的马林诺夫斯基在论及法律时曾承认社会学观点的价值。他说：“法律规定被视为一个人的义务和对别人的合法要求，它们不受心理动机的制裁，而是受以……互相依赖为基础的明确的社会约束力机构的制裁。”马林诺夫斯基的这个观点，一样地成为费孝通的“礼治秩序”观点的“影子”。

“礼治秩序”观点之所以与20世纪前期人类学对于秩序的种种研究对得上号，与当时中国社会科学研究的“国际性”特征是息息相关的。费孝通成长起来的那个阶段里，部分西洋学问成了中国学问。在费孝通1936年赴英留学之前，他已从吴文藻、史禄国等，及从来华讲学的派克、拉德克利夫-布朗等身上学到了“原版的西学”。1936—1938年，在英伦留学期间，他又进而得到马林诺夫斯基的亲自指导，这些都使他有可能比较直接和全面地了解西学及其走势。在费孝通的“云南时代”，西南那个“偏远”之处，虽不能免于敌机的轰炸，却还是为知识分子提供了“偏安”之所，费孝通在“偏安”云南乡村中展开大量调查。在战乱中，在后方西南，中国学术与盟国学术有了空前密切的交往；这些交往，有助于费孝通保持他的学术水平，跟进“国际前沿”，与置身社会科学“原产地”欧洲的学者同步思考。从他的论述透视出的当时中国社会科学研究的“国际性”，有着一个更加重要的特征，即，诸如费孝通这样的学者，不仅充分了解西学的历史、现状与走势，而且还嵌入于其中，“内在于世界地”谋求创新。

这并不是说“礼治秩序”观点毫无“中国特色”；事实上，这一观点在有着西学基础之同时，又可谓是一幅别样的中国社会风景画。

在费孝通的文本中，西学的“制裁”“正-负”“正式-非正式”之类的概念没有什么位子；相反，“礼”“习惯”“传统”“乡土”这些概念频繁出现。当西方人类学家致力于强调“制裁”及区分正式与非正式“法律”之时，费孝通却用更为“中性”的词汇如“约束”来替代“制裁”（虽则西方人类学家也极力赋予“制裁”正面与负面的性质，并极其追求定义的中性化，但这个概念在费孝通那里还是没有被接受），同时，用“现代都市社会”与“乡土社会”来替代“正式”与“非正式”。“制裁”是针对社会整体对于个人的压力而言的，这个字眼虽被镀上社会学的金，但在本质上却是费孝通所批评的“个人平等主义”，它将个体与整体两分。而费孝通所追求的与此不同，那是一种更为整体的“中国社会结构”的理论。而当我们看到费孝通悄悄地用“现代都市社会”与“乡土社会”的区分替代了“正式”与“非正式”的区分时，也应当看到，这个替代模式，模糊了西学设定的那些文化界线，淡化了“非正式”这个概念潜在的文化偏见——说部落与乡民社会的“制裁”是“非正式的”，就如同是在说英国工人阶级底层的“生活方式”是“非正规的”一样。

无疑，费孝通的论述与20世纪30年代他的老师吴文藻的乡村社会学设想有关。崇尚“社会学中国化”的吴文藻，曾于1933年出版的《派克社会学论文集》的“导言”中，阐述了在中国开拓乡村社会学视野的主张。他深知，派克的专长是都市与种族关系研究，有关中国社会学的研究视野，派克的理解是远比乡村研究要广泛得多的——如吴文藻自己介绍的，他建议的研究方向，包括“都市生活、殖民社会、边疆民族以及海外华侨等问题”，但吴文藻强调的却是，在中国展开社会学研究，重点应在乡村。吴文藻的社会学主张，不仅侧重于乡村研究这方面，而且还认为芝加哥学派社会学的都市研究，为中国社会学研究者提供了一面反观自己社会的好镜子，他罗列了美国都市社会与中国乡村社会之间差异的若干要点，说相比于交通、人口流动、工商业发达、社会分工明晰、国家体制发达、利益群体发育完整、理性主义的法治与政治高度制度化、科学的自然主义观点占据主流、进取的社会观广泛普及的“美国现代都市社会”，中国乡村社会交通不便、安土重迁、以农为主、分工简陋、血亲关系密切、重感情而不重利益、法术与神圣的眼光依旧普遍、社会观保守。这个对于城乡加以比较的社会学，在费孝通的著作里留下了深刻的印记。费孝通在论述到中西法律文化的差异时，用“现代都市社会”来替代以法治为特征的“正式的”现代法治，用“乡土社会”来替代“非正式”的传统“秩序”，他之所以有这一做法，原因显然是他曾师从吴文藻。

人们兴许会欢呼“礼治秩序”观点所含有的“社会学中国化”因素之存在，而我则对之有着双重态度。一方面，“礼治秩序”这个来自古代中国的观点曾通过间接途径（法国学者葛兰言的论述）影响到拉德克利夫-布朗，其“中国性”是确实存在的，与此同时，这个观点又通过拉德克利夫-布朗等影响到费孝通，作为“舶来的中国性”，对于中国社会学起到“国际化”作用。这个互相影响的过程，表明“社会学中国化”这个说法是有其所指的。但是，另一方面，我不能不对这一“中国化”因素保持着特殊的警惕。于我看，“现代都市社会”与“乡土社会”这个对子，即使是“中国化”的产物，也绝非是解决“正式”与“非正式”这个对子带有的“现代”与“传统”二元史观问题的好办法。尖刻一点说，西式的“正式”与“非正式”之分，可被视为新殖民主义背景下殖民政府的“法治”与被殖民地部落“风俗”之间地位差异在学术概念上的反映——深想一下，在殖民征服未进入殖民地之前，非洲部落的那些“风俗”哪些是“非正式的”？假如如此质疑可以接受，那么，我们似乎又可以“如法炮制”，将之施加于“现代都市社会”与“乡土社会”这个概念对子上——19世纪中叶之前，“现代都市社会”这个体制与概念尚未进入中国，在此之前，“现代都市社会”与“乡土社会”这个对子显然是不存在于当时的“历史现场”的；也就是说，这个对子不过是近代中国“半殖民地半封建状况”的一个反映。

那么，古代“历史现场”中的中国，是否是一个与“现代都市社会”形成如此鲜明反差的“乡土社会”？如果说历史上曾经有过一个完整的“中国社会结构”，那么，那个“社会结构”是否是可以与“现代都市社会”做对比的形态？

19世纪以来的文化断裂，显然是“乡土社会”概念出现的背景。

对于19世纪中叶之前传统中国的秩序及其在此后产生的断裂，吴文藻是有强烈反应的。五四运动之后，文化断裂的进一步加深，也给吴文藻带来不少担忧，也因为此，他认定，中国社会科学研究者有紧迫地记录“转型社会”的使命。他说：

从五四运动起，思想的革命已引起了一般的“社会不安”，而自国民革命以来，社会紊乱的现象，几乎遍及全国，同时社会变迁的速率日益激增，形成了中国空前未有的局势。在这一个变动猛烈的、新旧交替的时节，若不及时去观察、记录、研究，则这一去不复返的眼前实况，这代表过渡时期的现代史料，就会永远遗失在人类知识的宝库中。

在吴文藻看来，通过深入细致的社区调查，理解遗留于乡间的旧礼教（包括被费孝通称为“礼治秩序”的东西），对于减少文化断裂的破坏性影响极为重要：

现在大学生所受的教育，其内容是促进中国欧美化和现代化的，其结果是使我们与本国的传统精神愈离愈远。事实上我们对于固有的文化，已缺乏正当认识，我们的意识中，已铸下了历史的中断。但是还有前辈长老，留存于民间，他们是生长于固有文化中的，他们的人格，是旧礼教的典型。从他们的实际生活中，可以了解民风礼俗的功能，社会结构的基础。从他们的态度、意见、言语、行动，以及一切活的表示，可以明白因袭的心理和传统的精神。不幸这一辈的人，有的已届天年，不久将与世长辞；有的也已失却了顺应新环境的能力，正在社会淘汰之列。我们如不急起直追，向此辈人采风问俗，则势必永无利用此种机会的一日，所以为保留这一部分口述的传统，实地的社区研究，自有它的重大的使命。

吴文藻的以上观点，对于费孝通不可能没有影响，而作为“最后的士大夫”，他也并非不了解传统中国的面貌。在《礼治秩序》与《无讼》两篇文章中，为了论述这种独特的“法律文化秩序”，他不断借助文献回归于古史，在孔子那里寻找礼仪理论的原型，在老子那里辨识“中国式自由主义”的原初状态。另外，《乡土中国》一书对于“礼治秩序”的论述，也热切呼应了吴文藻在社区研究的论述里提出的号召。不过，对于费孝通而言，回到这些古史人物与思想的“历史现场”并不重要，重要的是，要将“历史现场”上的意象，融进20世纪中国这个意象中，使之对于社会学的中国论述起到辅助作用。为此，他深入传统中国社会形态的“保留地”——“乡土社会”，欲求使之有别于“现代都市社会”，并因此获得一个历史的目的性。为此，他必须使“礼治”成为“法治”的前身，“法治”成为“礼治”的未来（尽管有功能主义人类学涵养的费孝通充分意识到，这个前身到“法治”这个“后世”的进化不见得会顺利实现）。为了纠正错误的比较导致的误解，费孝通指出：“法治和礼治是发生在两种不同的社会情态中。这里所谓礼治也许就是普通所谓人治，但是礼治一词不会像人治一词那样容易引起误解，以致有人觉得社会秩序是可以由个人好恶来维持的了。礼治和这种个人好恶的统治相差很远，因为礼是传统，是整个社会历史在维持这种秩序。”然而，他所做的不过是纠正一种错误的比较中的“概念失误”，而不是比较的失误本身——他依旧还是在进行一种比较。

“礼治社会并不能在变迁很快的时代中出现的，这是乡土社会的特色。”这是费孝通对于“礼”的基本看法。饶有兴味的是，在费孝通拿这个“礼”的意象来与“现代都市社会”的“法”做比较时，早已有人致力于恢复“礼”这个概念的“正式制度”的身份。比如，努力表明中国固有自己的法律体系的陈顾远（1896—1981），早已于1934年著《中国国际法溯源》一书，论证古代中国存在国际法的观点，且提出，“礼”或“礼治秩序”，即为古代中国国际法。陈顾远说：

国际规律之在古代，以“礼”为其称谓。盖古代“法”之观念，唯指刑言，与律互训，如师出以律，大刑用兵，即其一例，刑律之外，不再有法也。有之，一皆归之于礼，所谓出乎礼而入于刑是焉。支配国际法关系之规律，同亦属之于礼，莫能以外。以言平时之邦交，则有朝礼、聘礼；以言临时之政略，则有会礼、盟礼；以言战时之法规，则有军礼、戎礼。是故守礼云者，即是今日遵守国际规律之谓也；非礼云者，即是今日违反国际规律之谓也。

“礼”在陈顾远那里被视作国际法的原型，而在费孝通那边则被视作“乡土社会”结构秩序的特征，这一事实表明，“礼”这个字代表的东西，种类多样，意义不同，在不同的时代、不同的空间，形容的东西大相径庭。我们如何理解近代中国学人对于同一事实的“敌对看法”？事实上，陈顾远与费孝通之间的解释虽则不同，却是紧密相关的——二者都是在探究传统中国是否有“法治”这个问题，他们之间的不同在于，陈顾远认为中国古代固有自己的法律传统，甚至可以说，这一法律传统与中国文明史一样久远，而费孝通则认为，“法治”的概念和制度都是外来的，“乡土社会”不存在这种东西。在陈顾远论述的上古与费孝通论述的近代之间，时间的距离数千年，二者当然不是在谈同一件事情，但前者的中国持续地有自己固有的法律传统的观点，与后者认为的中国乡间长期保持着某种不同于“现代都市社会”的传统“礼教主义”，却为我们思索几千年之间“礼”的演化提供了理由。

陈顾远笔下的“国际法”与费孝通的“乡土法”之间关系的历史，经历了难以概括的细节性的变化，但其大致“时间形态”，似可叙述如下：

1．礼不可能一开始就是“国际法”，它一开始可能还是要源于古代城市尚未兴起阶段中乡间的“俗”的，而这个“俗”字代表的“制度”，恐怕还是如晚费孝通一辈的人类学家格拉克曼所说的那样，“风俗首先区分人，然后又将人们联合起来”，就是说，对于乡村中的人起着区分性别、年龄、居所、出身等差异的作用，同时，又通过仪式的方法，把他们团结起来，使他们成为一个社会。

2．中国境内的文明兴起于不同地区，先由不同地区的王实现其当地社会的统一，为了统一，这些王建立的王朝，吸收了“俗”的成分，将它升华为宫廷之“礼”、贵族之“礼”，并使之与“俗”相区分，使之服务于贵族的统治。

3．后来，文明又进一步发展，为了把分散的王国联合成为一个统一的天下，“礼”进一步得到发展，在陈顾远所说的西周至战国的阶段成为“国际法”。

4. “礼”在秦时暂时受贬，但很快又复活，如瞿同祖指出的，到西汉“以礼入法”或“法律儒家化”之后，渐渐成为定制，既以家族法的形态存在，也与朝贡制度相结合，扮演着“天下国际法”的角色，而同时还贯穿于帝、王、将、相、士、农、工、商注重人物-阶级形态当中，对于他们的区分与联合起作用，“乡土社会”不是例外。

5．这种状况在“夷夏关系”复杂或天下分治时代里，会有一些变化，但其“理想型”延续地存在，直到帝制崩溃之后，才变成只“遗留”于“乡土社会”习俗当中的“文化”。

若是可以对陈顾远叙述的历史与费孝通叙述的社会之间存在的漫漫光阴做以上想象，那我们对于费孝通在《乡土中国》中围绕“礼”与“法”展开的比较，便会有不同的认识。

中国的文明有一种特殊的绵延性——它的“礼仪”有上古乡间的“俗”的“遗传基因”，但我们不能因这一绵延性的存在而抹杀本土文明“正式化”的历史（固然，我们也不应反过来，因关注文明复杂的“正式化”进程，而夸大“正式制度”对于“非正式制度”的改造能力）。如果说对于西方人类学家研究的部落社会而言，所谓“非正式”的“法”，是其社会整体的特征，而“正式”则都跟随着殖民征服而来，那么，也可以说，在“俗”与“礼”长期并存、密切互动、相互糅合的传统中国，本来就“非正式”与“正式”两类力量早已在“西方冲击”之前并存了数千年。表明这一点的，不止有法学家陈顾远，还有社会学家瞿同祖。与此相关，如果我们像费孝通那样，用“乡土社会”替代“非正式”，用“现代都市社会”替代“正式”，那么，同样的问题也依旧是存在的：在古代中国，都市早已形成，并不是等待“西方冲击”来了之后，突然出现的。

是什么力量促使费孝通对历史如此复杂的“礼治秩序”进行概要化的“乡村意象化”？

要解释这个问题，必须考察费孝通依赖的社区研究法既有的比较视野在《乡土中国》成书时期出现的转变。

社区研究法的倡导人吴文藻对于这一方法抱有高度期待；他认为：“通常部落社会是民族学研究的对象，乡村社区是乡村社会学研究的对象，都市社区是都市社会学研究的对象。其实三者名称虽异，而其所研究的对象则同是‘社区’。”吴文藻还主张用“社区”这个方法论概念来统一民族学、社会学、人类学，他说，“有人主张此种研究可通称为‘社区社会学’。本来民族学与社会学现已越走越近，在美国，文化社会学与文化人类学几乎是二而一的东西”。

在“中国化社会学”中，曾经存在过一种“三圈说”（我的形容），它主张，理想上，中国社会学的研究应建立在部落社会、乡村社会、现代都市社会三者的比较研究基础之上，最普遍的比较研究，不仅应涉及作为“本土社会”的中国乡村，及作为“现代文化集装器”的都市，而且还应涉及为西方人类学家或民族学家专门研究的部落社会。在吴文藻提出他的社区研究法主张时，中国社会学中部落社会的意象，大抵局限于欧美人类学家的研究对象——殖民地，而尚未涵盖中国境内的少数民族，到20世纪30—40年代末，随着社会学对边疆研究的介入，部落社会的意象才在中国境内确立其地位。在吴文藻引领下的“社会学中国学派”，对于部落社会、乡村社会、都市社会加以比较，宗旨在于更好地理解三方中的一方——乡村社会。乡村社会的研究，事实上也大大得益于部落社会研究带来的启发。费孝通《乡土中国》“礼治秩序”观点背后的人类学学术基础，就是一个表现。

我将“礼治秩序”观点与法律人类学联系起来，是因为在许多人看来，法律人类学就是对于“原始人的法”的研究，而费孝通无疑从功能主义人类学那里学到了不少“原始人的法”。

然而，随着“社会学中国学派”的成长，部落社会、乡村社会、都市社会这“三圈”之间，出现了与吴文藻的初衷不同的转变。本来，三者的比较是一对二的，是乡村社会与部落社会，与都市社会二者的同时比较。但随着社区实地研究工作的深入，比较变成了一对一的，成为乡村社会与现代都市社会的比较。此后，部落社会这个意象渐渐退出了“社会学中国学派”的学术舞台。不是说部落社会研究的成果不再被参考，而是说，这些成果说明的一切，已被合并到乡村社会的研究中，成为与现代对比的传统。我认为，《乡土中国》一书便是这一合并的产物。

集中于城乡比较，自有其自身的理由，但随着部落社会这个“第三元”的“死亡”，一种文化的自我误解也就诞生了。“现代都市社会”成为唯一与乡土中国不同的社会形态；中国学者虽绝无愿望加入非洲、大洋洲部落社会的行列，但从这些社会引申出来的作为西方的他者的社会逻辑，成了他们形容自己的乡土之根的词汇。“礼治秩序”与“原始人的法”被等同看待，所不同的，就是既作为理想又作为压力的“现代都市社会”。忽略“礼治社会”与“原始人的法”之间的差异，只看“礼治社会”与“现代都市社会”之间的差异，使不少学者淡忘了被比较的这二者之间的共通点——它们都不同于部落社会。

我们不应将比较研究中出现的这一“对比化”单独地归咎于20世纪前期的中国学者，因为在同一阶段中，至少是在西方的人类学中，也出现了这一趋势，时至今日，对于文明的自我与野蛮的他者的二分，依旧是各种派别的人类学家借以“说事儿”的凭据。与部落社会不同，而与近代西方文明有长期交往且有更多共同点的“其他文明”，要么被错误地归入部落社会的行列，要么被“主流人类学”遗忘。

然而，当我说20世纪30—40年代的中国社会科学研究者具有高度的国际性之时，我也是在表明，这些前辈对于20世纪前期“国际”社会科学造成的“对比化”后果，及漠视非西方文明史的后果，都承担着同等沉重的责任。

我不拟深挖这个责任的根源，却有意指出，对于非西方文明史的漠视，导致了印度、非洲、中国、东南亚等地区人类学研究的“部落化”；在中国，这一学术意象“部落化”，进一步使我们习惯性地重复一些被以为有意义却实属误解的专题研究，如礼与法对比、法与习惯法对比、国家法与民间法对比、法庭与调解对比等。

回到法律人类学，我还是认为，这难以避免地是一门比较的学问。人类学家从事法律的研究，要通过深入的考察与描述，为我们勾勒出不同形式的“法律感知”提供基础。格尔兹勾勒出的伊斯兰式的haqq（真理）、印度式的dharma（义务）、马来式的adar（习惯），是不同文化对于“法律”的“感知”；他勾勒这些的目的，不在于它们总加起来与“现代都市社会”中的“法律感知”形成什么样的差异或“距离”（往往被现代化论者形容成时间性的距离）。对于“现代都市社会”或格尔兹笔下的“我们”中“法律感知”的特征，费孝通的《乡土中国》赋予了再生动不过的描绘。“法律感知”的专门化，在人们凭靠的律师身上得以集中表现，这一门类知识里含有的各种“讼”的知识给予人们“无伤大雅”的印象，其内部包含的关于“权利”“利益”等“个人平等主义”的观念，确与“其他文化”有不同。然而，这个“不同的文化”，不是作为“其他文化”的前景存在的——尽管自近代以来，它在世界上取得了某种强势。比较是为了把自己的文化纳入一个世界图景中思考，而这个世界图景中的“他者”是多元的。对于格尔兹来说，将其所处的以“权利”为核心的“法律感知”纳入伊斯兰式的真理、印度式义务、马来式习惯中比较，并由此获得针对自身的相对化，乃是必要的。对于我们而言，重要的是，把“礼”这个字代表的有关“法”的感知（及其复杂的历史）纳入包括西方、伊斯兰、印度、马来、非洲、大洋洲等在内的种种感知共同构成的世界之中，理解不同文化对于相同事实的不同感知。

在法律文化比较研究中，人类学及其在中国社会学中的运用不是全然不可取，但这一运用所潜在的问题提醒我们，如果可以认为法律人类学是一门比较的学问，那么，它企求的恰好不是比较本身，而是通过比较来约束比较，通过比较来理解“法律文化”的特殊性与普遍性的同时存在，通过比较来揭示比较与跨文化误解之间通常存在的密切关系。若要实现这个意义上的比较，人类学家除了将解释人类学的新整体观（即重视对个别事实背后的文化体系的整体研究）再度带入“田野”，还有许多其他事可做；对于“以礼入法”这一制度意象的中国文化特殊性加以更深入的揭示，对于“礼法”与所谓“法律文化”（包括作为文化的现代都市社会的“法治”）的同义性，及“礼法”可能带有的普遍性（它不仅为“中国特色”，亦为所有“法律文化”的特色）加以追问，就是人类学家可做的“其他事”之一。